No caso de declaração de inconstitucionalidade de um tributo, não pode haver limitação por lei à compensação do indébito. A decisão do E. Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 189.052/SP tratou do assunto.

Exemplo de norma limitadora

Um exemplo de norma restritiva é o art. 89, § 3o, da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.129/95. Essa norma limita a possibilidade de compensação em trinta por cento do valor recolhido em cada competência, normalmente correspondente a um mês:

"Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.

(...)

§ 3º Em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a trinta por cento do valor a ser recolhido em cada competência."

Declaração de inconstitucionalidade do tributo

Não pode haver nenhum tipo de limitação por lei à compensação de tributo julgado inconstitucional.

O julgamento de inconstitucionalidade do tributo dá origem à possibilidade de compensação.

Com o julgamento da inconstitucionalidade, os pagamentos realizados pelo contribuinte são considerados como simples ingressos de caixa, e não como tributos.

A declaração de inconstitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal tem eficácia retroativa até o momento em que a norma inconstitucional teria iniciado sua vigência.

Com a declaração de inconstitucionalidade, a norma que previa a exigência do tributo desaparece do ordenamento jurídico, como se nunca houvesse existido.

Inaplicabilidade da norma limitadora a compensação de tributo inconstitucional

Uma lei não pode limitar a compensação.

Uma vez julgada inconstitucional a norma, é como se ela nunca houvesse existido. Nessa linha de raciocínio, se não tivesse existido a norma inconstitucional, não teria havido necessidade de compensação.

Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade, a compensação pode ser realizada imediatamente, sem restrições por lei. O objetivo é restabelecer a situação anterior à edição da norma.

Não se pode limitar o aproveitamento de um crédito referente a um tributo cuja imposição deu-se às margens do ordenamento jurídico.

Uma lei não pode impor restrição ao aproveitamento do tributo inconstitucional. O aproveitamento funda-se em princípio constitucional, o da vedação ao enriquecimento ilícito.

A declaração de inconstitucionalidade, tanto em sede de controle concentrado de constitucionalidade, quanto na via de exceção, é prevista na Constituição Federal. Uma vez havida a declaração, nenhuma lei que restrinja o aproveitamento do crédito é possível, tendo em vista que o Estado deve ressarcir prontamente os danos causados pela lei inconstitucional.

Aplicabilidade da norma que possibilita a compensação

Uma vez prevista no ordenamento jurídico a possibilidade de compensação, esta é aplicável ao aproveitamento de tributo considerado inconstitucional.

Se a compensação é possível no caso de pagamento a maior de tributo constitucional, com muito mais razão o é na hipótese de tributo considerado inconstitucional, por ter o contribuinte pago tributo que não devia, em razão de culpa do ente estatal na elaboração da lei declarada inconstitucional.

Analise-se o caput do art. 89, § 3o, da Lei 8.212/91, tomado como exemplo no início deste artigo. O dispositivo permite a compensação de tributo considerado inconstitucional. O pagamento a maior realizado pelo contribuinte, mesmo que por culpa sua, constitui ingresso financeiro, e não tributo. O art. 89, § 3o, não discrimina os motivos que possibilitariam a compensação. Qualquer deles, inclusive aquele fundado em declaração de inconstitucionalidade de tributo, enseja a compensação.

(Elaborado em Março de 2005)

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Cacildo Baptista Palhares Júnior