PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1159                                        Brasil, Uberaba/MG, quarta-feira, 23 de abril de 2014

 

 


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Mandado de segurança (processo administrativo)


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Modelo gentilmente cedido por Marlete Ferreira Martins


EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE DELTA DO PARNAÍBA

 

                             João José da Silva, brasileiro, casado, funcionário público municipal, portador da Carteira de Identidade nº1111111111-1 e do CPF nº   222.222.222-22, residente e domiciliado neste município à Rua delta, 333, Centro, por seu advogado infra-assinado, conforme documento de procuração (doc.01), com escritório nesta cidade, aonde recebe, intimações, citações, avisos e demais documentos de praxe, vêm perante Vossa Excelência, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

contra  ato do Excelentíssimo Senhor Pedro dos Anzóis Caracol, Prefeito Municipal do Delta Parnaíba, que poderá ser encontrado na sede da Prefeitura à Rua que sobe e desce, s/nº, Centro, neste Município.

I – DO CABIMENTO

                              Os atos administrativos, em regra, são os que mais ensejam lesões a direitos individuais e coletivos; portanto estão sujeitos a impetração de Mandado de Segurança.

                             O objeto da Mandado de Segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.

                             O Art. 5º, LXIX,da Constituição Federal do Brasil, determina:

                              “Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

O art. 5º, III da Lei nº 1.533 de 31 de dezembro de 1951 disciplina:

“Não se dará mandado de segurança quando se tratar de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial”.

                                               O art. 144 da lei 8.112/90 determina:

“As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade”.

                                               O caso em tela tem cabimento constitucional, ainda amparado pelas Leis 1.533/51, 8.112/90 e demais dispositivos aplicáveis à espécie.

II - DOS FATOS

O Senhor João José Silva, servidor estável do Município do Delta Parnaíba, nomeado em 02/08/1989, (doc.02) após aprovação em primeiro lugar, no concurso público para o cargo de digitador (doc.03).

No dia 14/03/05, pela Portaria 001/2005 (doc.04), o Prefeito constituiu comissão de sindicância, composta por três servidores municipais, para apurar fatos ilícitos apontados em denúncia anônima formulada contra o impetrante. Logo após foi determinado o seu afastamento, por 10 dias, prorrogados por igual prazo pelas Portarias 10/2005 de 17/03/2005 (doc.05) e 11/2005 de 28/03/2005 (doc.06). De ambos os atos teve o servidor ciência imediata.

No dia 09/04/2005, o impetrante foi notificado através do Ofício 111/2005 (doc.07) da instauração de sindicância e determinado seu comparecimento perante a comissão de Sindicância para tratar de assuntos de seu interesse e tomar ciência dos fatos narrados na investigação realizada e dos documentos já produzidos.

Logo no dia seguinte, o servidor prestou esclarecimentos, limitando-se a responder às indagações feitas pelo Presidente da Comissão de Sindicância, uma vez que não foi facultada, a palavra aos outros membros para realizar quaisquer indagações.(doc.08)

Já em 14/04/2005, o impetrante foi notificado da instauração de Inquérito Administrativo / Processo Administrativo Disciplinar, pela Portaria 30/2005 (doc.09) contra ele e contra seu colega Matias da Silva, e do afastamento de ambos, preventivamente, por 60 dias.

No dia 15/04/2005, o impetrante requereu ao Presidente da Comissão de Inquérito , cópia do processo administrativo em curso, sendo o pedido negado verbalmente sob justificativa de que o acesso aos autos somente poderia ocorrer após o oferecimento da defesa por razões de sigilo do Processo Disciplinar. Somente no dia 16/05/2005 foi entregue ao impetrante cópia dos autos, liberada pelo Presidente da Comissão (doc.10), começando na mesma data a correr o prazo para defesa, estipulada em 10 dias.

A defesa foi apresentada em 27/05/2005, tendo em vista o feriado do dia 26/05/2002, em 15 laudas, e com o requerimento de produção de provas testemunhais em número de quatro e juntada de documentos (doc. 11, 12 ).

Em 07/07/2005, o impetrante foi notificado de que no dia imediatamente posterior estaria sendo realizada a audiência de inquirição das testemunhas de defesa (doc.13). Foram inquiridas as testemunhas, (doc.14-15-16-17) oportunidade em que foi requerida pelo impetrante a oitiva de uma outra testemunha, o chefe do departamento pessoal (doc.18), com vistas à demonstração da verdade real, o que foi indeferido.

No dia 13/06/2005, a Comissão de Inquérito Administrativo, apresentou o seu relatório imputando ao impetrante a prática dos seguintes ilícitos administrativos, ausentar-se do serviço durante o expediente sem autorização do superior e não atender à solicitação da administração para atualização de seus dados cadastrais,  pugnando pela aplicação da penalidade de demissão (doc.19).

A autoridade julgadora acolheu as conclusões da Comissão de Inquérito Administrativo, (doc.20) expedindo Portaria de demissão do impetrante em 21/11/2005 (doc.21), não obstante o impetrante jamais ter sofrido qualquer punição disciplinar.

III - DO DIREITO

                             O impetrante era servidor concursado estável do município desde 1989, diga-se ainda que foi aprovado em primeiro lugar no concurso público para o cargo de digitador.

                              O Art. 41, § 1º, I, II, III da CRFB determina:

                              “São estáveis após 3 anos de efetivo exercício, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público.”

                             Assim comprovada está sua estabilidade uma vez que já cumpriu o estágio probatório de 3 (três) anos.

                                               Vem ainda contrariando o art. 144 da lei 8.112/90 que rege a matéria, uma vez que a denúncia contra o impetrante foi feita por carta anônima;

“As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e     o endereço do  denunciante e    sejam       formuladas por escrito, confirmada a autenticidade”.

                                                           Portanto, nulo é, de pleno direito, todos os atos, desde o início, mediante tal arbitrariedade, pois a denúncia originária do Inquérito Administrativo se amparou em uma carta anônima.

                                                           A jurisprudência dispõe de caso semelhante já julgado pelo STJ, a saber:

Acórdão: ROMS 1278/RJ; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (1991/0018676-7)

                              Fonte: DJ/ DATA: 10/03/1993

                              Órgão Julgador: T2- SEGUNDA TURMA

                              EMENTA:

                              ADMINISTRATIVO. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO, MEDIANTE DENÚNCIA ANÕNIMA. POSSIBILIDADE. ANISTIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

                              I – A instauração de Inquérito Administrativo, ainda que resultante de denúncia anônima, não encerra, no caso, qualquer irregularidade.

                              II- Não havendo ainda contra o impetrante qualquer sanção administrativa, não há cogitar-se da anistia prevista no art. 29 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

                              III- Recurso Ordinário Desprovido.

M.M. Juiz, o que mais causa surpresa é verificar que o relatório que imputa ao impetrante os seguintes ilícitos administrativos: ausentar-se do serviço durante o expediente sem autorização do superior e não atender a solicitação da administração para atualização de seus dados cadastrais, proibições contidas no art. 117, I e XIX da lei 8.112/90; pugnou a Comissão pela aplicação da penalidade de demissão do impetrante, quando diz a Lei:

As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são de seis espécies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1) advertência; 2) suspensão: 3) demissão;.....

A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração. O discricionário do poder disciplinar não vai ao ponto de permitir que o superior hierárquico puna arbitrariamente o subordinado. Deverá em primeiro lugar, apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois requisitos, a punição será arbitrária e não discricionária, e, como tal, ilegítima e invalidável pelo judiciário, por não seguir o devido processo legal – due process of law -, de prática universal nos procedimentos punitivos acolhidos pela nossa Constituição (Art. LIV e LV) e pela nossa Doutrina. Daí o cabimento de Mandado de Segurança contra ato disciplinar (Lei 1.533/51, art. 5º, III).

Absurdamente, a autoridade julgadora acolheu as conclusões da Comissão de Inquérito, expedindo portaria de demissão do impetrante em 21 de novembro de 2005. Não obstante o impetrante ter sofrido jamais qualquer punição disciplinar, o que comprova que não foi em momento algum observado  o dispositivo da Lei 8.112/90, assim aplicando sanção não adequada ao caso da conduta leve praticada servidor, que seria apenas uma advertência, se a tivesse cometido.

Segundo a moderna Doutrina Francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela nossa jurisprudência, todo ato administrativo é inoperante, quando o motivo invocado é falso ou inidôneo, vale dizer, quando ocorre inexistência material ou inexistência jurídica dos motivos. Esses motivos, na expressão de Jèze, devem ser “materialmente exatos e juridicamente fundados”. Tal teoria tem inteira aplicação ao ato disciplinar que é espécie do gênero – ato administrativo.

 Haveria forma condizente para punir o impetrante de acordo com a falta cometida com um simples termo de declaração que, segundo a doutrina, é forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores através de tomada de se depoimento que, em si, já é defesa sobre irregularidade que lhe é atribuída e, se confessada, servirá de base para punição cabível.

 Esse meio sumário evita demoradas sindicâncias e processos sobre pequenos deslizes funcionais que devam ficar documentalmente comprovados para imediata punição ou para atestar futuras reincidências do servidor. Se o inquirido negar a falta, haverá a necessidade de processo administrativo disciplinar para legitimar e comprovar a punição, assim ensina o Professor Hely Lopes Meirelles em Direito Administrativo Brasileiro, V – Poder Disciplinar.

Passados 5 dias, o impetrante já estava notificado da instauração de inquérito e afastado preventivamente por 60 dias. Inconformado, o impetrante requereu ao Presidente da Comissão a cópia do processo administrativo e, mais uma vez, teve sua defesa cerceada com a negativa verbal do Presidente da Comissão, justificando sigilo do processo disciplinar, observe-se, contra ele mesmo. Somente um mês após foi entregue ao impetrante a cópia dos autos começando na mesma data a correr o prazo para sua defesa, estipulado em 10 dias.

Mesmo assim, na ânsia de comprovar sua inocência, o impetrante apresentou sua defesa dentro do prazo estipulado pela Comissão, requerendo produção de prova testemunhal e juntada de documentos com base no art. 156 da lei 8.112/90, que assim rege:

“É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”.

Continuou o impetrante afastado de suas funções e, somente quase dois meses depois, foi notificado que no dia seguinte haveria audiência de inquirição de suas testemunhas de defesa, oportunidade em que o impetrante requereu a oitiva do chefe de departamento de pessoal como testemunha de primordial importância diante dos fatos que lhe estavam sendo imputados. O que, inusitadamente, lhe foi indeferido. Procedimento este coercivo e abusivo, violando a ampla defesa do impetrante, seu relevante interesse de evitar a lesão difícil e de incerta reparação a que está sendo submetido.

                              Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples: "O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável."

 A Ampla Defesa "não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático".

Alexandre Moraes preleciona que, embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa.

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa assevera que "A Lei existe para ser cumprida e observada, e quando esta é violada surge para o Estado o direito de punir o infrator, que poderá ter o seu jus libertatis cerceado, ou ainda perder os bens que conquistou no decorrer da vida. Mas, o direito de punir, jus puniendi, pressupõe o direito de defesa que deve ser amplo e irrestrito. A Constituição Federal no art. 5.º, LV, assegura aos acusados e ao litigantes em geral, em processo judicial ou administrativo, o direito a ampla e contraditório, com todos os recursos a ela inerentes. Apesar da clareza do Texto Constitucional, e da sua auto-aplicabilidade, norma de eficácia plena, alguns administradores ainda insistem em não lhe dar cumprimento.

Vasta jurisprudência consagra casos semelhantes em julgados pelo STF:

39002169 – CONCURSO PÚBLICO – ANULAÇÃO – DEMISSÃO DE SERVIDORES ESTÁVEIS SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – Ausência do contraditório e da ampla defesa – Ato arbitrário e ilegal do Chefe do Executivo – Segurança concedida para recondução dos servidores a seus cargos de origem com todas as vantagens. (TJMG – AC 118.634/5 – 2ª C. Cív. – Rel. Des. Sérgio Lellis Santiago – J. 30.03.1999)

801624 – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO CONCURSADO E ESTÁVEL – SINDICÂNCIA INSTAURADA SEM QUE FOSSE CONSIGNADA A POSSIBILIDADE DE DEMISSÃO – ILEGALIDADE DO ATO – LEI Nº 759/90 – ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SEARA – SEGURANÇA CONCEDIDA – REMESSA DESPROVIDA – Configura ilegalidade a aplicação de pena de demissão a servidor público concursado e estável, após sindicância cuja portaria não consignou esta hipótese, não se-lhe propiciando deste modo o contraditório e ampla defesa. Além disto, a Lei Municipal de Seara nº 759 de 14.12.1990 prevê em seu art. 193 que da sindicância somente poderia resultar o "I – o arquivamento do processo", "II – a aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias" ou "III – a instauração de processo disciplinar". (TJSC – AC em mandado de segurança 96.001254-0 – 2ª C.C.Esp. – Rel. Des. Nelson Schaefer Martins – J. 19.06.1997)

Sendo o relatório a síntese do apurado no processo, é apenas peça informativa e opinativa, não tendo efeito vinculante. Daí porque pode a autoridade julgadora divergir tanto das conclusões quanto das sugestões do relatório sem qualquer ofensa ao interesse público ou ao direito das partes, fundamentando sua decisão em elementos existentes no processo ou na insuficiência de provas para uma decisão punitiva ou, mesmo, deferitória ou indeferitória da pretensão postulada.

                              Vejamos ainda o que continua a ensinar Hely Lopes Meirelles.

                              O essencial é que a decisão seja motivada com base na acusação, na defesa e na prova, não sendo lícito a autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo ou silenciar sobre razões do acusado, porque isto equivale a cerceamento de defesa e conduzirá à nulidade do julgamento, que não é discricionário mas vinculado ao devido processo legal.

815759 – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO COM CARÁTER DISCIPLINAR – PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – ADMISSÍVEL O CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE – CABIMENTO DO WRIT – O ato administrativo praticado com caráter disciplinar, ainda que inerente ao poder discricionário da administração, é passível de apreciação jurisdicional para o exercício do controle de legalidade, via mandado de segurança. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – REINTEGRAÇÃO – DEMISSÃO INOCORRENTE – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – A reintegração é a recondução do servidor demitido ao cargo que ocupava, desde que reconhecida, por decisão judicial, a ilegalidade de sua demissão. Não tendo sido demitido o servidor, torna-se impossível seu pedido reintegratório. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SUSPENSÃO DOS VENCIMENTOS – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM CURSO – INADMISSIBILIDADE – Não pode a administração pública municipal suspender o pagamento dos vencimentos de seu servidor, antes de concluído o respectivo processo administrativo disciplinar que apura sua responsabilidade por falta cometida. (TJSC – AC-MS 96.008409-6 – SC – 2ª C.Cív.Esp. Rel. Des. Nilton Macedo Machado – J. 06.08.1998)

                             Diante da Carta Magna, da Doutrina e da Jurisprudência aqui expostas e demais matérias reguladoras da espécie, claros estão os atos abusivos e ilegais que sofre o impetrante.

                             Mostram os fatos e provados estão, que houve abuso de autoridade além de omissão do julgador que não se preocupou da obrigação de analisar as provas tendo a prerrogativa de discordar e desprezá-las, evitando os danos causados ao impetrante e sua família, com quem tem toda responsabilidade financeira.

                             Manifesto está o perigo do dano patrimonial, moral e a necessidade “in continenti” do pedido.

IV – LIMINAR

ISTO POSTO, o impetrante requer a V. Exª. deferir a segurança LIMINARMENTE INALDITA ALTERA PARTS, ante a ofensa ao direito líquido e certo e o perigo da demora.

O “fumus boni iuris” apresenta-se fartamente demonstrado pelo impetrante nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável, líquido e certo, requerido.

                             O “periculum in mora” é fato indiscutível, questão de vida e sobrevivência familiar ameaçada que está, mais ainda será pela demora na prestação jurisdicional.

V - DO PEDIDO

Requer-se:

A nulidade total do processo administrativo instaurado contra o impetrante;

Que seja deferida a LIMINAR INALDITA ALTERA PARTS, a imediata reintegração ao cargo do impetrante, assim como o pagamento das verbas remuneratórias desde a data da impetração deste mandado e o deferimento definitivo da presente segurança confirmando a liminar deferida.

Que seja notificada a autoridade coatora para que preste informações;

Que seja concedido o benefício da gratuidade da justiça, abrangendo também a autenticação dos documentos.

Após ,dando vistas ao Douto  Ministério  Público,  para manifestar-se.

                             Tudo por medida da mais relevante

                           JUSTIÇA!

                             Dá-se à causa, o valor de R$ 100,00 (Cem Reais).

Termos em que

Pede Deferimento

Delta do Parnaíba, 15 de fevereiro de 2006

J J DE JOSÉ
Advogado
OAB/DP 11

Anexos:
Docs. 01 a 21


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