PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1188                                        Brasil, Uberaba/MG, quarta-feira, 20 de agosto de 2014

 

 


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Telefone (taxa de assinatura) - Impugnação


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Gentilmente cedido por Nedson Pinto Culau


EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA  VARA CÍVEL DA COMARCA DE CRUZ ALTA

 

 

 

“As más leis constituem a pior espécie de tirania”
                                           - Edmund Burke -

 

 

 

                        XXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, já qualificada no processo de nº  nº 00000000000 na AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA face a BRASIL TELECOM S/A, também qualificada, vem a sua presença IMPUGNAR A CONTESTAÇÃO ofertada, expondo e requerendo o que segue:

DOS PEDIDOS REQUERIDOS NA INICIAL

                           * Cabe aqui relembrar a Demandada de todos os pedidos feitos pela Autora quando da entrada da presente ação, com a emenda posterior:

                                   “Ex Positis”, vem a parte Autora Requerer:

                                    I. O deferimento do PEDIDO LIMINAR “inaudita altera pars” para assegurar a eficácia do provimento final a ser proferido por Vossa Excelência, sob pena do cidadão consumidor do serviço ser submetidos ao pagamento das referidas exações inconstitucionais e, que:

                                   a) seja obrigada a Ré, in continenti, a se abster da cobrança dos valores a título de assinatura básica mensal ao junto ao terminal telefônico da Demandante de nº 0000000 {DDD 55}, determinando que a mesma somente passe a cobrar pelos pulsos e minutos efetivamente utilizados pelo consumidor na próxima fatura, discriminando-os;

a.1. Cita-se:

           Sentença suspende assinatura no PR
            A 3ª Vara Federal de Cascavel, no Paraná, proferiu uma sentença que suspende a cobrança da tarifa de assinatura básica de telefone pela Brasil Telecom nos 24 municípios da subseção judiciária local. A sentença determina ainda a discriminação de pulsos nas faturas das ligações locais e trata também dos serviços de valor adicionado _anteriormente conhecidos como 0900 e 0300. A novidade na ação movida pelo Ministério Público Federal não está propriamente na suspensão da cobrança da assinatura básica, mas no fato de abordar, de uma vez, sete disputas diferentes contra empresas de telefonia, totalizando dez pedidos sucessivos distintos contra Brasil Telecom, Embratel, Intelig, Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), União e até contra a empresa Disque Amizade. Outras duas ações civis públicas já determinaram a suspensão da tarifa básica em certas áreas da região Sul, e uma terceira determinou a suspensão para toda a área de atuação da Brasil Telecom

Liminar proíbe Brasil Telecom de cobrar assinatura de telefone fixo em Goiás
            Fonte: www.espacovital.com.br
            A Brasil Telecom está proibida de cobrar taxa de assinatura mensal de telefone fixo em nove Estados brasileiros e no Distrito Federal - que são as áreas de sua atuação no Brasil. A decisão é do juiz Zenildo Bodnar, da 2ª Vara Federal de Itajaí (SC).
             A antecipação de tutela foi concedida em ação civil pública proposta, em conjunto, pelo Ministério Público Federal e pela Procuradoria de Defesa do Consumidor (Procon) de Itajaí (SC), contra a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a Brasil Telecom.
             O juiz entendeu que a cobrança é ilegal porque independe da efetiva utilização do serviço pelo consumidor. Segundo a decisão, "como a tarifa destina-se a remunerar um serviço público delegado, jamais a sua cobrança poderia ser compulsória, posto que o cidadão-usuário do serviço não é obrigado a consumir a quantidade de serviços (pulsos) imposta pela concessionária".
             A Brasil Telecom pode - ainda de acordo com a decisão de juiz - cobrar pelos pulsos efetivamente utilizados pelo consumidor.
             A decisão que suspende a cobrança da taxa de assinatura mensal concede o prazo de 10 dias, a partir da intimação, para o cumprimento - sob pena de multa de R$ 1 milhão. Nesse período, por óbvio, a Brasil Telecom deverá tentar cassar a tutela antecipada, através de agravo de instrumento que poderá interpor no TRF da 4ª Região, em Porto Alegre.
             Desde 1998 a Brasil Telecom presta serviços de telefonia fixa local no Distrito Federal e nos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Acre, Rondônia, Tocantins, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Goiás.

                        b) seja determinado que a apresente a este juízo todos os atos {Licitação em todas as suas fases, portarias, resoluções, etc.} que autorizaram a cobrança na conta-telefônica da malfada tarifa, tornando possível o controle pela Requerente e deste juízo do que está sendo exigido como contraprestação (inc. III do art. 6º do CDC, 5º “caput” da Lei de Telecomunicações e 422, do NCC);

                       c) seja aplicada, a ré, multa diária a ser estabelecida pelo nobre em razão de descumprimento da ordem judicial (art. 84, do CDC), acaso a liminar seja deferida;

                       II. Requer ainda a Autora:

                        a) a CITAÇÃO da Ré, na pessoa de seu representante legal, conforme determina a lei, no endereço acima para, querendo, contestar o pedido, sob pena de revelia e confissão;

                       b) a produção de provas documentais, testemunhais, periciais e outras necessárias e admitidas em direito, em especial, a ouvida do preposto da Ré;

                        c) em razão da verossimilhança (rectius: notoriedade) das alegações e da hipossuficiência da parte ativa quanto a impossibilidade material de produzir prova, determine V. Exa. a inversão do ônus da prova conforme art. 6º, VIII do CDC, exigindo ainda que a Ré faça a exibição do contrato originário pactuado bem como da planilha dos valores cobrados pela malsinada tarifa, mês a mês;

                       d) que este processo tramite sob segredo de justiça ante a divulgação de dados pessoais do litigante.

                       e) Que seja deferido o beneplácito da gratuidade da justiça, diante da impossibilidade da parte Autora em suportar as custas processuais e eventuais honorários advocatícios, conforme se comprova nos autos. 

                       III. Em definitivo,

                       a) requer a Vossa Excelência que, declarando a inconstitucionalidade/ilegalidade da conduta da Ré determine a abster-se da cobrança dos valores a título de assinatura básica na respectiva conta telefônica da parte Autora de nº 0000000  {DDD 55};

                       b) Determine que a mesma somente passe a cobrar pelos pulsos e minutos efetivamente utilizados pelo consumidor como ligações locais, interurbanos/internacionais e chamadas a cobrar discriminando-os todos os meses na conta-fatura mensal, conforme dispõe a clausula 10.6 do contrato celebrado com a ANATEL.

            “Cláusula 10.6 - Os documentos de cobrança emitidos pela concessionária deverão ser apresentados de maneira detalhada, clara, explicativa, indevassável e deverão discriminar o tipo e a quantidade de cada serviço prestado ao assinante, na forma da regulamentação.”

                        c) confirme a liminar dada para que as rés apresentem a este juízo todos os documentos referentes a tarifa cobrada –comum entre as partes- relacionando-os, de forma discriminada, nos termos do inc. III do art. 6º do CDC.

                         d) aplicar sob pena de multa diária a ser estabelecida pelo nobre, art. 461§ 5º, por descumprimento da decisão judicial, sem prejuízo quanto ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

                         e) a devolução de todos os valores cobrados nas faturas telefônicas, da linha nº. 3322-3990 observado o período prescricional ao ajuizamento da presente ação, relativamente ao serviço de telefonia fixa, cujas especificações de origem, qualidade, quantidade e duração não puderem ser individualmente identificadas pela ré;

                         f) seja a ré BRASIL TELECOM S.A., condenada a adequar os documentos de cobrança emitidos à legislação vigente e aos termos do contrato de concessão de serviço público celebrado entre esta e a ANATEL, os quais deverão ser apresentados de maneira detalhada, clara e explicativa, individualizando as chamadas locais na fatura telefônica, fazendo dela constar a data, o horário, a duração da ligação em minutos ou fração de minuto, quantidade de pulsos, ramal chamado (telefone de destino) e valor devido em relação a cada ligação realizada, a exemplo do que ocorre atualmente com a telefonia móvel celular, mesmo quanto aos pulsos franquiados deverão ser detalhados, sem que isso importe em maior onerosidade ao consumidor;

                        g) a condenação da Requerida à restituir em dobro os valores pagos pela tarifa de consumo mínimo "assinatura", ou que não puder ser identificada,  observado o prazo prescricional ou desde a aquisição da linha, por falta de legalidade e cláusula contratual abusiva (art. 51 CDC), com juros e correção, mediante apuração dos valores no curso desta ação, além das custas processuais e verba honorária em 15 % do total apurado.

                        Dá-se a causa o valor provisório de R$ 15.400,00.”

DA CONTESTAÇÃO OFERTADA

EM SÍNTESE

                           * Pecou, E PECOU GRAVEMENTE A REQUERIDA EM SUA DEFESA atacando somente o pedido quanto à ilegalidade/incostitucionalidade da tarifa básica mensal cobrada, pois o pedido, conforme muito bem interpretado por este magistrado é mais abrangente do que consta na contestação apresentada.

                           * Veja que no item “e” a Autora não só requer a devolução de todos os valores cobrados a “título” da malsinada tarifa, mas de todos que as “especificações de origem, qualidade, quantidade e duração não puderem ser individualmente identificadas pela ré”;

                           * Incluído então está toda e qualquer discriminação de valores na conta fatura de telefone como os  “pulsos faturados”, “pulsos excedentes”,  “pulsos além da franquia”, o Serviço de Valor Adicionado {SVA}” e todos e quaisquer outros que não possam ser identificados naquelas [fixo/fixo].

                            * Já quando a Ré alega que as tarifas cobradas não estão sujeitas ao princípio da legalidade traz uma jurisprudência totalmente dissonante do alegado, pois se verificar-mos na página seguinte aplicar-se-ia tal aberração da mais alta Corte {mais uma} quando este serviço não fosse caracterizado como “compulsórios” (g).

DA CONTESTAÇÃO OFERTADA

 PRELIMINARES

                           * Além de tentar, sem êxito, desprestigiar a função do julgador desta comarca, dando a entender que “atécnica” seria v. decisão na apreciação da matéria não encontra guarida “técnica” a primeira preliminar da contestante quanto aos efeitos da antecipação de tutela deferida a Autora ante a não oposição de recurso adequado e tempestivo

                           * Quanto a segunda preliminar de suspensão do presente feito e chamamento da ANATEL a lide, necessário se faz esclarecer que a pretensão por ora posta a apreciação de V. Exa. não trata somente da cobrança da assinatura básica mensal como erroneamente entendido pela contestante, mas também da comprovação de cobrança indevida de serviços e da adequação dos serviços prestados pela concessionária ao consumidor final {relação de direito material havida entre a companhia telefônica e o consumidor}, bem como o contrato celebrado entre ambos não foi homologado pelo órgão, sendo além de ilegítimo, prematuro tal incidente.

                           * Colacionamos a recente decisão do STJ, no Conflito de Competência de nº 47878/ PB, publicada no dia 23 de maio do presente:

                CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUÍZO FEDERAL VERSUS TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Examina-se conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba em face do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Telemar Norte Leste S/A). No Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, o Desembargador Relator, acolhendo preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum para apreciar o feito, declarou nula a decisão liminar proferida em primeira instância e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a ANATEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por objeto primordial a suspensão da cobrança da tarifa de assinatura e a restituição do que foi pago, pois não será essa autarquia que poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. 2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da demanda. Competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba.

                            * Já quanto a participação da ANATEL, somos todos sabedores que a função das agências reguladoras é tipicamente de fiscalização, não se confundindo sua personalidade com a dos prestadores de serviços por elas fiscalizados, não atraindo assim o litisconsórcio em causas que não envolvam diretamente aquela atividade fiscalizadora mas sim a execução dos serviços prestados.

                           * O Parágrafo único, do artigo 83 da Lei Geral das Telecomunicações dá azo ao aqui argüido:

            “Parágrafo único - Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

         * A propósito, por ocasião do julgamento do AGRESP n. 389684/PR, o e. Min. LUIZ FUX, ao proferir seu voto em caso análogo, assim se pronunciou:

         “O instituto da denunciação da lide é modalidade de intervenção forçada, vinculado à idéia de garantia de negócio translatício de domínio e existência de direito regressivo. A parte que provoca a denunciação da lide, o denunciante, ou tem um direito que deve ser garantido pelo denunciante-transmitente, ou é titular de eventual ação-regressiva em face do terceiro, porque demanda em virtude de ato deste.

(...)

         O denunciado é convocado in eventum, isto é, a sua presença faz-se necessária para o caso de condenação do denunciante, hipótese em que a sentença, em regra, condenaria, também, o terceiro (...).

         A idéia de denunciação vinculada ao direito de regresso é a preponderante. Pode ocorrer, entretanto, que o denunciante tenha uma pretensão declaratória contra o denunciado e outra condenatória contra o réu principal. Assim, v.g., o Autor pode denunciar a lide a outrem para que se lhe estendam os efeitos da decisão que declarar existente dada relação jurídica, e, calcada nesta, formular um pedido condenatório de uma obrigação derivada do vínculo em face do réu. O adquirente pode ingressar com a ação para negar a existência do direito alegado pelo reivindicante da coisa e denunciar a lide ao vencedor.

          Além dos casos específicos do art. 70, I e II, a lei utiliza a fórmula genérica do inciso III, dispondo sobre o cabimento da denunciação ‘aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder em demanda’ (LUIZ FUX, in Curso de Direito Processual Civil, 1ª Edição- 2000, Editora Forense, págs. 267/269)

         Com essas Considerações, percebe-se que a União Federal não pode ser obrigada a indenizar em face de sua excepcional, porém regular atividade legislativa.”

                    * Ainda, sobre a matéria, colhe-se doutrina do Professor Humberto Theodoro Júnior:

      "O que não se admite é a denunciação da lide simplesmente à vista de qualquer alegação de relação jurídica do demandando com terceiro, que pudesse guardar alguma conexão remota com a questão debatida no processo." (in “Curso de Direito Processual Civil”, vol. I, 26ª edição - Editora Forense, 1999).

                           * Portanto nenhuma razão assiste a contestante quanto a suspensão do feito e remessa a Justiça Federal {que já declinou de sua competência em processos desta mesma natureza, fls. 26} para o chamamento da Agencia reguladora. 

* É como decide o colendo Superior Tribunal de Justiça:

      “PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – LITISCONSÓRCIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA AUMENTO DE TARIFA TELEFÔNICA – INTERVENÇÃO DA ANATEL.

Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviços e os consumidores.

No conflito gerado na relação entre as prestadoras de serviço e os consumidores, na há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária.

Inexistindo litisconsórcio necessário, não há deslocamento da ação para a Justiça Federal.

Recurso especial improvido.” (STJ – REsp 431606/SP – Relatora: Ministra Eliana Calmon – Segunda Turma – data do julgamento: 15.08.02).

                            * Ademais a Constituição Federal, dispõe que  A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" e, se não fosse assim, estaria cerceando o direito de acesso do consumidor ao Poder Judiciário, pois NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI .

                           * Referente à prescrição, atacada como terceira preliminar, apesar do excelente trabalho realizado desmerece qualquer ponderação frente ao pedido da Autora, ao qual entendeu que caberá a V. Exa., no julgamento final, decidir sobre o prazo prescricional a ser deferido apenas lembrando que inexiste prescrição ou decadência do direito do consumidor à declaração de nulidade de cobrança pela concessionária de serviço público, por se tratar de serviço continuado, cuja prestação se protrai no tempo.

DA CONTESTAÇÃO

DA FALTA DE DEFESA OBJETIVA E  DO PEDIDO

                            * Ofertando, como ofertou o Réu defesa indireta, ou seja, admitindo os fatos {que a Autora é cessionária e paga a tarifa mensal} caberia a sua ouvida no prazo de 10 dias para  produção de prova documentais, conforme art. 326, do CPC.

                           * Sendo que o mesmo não protestou de forma adequada e tempestiva pela produção daquelas precluso encontra seu direito. 

                           * Segundo a boa técnica processual, a defesa indireta deve ser argüida em primeiro plano antecedendo ao exame do mérito ou das questões de fundo, daí ser vulgarmente chamada de “preliminar ao mérito”. Aliás, justifica-se tal ordem, pois o aspecto processual inviabiliza a apreciação adequada do mérito da causa.

                           * Nesse sentido aliados a nosso argumento, somos sabedores que o fato não alegado não constitui objeto da prova, porque é irrelevante para o julgamento; o fato alegado e não negado também não é objeto de prova posto que é ponto pacífico e o juiz o aceita como certo;  o objeto da prova engloba os fatos alegados e negados e negados, sobre os quais se criou dúvida no espírito do juiz;

                            * Sabendo-se que o direito de defesa é igualmente inseparável do direito de ação, pois é uma manifestação deste direito em prol do demandado, na lição de Liebman, e, se o pedido deve ser certo e conclusivo, sendo vedado deduzir pedido, o PEDIDO na defesa do contestante deverá obedecer este rigorismo.

                           * Como visto, esqueceu-se o Réu de “EM SEU PEDIDO” que em tese buscaria a manifestação do juízo pela improdecencia da demanda é insubsistente quanto a defesa.

PELA AUTORA

DA COMPROVAÇÃO DA ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE

 DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA MENSAL

                           * Afastada as preliminares cabe aqui colocar uma “pá de cal” nas alegações trazidas pela contestante, que se iniciará com um breve histórico desenvolvendo os fatos e fundamentos a fim de que este juízo se convença da total procedência do pedido:

                           * A reestruturação do setor de telecomunicações brasileiro, como é sabido e ressabido por todos, veio acompanhada da privatização do Sistema Telebrás, monopólio estatal verticalmente integrado e organizado em diversas subsidiárias, que forneciam serviços através de uma rede de telecomunicações interligada em todo o território nacional.

                           * Tanto isto é verdade que o art. 187 da LGT, assim dispõe:

    Art.187º - Fica o Poder Executivo autorizado a promover a reestruturação e a desestatização das seguintes empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, e supervisionadas pelo Ministério das Comunicações:

I - Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS;

II - Empresa Brasileira de Telecomunicações - EMBRATEL;

III - Telecomunicações do Maranhão S.A. - TELMA;

IV - Telecomunicações do Piauí S.A. - TELEPISA;

V - Telecomunicações do Ceará - TELECEARÁ;

VI - Telecomunicações do Rio Grande do Norte S.A. - TELERN;

VII - Telecomunicações da Paraíba S.A. - TELPA;

VIII - Telecomunicações de Pernambuco S.A. - TELPE;

IX - Telecomunicações de Alagoas S.A. - TELASA;

X - Telecomunicações de Sergipe S.A. - TELERGIPE;

XI - Telecomunicações da Bahia S.A. - TELEBAHIA;

XII - Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. - TELEMS;

XIII - Telecomunicações de Mato Grosso S.A. - TELEMAT;

XIV - Telecomunicações de Goiás S.A. - TELEGOIÁS;

XV - Telecomunicações de Brasília S.A. - TELEBRASÍLIA;

XVI - Telecomunicações de Rondônia S.A. - TELERON;

XVII - Telecomunicações do Acre S.A. - TELEACRE;

XVIII - Telecomunicações de Roraima S.A. - TELAIMA;

XIX - Telecomunicações do Amapá S.A. - TELEAMAPÁ;

XX - Telecomunicações do Amazonas S.A. - TELAMAZON;

XXI - Telecomunicações do Pará S.A. - TELEPARÁ;

XXII - Telecomunicações do Rio de Janeiro S.A. - TELERJ;

XXIII - Telecomunicações de Minas Gerais S.A. - TELEMIG;

XXIV - Telecomunicações do Espírito Santo S.A. - TELEST;

XXV - Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP;

XXVI - Companhia Telefônica da Borda do Campo - CTBC;

XXVII - Telecomunicações do Paraná S.A. - TELEPAR;

XXVIII- Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - TELESC;

XXIX - Companhia Telefônica Melhoramento e Resistência - CTMR.

    Parágrafo único - Incluem-se na autorização a que se refere o caput as empresas subsidiárias exploradoras do serviço móvel celular, constituídas nos termos do art. 5o. da Lei n º 9.295, de 19 de julho de 1996.

                           * Infelizmente não encontramos a Companhia Rio Grandense de Telecomunicações entre estas!!!{???}

                           * A idéia básica do novo modelo era a de adequar o setor de telecomunicações e permitir a universalização da prestação de serviços básicos, tendo em vista a elevada demanda reprimida no país.

                           * Dois aspectos devem ser destacados nesse processo: o primeiro é o fato de que a privatização, ao contrário do ocorrido em diversos países em desenvolvimento e mesmo em outros setores de infra-estrutura do Brasil, foi precedida da montagem de um detalhado modelo institucional, dentro do qual se deve destacar a criação de uma agência reguladora (Anatel); o segundo é o fato de a reestruturação do setor de telecomunicações brasileiro ter sido precedida por reformas setoriais em diversos países, o que trouxe a vantajosa possibilidade de aprendizado com as experiências ocorridas anteriormente.

                            * O processo de reestruturação do setor de telecomunicações brasileiro, que culminou com a privatização do Sistema Telebrás, foi composto de seis etapas, a saber:

                            1. A Emenda Constitucional nº 8, de 15.08.95, que eliminou a exclusividade de concessão para exploração dos serviços públicos a empresas sob o controle acionário estatal e foi o ponto de partida para um conjunto de medidas legais que visaram introduzir o regime de concorrência na prestação desses serviços;

                            2. A Lei das Telecomunicações (Lei 9.295, de 19.07.96), que veio a permitir o estabelecimento de critérios para concessões de serviços, em sua maioria ainda não explorados pela iniciativa privada e que apresentavam elevada atratividade econômica, tais como o “serviço móvel celular”, os “serviços limitados” (trunking), os “serviços via satélite” e os “serviços de valor adicionado” (paging e outros que possibilitam a constituição de redes corporativas); estabelecendo as condições jurídicas para licitação das concessões para exploração da Banda B de telefonia celular;

                            3. A aprovação da Lei Geral das Telecomunicações (LGT) de nº 9.472, de 16.07.97, que estabeleceu os princípios do novo modelo institucional do setor e, dentre outras coisas, criou e definiu o papel da Anatel, os princípios do novo modelo tarifário que envolveram dois aspectos principais: o primeiro foi um rebalanceamento tarifário que reduziu os subsídios cruzados existentes na estrutura tarifária brasileira, pela qual as tarifas de longa distância e internacionais subsidiavam as chamadas locais; o segundo foi a extinção do sistema de repartição de receitas baseado no percentual de tráfego mútuo, no qual havia um mecanismo de transferência de receitas entre as várias operadoras estaduais e a Embratel [Minicom (1997)].

                           4. A aprovação do Plano Geral de Outorgas (PGO), que fixou parâmetros gerais para estabelecimento da concorrência no setor, definindo as áreas de atuação das empresas prestadoras de serviços de telefonia fixa e estipulando as regras básicas para abertura do mercado e autorizações futuras para exploração dos serviços;

                            5. A ampla reestruturação do Sistema Telebrás, estatal que foi desmembrada em três grandes holdings de concessionárias de serviços locais de telefonia fixa para atender a distintas regiões geográficas definidas pelo PGO (a Telesp, a Tele Norte-Leste e a Tele Centro-Sul), sendo mantida a Embratel em sua configuração tradicional e, além disso, criando-se oito concessionárias de telefonia celular de Banda A para operar os serviços oferecidos até então pelas subsidiárias da Telebrás;

                           6. A licitação de termos de autorização para a operação de empresas-espelho nas mesmas áreas de atuação das concessionárias de telefonia fixa oriundas do Sistema Telebrás, em razão da determinação legal do caráter de não exclusividade dessas concessões.

                            * Dessarte, as chamadas "privatizações" consubstanciam tão-somente a transferência da execução do serviço público à iniciativa privada, deixando o Estado – por meio da Administração Pública direta ou indireta – de prestá-los, diretamente restando configurada a verdadeira intervenção privada no domínio público, caracterizando a volta ao Estado absenteísta do liberalismo clássico.           

                           * Não obstante, tais empresas como no caso presente a Ré, deverão obedecer aos princípios que informam a Ordem Econômica e Financeira insculpida na Constituição de 1988 e, diante da contestação apresentada demonstrou-se, em duas vertentes a violação operada a princípio da Ordem Econômica e Financeira pelas empresas delegatárias do serviço público de telefonia no que concerne à cobrança por ditas delegatárias, da chamada assinatura, que se constitui, seja sob o aspecto do Direito Público, seja sob o do Direito Privado, anomalia jurídica a malferir o princípio da defesa do consumidor.

                           * IDENTIFICAREMOS ENTÃO O ROL DE DIPLOMAS NORMATIVOS que dariam suporte à “exigência da tarifa de assinatura” conforme contestação da Ré que aliadas se encontram com os argumentos da ilegalidade:

                                      a) art. 175, § ún., III, da Constituição de 1988, que dispõe que incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos, de forma direta ou sob regime de concessão ou permissão, dispondo a lei a respeito de política tarifária;

                                      b) Lei nº 9.472/1997, que criou a ANATEL e lhe atribuiu a função de “órgão” regulador das telecomunicações (art. 8º) incluindo-se nessa organização, dentre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos na órbita e espectro de radiofreqüências;

                                      c) Lei nº 9.472/1997, que dispõe que a concessionária será remunerada pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas (art. 83);

                                      d) Resolução ANATEL nº 85/1998, que aprovou o  Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, o qual definiu a tarifa ou preço de assinatura como o “valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço;” (art. 3º).       

                           * Procedendo-se ao exame das normas jurídicas constitucionais, legais e infralegais acima mencionadas, chega-se à conclusão de que:

                            1º- Compete ao Poder Legislativo federal, através de lei, definir a política tarifária, competindo à ANATEL apenas a execução da política tarifária legalmente estabelecida.

                           2º- A Lei nº 9.472/97 não contempla a tarifa de assinatura mensal como condição para que se tenha direito à fruição contínua do serviço, ao revés, por ressaltar o princípio da continuidade do serviço público, sem qualquer tipo de ressalva atinente a eventual contraprestação pela fruição contínua, “in verbis” reza o seu artigo 5º, que:                  .


                                              “Art. 5º. Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público”. Grifos postos.

                           3º- À ANATEL não compete definir a política tarifária, o que é constitucionalmente reservado à lei; pois a mesma somente compete executar a política tarifária definida em lei, estabelecendo a estrutura tarifári e ainda a normatização do comportamento dos agentes econômicos, a fiscalização da conduta dos mesmos, o poder de sancionar atos contrários aos princípios constitucionais da ordem econômica e aos ditames legais, e o arbitramento de conflitos entre os prestadores de serviços regulados.

                           * De acordo com o escólio da hoje inexcedível Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ante o passamento de Hely Meirelles, in “Direito Administrativo”, Ed. Atlas, 17ª ed., p. 280):

            “5. a tarifa tem a natureza de preço público e é fixada no contrato (arts. 9º e 23, IV, da Lei nº 8.987/95); na Constituição de 1967, o artigo 167, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/1969, exigia a fixação de tarifas que permitissem ao concessionário a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurassem o equilíbrio econômico e financeiro; a atual Constituição, no artigo 175, remete à lei a incumbência de dispor sobre ‘política tarifária’. Assim, enquanto, pela Constituição anterior, era pela tarifa que se assegurava o equilíbrio econômico, pela atual nada impede que a lei adote critério diverso, possibilitando, por exemplo, a fixação de tarifas mais acessíveis ao usuário (preço político) e compensando, por outra forma, o concessionário; a Lei nº 8.987/95 previu, no artigo 11, a possibilidade de previsão de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas; essas fontes de receitas devem ser indicadas no edital da licitação (art. 18, inciso VI) e devem compor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (parágrafo único do art. 11);” 

                           * O denominado poder regulador conferido à ANATEL não se equipara ao poder de legislar (Poder Legislativo), em razão do princípio da legalidade estampado no art. 5º, II, da Constituição de 1988.

                           * O poder regulador não poderá se equiparar ainda nem mesmo ao poder regulamentar privativo do chefe do Poder Executivo, consoante dispõe o art. 84 da Constituição de 1988 e deve observância à principalmente a esta e à lei.   

                           * A crítica de Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO é tenaz, mas essencial pois "tais regulamentos flagrantemente criam regras jurídicas novas. Estabelecem limitações à liberdade individual, impõem obrigações, que a lei não previu. Assim, por aplicação estrita do princípio da legalidade, deveriam ser rejeitados por inconstitucionais. Ademais, essas formas apenas abriam caminho para a transformação do Executivo, na ordem constitucional, em poder também legislativo".

                                  * Aliás, é totalmente inconcebível a possibilidade de serem veiculados regulamentos autônomos no Brasil, sob pena de violação do princípio da legalidade contido no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988, porque o regulamento não é lei formal e, portanto, não estaria legitimado a criar direitos e impor obrigações. Além disso, a função precípua da competência regulamentar é complementar a lei e não inovar na ordem jurídica.

                            * Canotilho ressalta com muita propriedade que, em um Estado de direito democrático, o trabalho metódico de concretização é um trabalho normativamente orientado. Essa observação está intimamente relacionada com a questão da limitação do poder hermenêutico e deve ser entendida no contexto da Constituição rígida, revestida da característica de lei suprema do Estado e também da legitimidade que decorre de sua elaboração por uma Constituinte democrática.

         * A norma de decisão, afirma Canotilho, não é uma grandeza autônoma, mas depende das prévias decisões do Poder Constituinte, consubstanciadas no texto da Lei fundamental. Admitir o contrário seria dizer que um Tribunal, como o nosso Supremo Tribunal Federal, poderia criar a norma constitucional, decidindo sem a  indispensável legitimidade, sobrepondo-se aos princípios e às regras da Constituição que teoricamente pretende concretizar.

                            * Doutrinariamente, tarifa (ou preço público) é definida como a contraprestação pecuniária decorrente da efetiva prestação do serviço público, não sendo devida em decorrência da mera disponibilização do serviço público. 

                           * A natureza jurídica da tarifa não foi alterada pelas normas jurídicas constitucionais, legais e infralegais supra referidas. Eventual e aparente alteração da natureza jurídica da tarifa por norma jurídica constitucional ou legal na verdade corresponderia à criação de uma espécie jurídica distinta de remuneração das concessionárias de serviço público, pois um Ato Normativo infralegal não pode alterar a natureza jurídica da tarifa.

                           * Nesse viés, qualquer valor que seja cobrado do usuário do serviço público de telecomunicações somente pode ser estabelecido constitucionalmente e/ou legalmente, nunca por ato normativo da ANATEL ou por contrato de concessão, isoladamente.

                           * Se a Constituição e a legislação que disciplinam o serviço público de telecomunicações optaram pela tarifa, a mesma deve necessariamente corresponder à contraprestação pelo serviço público de telecomunicações efetivamente prestado, e não à contraprestação pelo serviço público de telecomunicações disponibilizado.

                           * Logicamente, os atos normativos da ANATEL e o contrato de concessão devem {ou deveriam} observância a essa disciplina jurídica.

                            * Conseqüentemente, não é válida a exigência da tarifa de assinatura cobrada mensalmente da parte Autora e de todos e quaisquer usuários do serviço público de telecomunicações, ainda que a mesma esteja prevista no Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução ANATEL nº 85/1998, e no contrato de concessão, eis que a mesma, consoante admitido pela demandada Brasil Telecom S/A, decorre da mera disponibilização do serviço público de telecomunicações, e não da sua efetiva prestação. 

                                   * Ademais, notamos que o “mero” Regulamento do Serviço Telefônico Público Comutado, qual seja a Resolução 85, foi editada em 30 de dezembro de 1998, ou seja EM DATA POSTERIOR A ASSINATURA do CONTRATO DE CONCESSÃO ENTRE A ANATEL E A CRT, em 02 de junho de 1998.

                           * Geraldo ATALIBA, ao tratar dos regulamentos autônomos, adverte que seria "ridículo que um brasileiro, tratando da faculdade regulamentar, à luz do nosso direito, abra um tópico sob tal designação. Tão ridículo como seria criar um capítulo sobre a inspiração de Alah na ação dos seus delegados-governantes. Nos dois casos, a finalidade de menção seria afirmar o não cabimento do próprio estudo, pela inexistência de reconhecimento constitucional a esses institutos".

                                    * É pois  “O princípio da Legalidade é nota essencial do Estado de Direito”, sendo basilar e essencial na legalidade democrática do Pais, na lição do Constitucionalista José Afonso da Silva.

                           * Portanto a cobrança de tal tarifa mel fere o art. 5º, II da CFRFB.

                           * A elucidação necessária para se chegar ao conceito de Estado Democrático de Direito é feita por José Afonso da SILVA, o qual enumera alguns princípios que fincam os parâmetros em que se buscará o seu sentido, são eles:

            "(a) princípio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado democrático de direito se funda na legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre da jurisdição constitucional; (b) princípio democrático que, nos termos da Constituição, há de se constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral da vigência e eficácia dos direitos fundamentais (art. 1º ); (c) sistema de direitos fundamentais individuais, coletivos, sociais e culturais (Títulos II, VII e VIII); (d) princípio da justiça social, referido no art. 176, caput, no art. 198, como princípio da ordem econômica e da ordem social; como dissemos, a Constituição não prometeu a transição para o socialismo mediante a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constituição portuguesa, mas abre-se ela, também, para a realização da democracia social e cultural, embora não avance significativamente rumo à democracia econômica; (e) princípio da igualdade (art. 5º, caput e inciso I); (f) princípio da divisão dos poderes (art. 2º) e da independência do juiz (art. 100); (g) princípio da legalidade (art. 5º, II); (h) princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI a LXXIII)".־

                                      * Este princípio, pois, é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Os administrativistas são concordes em reconhecer que tal princípio ganha no direito público uma significação especial. Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas, o grau desse atuar ao referencial da lei não é diverso.

                            * É comum dizer que no Estado Democrático de Direito há o governo da lei em oposição ao antigo governo dos homens, no sentido da arbitrariedade de uns poucos que participavam da aristocracia.

                            * Paulo Bonavides, in Ciência Política, 5ª edição, Forense, página 116 profecia que "Enfim, o princípio da legalidade atende àquele ideal jeferssoniano de estabelecer um governo de lei em substituição do governo dos homens e de certo modo reproduz também aquela máxima de Michelet sobre ‘o governo do homem por si mesmo’, ou seja, ‘le governement de l’homme par lui mêmme’". 

                           * Neste sentido é que o princípio está esculpido em nossa Constituição no artigo 5º, o qual não pode ser objeto de emenda por ser cláusula pétrea, conforme o artigo 60, § 4º.

                              * Haja vista que o Estado, ainda que não na atividade administrativa, mas na política, mas ainda assim Estado, é que faz a lei, natural que ao impô-la deva observá-la, sempre com vistas a uma democracia. Do contrário, ou seja, se quem faz a lei não se obrigar a ela também, estar-se-á estabelecendo uma verdadeira arbitrariedade e iniquidade.

                           * Neste sentido é que se diga que "O princípio da legalidade, resumido na proposição suporta a lei que fizeste, significa estar a administração pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação" ( Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 4ª edição, Saraiva, página 6 ).

                            * Deste pequeno resumo é de saber que o julgador moderno ao perceber a existência de norma {latu-sensu} que se encontra ilegalmente/inconstitucionalmente presente na “legislação” mesmo que esta esteja “em vigor” por décadas e/ou até séculos, caberá a ele, ou seja, caberá ao Homem-Estado-Juiz EXTIRPÁ-LA DO MUNDO JURÍDICO, pois este é o seu direito/dever frente à atribuição constitucional que lhe fora concedida pelo próprio Estado.

                           * Inexiste assim qualquer forma de direito adquirido ou ato jurídico perfeito a ser delimitado, ou até mesmo interferência jurisdicional ante o Princípio da Tripartição dos Poderes, que alguns “cegos” não querem ou não tem competência para “enxergar”.

                           *Existirá sim CONIVÊNCIA E OMISSÃO do PODER Judiciário em se omitir ou julgar desfavoravelmente aos jurisdicionados, que o sustenta, com o pagamento de seus impostos, deixando-os desasistidos.

                           * O voto trazido pela contestante de relatoria do Ministro João Otávio Noronha é de uma desastrosa “infelicidade infinita”.  

                           * Aliás infelicidade de “de vez em quando” atinge os mais altos tribunais como no caso da sobretaxa referente ao “apagão” onde uma infeliz Ministra em seu voto argüiu que “se não votasse” a favor da “dita cuja” o povo brasileiro não iria economizar energia elétrica, levando o País a um possível colapso.                         

                           * Reconheceu-se naquela também a “incapacidade do Estado” {latu sensu} quanto à falta/previsão de gerir o setor energético do País e os consumidores foram os palhaços que tiveram que pagar a conta em uma decisão política/protetiva e nada jurídica.

                           * Infelizmente, ou neste caso, FELIZMENTE {a fim de assegurarmos nossa tese}, naquele caso com o objetivo de solucionar a crise, o governo federal há época, por meio da Medida Provisória nº 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, criou e instalou a Câmara de Gestão da Crise da Energia Elétrica, cuja atribuição era de acordo com o artigo 1º da referida MP, propor e implementar medidas de natureza emergencial para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica, evitando interrupções do suprimento de energia elétrica.

                           * A justificativa do governo federal para a implantação de tal órgão foi que a crise energética era resultado de um grave problema de estiagem que acabou por afetar a reserva hídrica dos reservatórios, de maneira tal que a geração de energia não seria suficiente para atender à demanda.

                           * No entanto, com a bem sucedida passagem pela crise energética, o que levou à ulterior extinção do programa de superação, o governo federal houve por bem implantar um outro programa para o aumento da oferta de energia elétrica no Brasil.

                              * Para tanto, seria necessário custear a aquisição de energia elétrica, caso surgissem novos problemas, de modo a evitar a imposição de novos sacrifícios à população brasileira das regiões mais atingidas pela primeira crise.

                           * Assim, com o VERGONHOSO intuito de melhor gerir os meios pelos quais seria efetuada a compra de energia elétrica, adveio, por intermédio da Medida Provisória nº 2.209, de 29 de agosto de 2001, a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial, a quem, conforme o artigo 1º, §1º, II da aludida norma, competia, dentre outras coisas, a prática de atos tendentes à superação da crise de energia elétrica e ao reequilíbrio de sua oferta e demanda.

                           * Desta maneira, cumprindo as missões a que se destinou o novo programa de aquisição de energia elétrica, o Presidente da República editou a Medida Provisória nº 14, de 21 de dezembro de 2001, posteriormente convertida na Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, a qual estabeleceu que os custos de compra e de contratação de capacidade de geração de energia deveriam ser repartidos entre todos os consumidores do Sistema Elétrico Nacional Interligado, por meio de adicional tarifário.

                           * Todo o brasileiro então que possuía “um ponto” de energia elétrica teve o “dever” de pagar pelo chamado “seguro-apagão”.

                           * Apenas algumas distinções existem entre este caso é da cobrança da “tarifa básica mensal” ou seja, primeiro a CRIAÇÃO E PROMULGAÇÃO DE LEI e, em segundo que o fato gerador não tinha a mesma destinação da tarifa de energia elétrica, isto é, não remunerava o serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pelas concessionárias, pois nos termos do art. 1º da Lei nº 10.438/02, o mesmo era destinado a financiar os custos de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potencia pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE.

                           * Remunera, pois, serviço diverso do fornecimento de energia elétrica, e tem como destinatário outro sujeito, e não a concessionária prestadora de serviços, sendo que jamais poderá ser considerado como um adicional tarifário nos termos em que fora criado, uma vez que não tem a mesma natureza jurídica da tarifa, nem apresenta a mesma destinação.

                           * Esperamos então que desta vez, os que são tão contestados por serem “indicados pelo Exmo. Presidente da República” e duramente criticado porque “entram pela porta de trás” tenham uma pequena, mas legítima visão {ou pelo menos seus assistentes leiam todo o processo} do ordenamento jurídico {e apolítico} ao qual estão {ou devem estar} vinculados, até mesmo porque fazem um juramento “em nome de Deus” para respeitar a “Constituição, as instituições democráticas e as leis vigentes”.

                            * A jurisdição constitucional deve ter os seus poderes limitados – pela própria Constituição -, sob pena de se transformar em uma instância política, capaz de anular as deliberações do Congresso, ou as do Executivo, o que poderia significar a concentração de todos os poderes no Supremo Tribunal Federal. Ao contrário, o Supremo deve ser o guardião da Constituição, contra os abusos perpetrados pelos outros Poderes, mas não lhe compete tratar de questões políticas, que envolvam faculdade discricionária, a estes atribuída pela Constituição ou pelas leis.

                           * O fato de que o pagamento da tarifa de assinatura concede ao usuário uma franquia de pulsos mensais também não desnatura a ilegalidade de sua cobrança, eis que os pulsos poderão{como por vários meses são} não ser utilizados em sua integralidade pelo usuário, conforme argüido na inicial,e, mesmo que o sejam, o valor efetivo dos mesmos é muitas vezes inferior ao valor da tarifa de assinatura.

                           *  Ou seja, necessariamente o valor cobrado a título de tarifa de assinatura não corresponderá ao serviço público efetivamente prestado ao usuário; o valor da tarifa de assinatura será, necessariamente, integralmente ou parcialmente indevido.

                    * Ademais, a franquia de pulsos mensais ao usuário é uma liberalidade concedida pela concessionária, consoante expressamente admitido pela Brasil Telecom S/A em sua contestação.

                           * A Liberdade esta que esconde o manto da ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança.

                           * É corrente o entendimento doutrinário conforme exposto na inicial segundo o qual os tributos em geral possuem características que os diferem de meras obrigações civis. Dentre estas podemos arrolar a compulsoriedade no seu pagamento.

                           * Aliomar Baleeiro, na sua clássica obra Direito Tributário Brasileiro, assevera que:

            "O CTN adotou a teoria segundo a qual os tributos se caracterizam pelo caráter compulsório, e, para distingui-los das multas e penalidades, inseriu a cláusula ‘que não constitua sanção de ato ilícito’.

                           * Não são tributos, quer do ponto de vista teórico, quer do jurídico, no Brasil, as prestações de caráter contratual, como os ‘preços’ (quase privados, públicos e políticos).", o que dá a entender aos operadores do direito que a distinção primeira existente entre os tributos e a obrigações civis reside exatamente no seu caráter compulsório.

                           * Insta frisar, ainda, que tal característica é inerente somente aos tributos, como gênero. Dessarte, no que se refere aos pactos (contratos), o princípio da liberdade contratual, mesmo que hodiernamente mitigado sobremaneira, avulta de importância como tradutor do voluntarismo jurídico kantiano.

                           * Sem embargo, faz-se mister trazer à colação o conceito – mesmo que legal – de uma especial espécie de tributo, qual seja, a taxa. Isto porque, como se demonstrará, o cotejo desta espécie de tributo com a famigerada assinatura revelará sua coincidência conceitual e de características, não obstante a ausência de lei formal que a preveja e a falta de qualidade específica do cobrador.

                           * De efeito, Baleeiro (1990: 324) conceitua a espécie tributária de "Taxa é o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem à sua disposição, e ainda quando provoca em seu benefício, ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos."

                            * Ao jurista, cujo objeto primordial é o Direito posto, cabe distinguir a taxa do preço exatamente pelo regime jurídico de cada qual e, da forma como se entende/pretende ser cobrada, ante a suas características podemos extrair a clara ilegalidade da cobrança de valores a título de assinatura.

                            * Com efeito, a taxa, como espécie de tributo, será cobrada de forma obrigatória (compulsoriedade), independentemente da utilização do serviço pelo contribuinte, isto é, pela mera disponibilidade do serviço pelo Poder Público – não obstante a não utilização efetiva pelo contribuinte – este terá o direito de receber, a tempo e modo, o respectivo valor previsto em lei.

                           * Importa frisar, entretanto, que tais características – compulsoriedade e cobrança pela mera disposição – como ocorre com todas as espécies de tributos, deverão vir expressas em lei em sentido estrito, em obediência ao princípio da legalidade tributária que, sob determinado aspecto, resulta em garantia fundamental do contribuinte {CF e CTN}.

                           * Ao revés, no tocante aos preços ou tarifas públicos, porque regidos pelas normas e princípios do Direito Privado, concretizado mediante contrato, somente poderão ser cobrados se e quando ocorrer a efetiva utilização do serviço pelo consumidor (tratando-se de relação contratual, não é lícita a denominação de contribuinte, e, sim, de consumidor), não cabendo, como ocorre nas hipóteses de remuneração por meio de taxa, a cobrança pela sua simples disponibilidade.

                           * De outra banda, inexistirá nesta seara a compulsoriedade,  o que por si só tornaria, no mínimo, contraditória a aceitação de tal característica tributária, ante a conceituação acima [afastamento do conceito de taxa e sim de tarifa/preço público].                                  .

                           * Dessume-se, portanto, que, em se tratando de preços ou tarifas públicos, ao contrário do que ocorre com a taxa, a relação jurídica estabelecida será de consumo, havendo um fornecedor e um consumidor em cada pólo da referida relação, impossível se mostra pelo menos pela atual legislação até então vigente, a compulsoriedade na cobrança, bem como haver pagamento pelo consumidor de mera disponibilidade do serviço.

                           * Parece-nos de clareza solar que tal cobrança, nos moldes realizados hodiernamente pelas operadoras de telefonia, faz exsurgir patente a natureza jurídica de “taxa” {obrigatoriedade} que envolve as assinaturas telefônicas em razão de sua compulsoriedade e sua exigência devido a mera disposição do serviço, sem que haja as limitações próprias dos tributos em geral para sua cobrança, frente a liberdade contratual que se traduz em um dos pilares do sistema capitalista de acumulação de riquezas, ferindo sistema econômico da nação.

                           * Esta interpretação se faz simplesmente porque no momento em que, não havendo o respectivo pagamento pelo consumidor-usuário, o serviço será peremptoriamente interrompido, i. é, em virtude do inadimplemento, o serviço será cortado por conduta unilateral da operadora de telefonia, não havendo, assim, atitude diversa a ser tomada pelo consumidor-usuário senão realizar o pagamento compulsoriamente.

                           * Se o mesmo {consumidor} notificasse a empresa desejando que a mesma se abstenha de cobrar tal “tarifa compulsória” e passasse a cobrar somente pelo efetivo uso o desligamento de seu aparelho seria a medida adotada por aquela ante o ferimento do “contrato”.

                           * Ao cobrar quantias de forma compulsória e pela simples disponibilidade do serviço através da chamada assinatura, as operadoras auferem vantagens duplamente,ou seja: uma, porque cobram valores sem que haja a efetiva utilização do serviço pelo consumidor, ou seja, pela mera disponibilidade, como se verdadeira taxa fosse; duas, não arcam com as agruras próprias das taxas como espécie tributária, quais sejam, previsão e majoração somente através de lei em sentido estrito (princípio da legalidade tributária), aumento do valor somente de forma anual (princípio da anuidade), desembaraço das regras constitucionais limitatórias do poder de tributar (limites ao poder de tributar), etc.

                           * Quanto ao equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão é obvio que é um direito da concessionária, porém esse direito somente poderá ser exercido em consonância com as normas constitucionais e legais até então vigentes, pois juridicamente, a supressão da cobrança da tarifa de assinatura não viola o direito da concessionária ao equilíbrio econômico e financeiro do contrato, porquanto tal exigência é ilegítima, consoante acima delineado, desde que atenta aos princípios legais vigentes.

                           * Ademais, a efetiva ruptura do equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão foi ventilada de forma genérica pela parte ré, não havendo nestes autos prova de sua ocorrência, pois não ficou comprovado que “todos os custos com a manutenção contínua da disponibilidade do serviço telefônico”, fls. 82, estão atrelados ao pagamento da assinatura básica mensal.  

                           * Caberá então a mesma fazer a juntada aos autos de todo o balancete contábil referente a arrecadação da empresa quanto a cobrança da assinatura básica mensal e o balancete de todos os investimentos no setor de expansão e manutenção das redes a fim de comprovar sua alegação.

                           * Já a alegação de que a tarifa de assinatura básica mensal foi prevista “justamente para possibilitar que as concessionárias, no concreto a Brasil Telecom S.A, atinjam as exigências e metas fixadas por força da concessão sem onerar em demasiado os usuários de seus serviços, mesmo porque a universalização dos serviços de telecomunicações é justamente uma das metas fixadas” denota clareza solar de que A OPERADORA NÃO RESPEITA O QUE ESTABELECE O DECRETO Nº 2.592/98 ALEGADO NA PEÇA PORTAL.

                           * Doutra banda quanto ao argumento de universalização acima, esqueceu-se a Ré o que reza o Parágrafo único do art. 63 da LGT:

            “Parágrafo único - Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade”.

                                    * Não bastasse tal disposição, logo no Livro I do texto normativo, sob o título “DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS”, a citada Lei nº 9.472/97 trouxe, ainda, capítulo específico para tratar “Das Obrigações de Universalização e de Continuidade” (Título II, Capítulo I), atinentes aos serviços prestados em regime público, sendo intrínseco ao serviço prestado sob o regime público, esclarecendo em seu artigo 79, §§ 1º e 2º, que:               .


               “Art. 79. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.
            § 1° Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.
            § 2° Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.” Grifos postos.

                           * Por outro lado, ao disciplinar a instituição e cobrança das tarifas, a Lei de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97), deixou claro que estrutura tarifária seria desenvolvida de acordo com “cada modalidade de serviço” (art. 103), inexistindo qualquer correlação entre a cobrança de tarifa e o direito à fruição contínua deste.                       .

                           * Diante disso a cobrança até então procedida, que teria ao pecha de legalidade/possibilidade “em tese” sustentada pelo Contrato de Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local anexado de fls. 124/183, não tem sustentação em vista da atecnia verificada acima quanto a má interpretação referente a taxa/tarifa/preço público e também porque o consumidor não participou de tal contrato, existindo no bojo daquele cláusula ilegal, imoral, potestativa, abusiva, nula “ipso jure” e totalmente fora da realidade de conceitos básicos normativos ou tributáveis, de economia e de respeito ao consumidor, mesmo com o alegado “IMPERIUM” dada a Agência Regulamentadora.

 DOS MÉTODOS DE TARIFAÇÃO, DA OBRIGATORIEDADE DE IDENTIFICAÇÃO E DA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS AOS CONSUMIDORES

                            * A Demandada alega que existe três tipos/métodos de tarifação sendo que não indicou a qual ou quais está submetido a parte Autora:

                            a) “pelo método Karlsson Acrescido” - KA - 240 (multimediçao), onde a cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrança, sendo a primeira cobrança efetuada ao acaso em relação ao início da chamada.

                   b) “pelo método de medição simples”, onde a cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada atendida, independentemente de sua duração" e em determinados horários.

                            c) pelo método sem medição”,

                            * Conclui-se, destarte, que se a tarifação das ligações locais fosse realizada pelo método "sem medição", seria defensável a cobrança da assinatura pela concessionária. Porém, não é o que ocorre.

                           * A Ré utiliza os dois últimos métodos descritos (medição simples e multimedição). Significa que toda ligação local é tarifada. A unidade de tarifação, neste caso, é o PULSO.

                            * É certo que a assinatura do STFC local inclui uma franquia de 90 pulsos por mês, válido para todas as classes de assinantes (residencial, comercial ou tronco). Mas é só. Nada mais é "oferecido" ao usuário dentro da assinatura básica, todo serviço é tarifado.

                           * Para ter acesso ao serviço, deve o usuário pagar uma tarifa denominada "TARIFA DE HABILITAÇÃO", que lhe possibilita ser incluído no sistema telefônico.

                           * Toda ligação realizada então pelo usuário é tarifada, senão do ramal originador, será através do receptor (no caso das chamadas a cobrar).

                           * Assim, o usuário paga para ser incluído no sistema telefônico e continua pagando durante toda a prestação, independentemente de utilizar ou não o serviço. Mesmo que não realize uma ligação sequer, o usuário terá que pagar a famigerada ASSINATURA BÁSICA.

                           * A sistemática é também adota no “Contrato de Prestação do Serviço Telefônico Comutado (STFC)” – contrato de adesão padrão, disponibilizado pela Telefônica em seu site o qual estabelece em sua cláusula quarta que “o Assinante pagará tarifas e preços, estabelecidos no Plano Básico de Serviços”

                           * Assim é que, o consumidor ao adquirir a linha telefônica encontra-se sujeito à cobrança de valores sob os seguintes títulos:

a) Tarifa de habilitação para acesso ao serviço telefônico fixo comutado;

b) Tarifa de assinatura para manutenção do direito ao uso das prestadoras;

c) Tarifa pela utilização efetiva do serviço, seja pelo método “Karlsson Acrescido”, seja pelo método de “medição simples”.

             * Mas a partir destes dados é possível formular pelo menos duas questões juridicamente relevantes, como passamos a analisar.

             * A primeira delas tem nascedouro no conflito entre a forma de cobrança e o disposto no art. 39, I, parte final, da lei 8.078 de 11 de Setembro de 1990, ou seja o condicionamento a limites quantitativos.

                * A “aquisição” do referido serviço se dá em grupos de 4 unidades, considerando-se como unidade cada minuto ou mesmo em grupos de 240 unidades, tomando-se por base os segundos. É estabelecido, portanto, limite quantitativo para a prestação do serviço.

             * O consumidor não tem a prerrogativa de contratar o serviço de forma diversa, como, por exemplo, pagar pelo uso de 15 segundos. Ocorre a chamada venda casada, prática bastante comum nos contratos bancários (abertura de conta corrente vinculada à de conta poupança, concessão de crédito pessoal vinculada à celebração de contrato de seguro etc.) e na venda de pequenas mercadorias (4 pilhas, 3 sabonetes...).

             * As companhias telefônicas usufruem de um mercado em permanente expansão e com pouca concorrência, pelo que não há, aparentemente, justa causa para a prática desta modalidade de venda. Destarte, é inaceitável a alegação de falta de condições financeiras para modernização do contador de chamadas, sendo estas questões que devem ser resolvidas interna corporis, não servindo para eximi-las da adequação de sua atividade às normas esposadas no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.

             * Caracterizada estaria, portanto, a abusividade da forma de medição de pulsos Caberia ainda, nos termos do art. 56 e seguintes da lei 8.078/90, aplicação, pela autoridade administrativa, das sanções legais, fundada em infração de norma de defesa do consumidor.

             *  A segunda questão que pretendemos analisar é concernente à expressão "ao acaso" utilizada na definição de pulso, pois no momento em que o telefone chamado é atendido registra-se o primeiro pulso. Pelo sistema de cobrança adotado, um pulso a cada quatro minutos, que, insistimos, consideramos abusivo, o próximo impulso só poderia ser registrado quatro minutos após, o que não ocorre. A leitura do contador é feita sempre nos mesmos horários, como, por exemplo:

* = pulso

14:00__14:04__14:08__14:12__14:16__14:20__14:24__14:28

             * Desta forma, a cobrança de pulsos é variável, podendo ser feita mais de uma vez no período de quatro minutos. Se o telefonema for atendido às 14:03 e desligado às 14:05 o consumidor terá utilizado o serviço por apenas dois minutos, mas pagará 2 pulsos, um relativo ao atendimento da ligação (14:03) e outro no momento em que o contador fizer a leitura (14:04).

14:00__14:04__14:08__14:12__14:14__14:16__14:18__14:20

          *    ( 14:03 )

             * Não podemos nos esquecer ainda da não informação ao consumidor sobre a hora exata da leitura, privando-o da oportunidade de utilizar o serviço de forma mais econômica, pois a variação do preço da chamada ocorre à revelia do consumidor, caracterizando abusividade e conseqüente nulidade da cláusula contratual que a prevê, nos termos do Art. 51, X, do já citado diploma legal.

             * Sobre o exemplo dado o preço de uma ligação telefônica de 5 segundos pode ser equivalente a um pulso ou a dois, sem que o consumidor tenha a prerrogativa de intervir nesta variação. O aumento do preço a ser pago obedecerá a critérios quase que subjetivos, o que é inadmissível em nossos tempos e sob a ótica do atual ordenamento jurídico.

                           * Confessou ainda {fls. 44} que existe “centrais que, tecnicamente, não permitem” a medição pelo primeiro método e outras que “não permitem o método de medição simples”, sendo que “a prestadora deve efetuar o cálculo da tarifação”.

                           * Ora, Excelência, se a concessionária pode controlar a utilização do serviço para emitir a fatura relativa à cobrança, detém a mesma a possibilidade de discriminar todos os serviço prestado.

                           * Qualquer simples hotel, ao cobrar as chamadas feitas pelos hóspedes, discrimina as chamadas locais, identificando o dia e horário em que foram realizadas, então a operadora detém sim tal capacidade tecnológica.

                           * Além disso o art. 41 da Resolução nº 30/98, fixou-se prazos progressivos para a integral digitalização da rede telefônica, sendo que, até 31/12/2003, a Agravante deveria a ter digitalizado até 95% da rede e, até 31/12/2005, 99%.

                           * Nesse sentido, aliado incondicionalmente ao Decreto 2.592/98 e, sabendo-se que estamos em uma cidade com pouco mais de 70.000 habitantes, caberá a mesma, até porque já se encontra deferido em vosso despacho, que não foi objeto de recurso, a identificar todas as chamadas do número discado, data, hora  e duração e valor.

                           * Como pode ser verificado nos textos legais retroinvocado, o consumidor tem o direito básico de obter uma informação adequada sobre os produtos e serviços, inclusive com referência à quantidade.

                           * Todavia, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no REsp n.º 329.922/MG, interposto pela Telecomunicações de Minas Gerais S.A - Telemig, no sentido de que, havendo conflito entre concessionária e consumidor quanto à cobrança e respectivo pagamento e não havendo discriminação dos itens cobrados, a cobrança não é líquida, entendimento este que corrobora as razões que justificaram a demanda.

                           * Em recente decisão sobre, o direito à informação, é o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, através do rel. para o acórdão Des. Fed. Valdemar Capeletti: "no que diz respeito ao fundado receio da dano irreparável ou de difícil reparação, há de ficar registrado que o simples fato de o fornecedor, no caso a Brasil Telecom S/A, periódica e reiteradamente (a cada mês), deixar de oferecer aos usuários a adequada informação, dever que é seu, representa, per si, dano irreparável. Isso porque, além de eventuais repercussões financeiras, quiçá desfavoráveis aos usuários (sem meios de revertê-las), a simples violação aos direitos básicos do consumidor, cuja proteção tem expressa previsão constitucional, não pode ser encarada com não danoso ou relevável".

                            * Não se isenta então a requerida de provar a lisura do consumo apresentado ao usuário, que não pode ser obrigado a aceitar uma informação unilateral consignada em uma fatura mensal da prestação de serviço, como ocorre in caso, pois se a mesma não possui meios de tornar claro ao consumidor qual foi o serviço por ele utilizado, deve buscar meios eficientes para tanto, independentemente da maneira utilizada para medi-lo, pois é tarefa sua e um direito assegurado ao consumidor no artigo 6º, III da lei 8.078 de 1990, bem como pela LGT, que deve prevalecer em qualquer circunstância.          .                       

                            * Ao fixar unilateralmente o preço, mediante atribuição de volume de ligações sem qualquer margem de controle pelo consumidor, viola a requerida a regra do art. 6°, III, da lei 8078/90, cometendo prática abusiva, nos termos do que preceitua o art. 39, da lei acima mencionada, e deixando de prestar, por conseqüência, um serviço adequado e eficiente, de acordo com o exigido pelo art. 22, da lei citada.

DOS SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO - SVA

 

                            * Os chamados serviços "especiais" ou de "valor adicionado", traduzidos, na grande maioria, em completa inutilidade ao cidadão, são os conhecidos "0900", constituídos pelos: "Disque-eróticos; tele-sexo; disque-criança, disque-castelo da bruxa; disque-horóscopo; disque-piada; disque-novela; etc."

                           * Constatou-se em vários Estados do Pais, que as empresas, incluindo a Ré, sem autorização dos consumidores cobravam por estes serviços, imbutindo nas faturas dos consumidores os valores para tal.

                           * Referidos serviços, de natureza privada, são prestados sem prévia solicitação do titular da linha, com a imposição de sobrepreço adicionado ao valor da tarifa telefônica e cobrança na fatura do telefone, sujeitando o consumidor ao desligamento da linha no caso de não-pagamento do serviço.

                  * Os principais vícios do sistema são: ausência de autorização expressa do titular da linha; cobrança na conta do telefone (acarretando a possibilidade de desligamento da linha, por falta de pagamento); inexistência de um valor limite de ligações; ausência de informações sobre a possibilidade de bloqueio; cobrança embutida nos pulsos.

                           * Afora isso, destaque-se a propaganda apelativa utilizada pelas concessionárias/provedoras, que buscam imoralmente a lucratividade às custas de um consumidor frágil e ignorante.

                           * Não é raro o desabafo desesperado de chefes de família que não sabem como pagar as ligações do "tele-sexo" ou dos "teles-infantis", realizadas por seus filhos ou terceiros (empregadas e parentes), que aproveitam sua ausência - regra geral decorrente da corrida ao sustento do lar – para "pendurar-se" nos telefones, em atendimento às propagandas apelativas da TV.

                            * Criado originariamente com o objetivo de agilizar o convívio das pessoas, diminuindo distâncias, representando comodidade ao indivíduo, o serviço telefônico vem acarretando incríveis infortúnios na vida contemporânea.

                           * Registre-se, ainda, que algumas concessionárias, como forma de justificar-se perante a opinião pública, passaram a não aceitar mais serviços de conotação erótica, que migraram para as linhas internacionais.  Com as liminares contra os serviços de valor adicionado, outros serviços também migraram para essas linhas.

                            * Esta forma de prestação dos serviços reveste-se de muito maior lesividade do que o serviço de valor adicionado "nacional". Vale lembrar que existe previsão legal para o SVA, sendo apenas sua prática ilegal porque não se conforma com as obrigações previstas no Código de Defesa do Consumidor.

                                * Já o DDI sobretarifado não tem previsão legal, assemelhando-se, assim, ao contrabando, não gerando nenhuma obrigação de pagamento pelo usuário. Na verdade, o país de "destino" da ligação - sempre países pouco conhecidos - serve apenas para triangular ligação que tem origem e destino no Brasil, fugindo assim ao impedimento das concessionárias (ligações de tele-sexo) ou judicial (liminares).

                                * Por outro lado, não recebe o usuário nenhuma informação de que ele está pagando a mais na conta telefônica do que pagaria por uma chamada internacional normal. No entanto, é fácil perceber a presença de DDI sobretarifado na conta, porque as chamadas, como dito, sempre tem como destino um país pequeno e desconhecido, para o qual ninguém, a menos que tivesse um parente jamais chamaria.

                              * Afora isso, muitos sequer sabem da existência dos serviços ou da possibilidade prévia de bloqueio, só vindo a se informar quando se deparam com a cobrança absurda na conta telefônica. A ausência de informação ou de condições econômicas para obtê-la (compra de jornais, por exemplo) constitui um dos grandes entraves na solicitação do bloqueio, razão pela qual deve ser feito o bloqueio total pelas empresas telefônicas, independentemente de requerimento do usuário.

                            * Pretendeu-se deste modo, conforme item “e” relativamente {em relação} e não referentemente{em referencia} a que todo o serviço prestado a linha telefônica da Autora fosse comprovado e individualizado a fim de que a mesma pudesse identificar o serviço pela sua origem/destino quantidade e duração.

                           * Somente com a apresentação dos documentos que se encontram de posse da Ré é que a mesma poderá assegurar o seu direito de comprovar tal serviço, bem como aquela ilidir a pretensão.

                           * Descabido se faz neste processo uma sentença genérica e ilíquida ante a não oposição de Agravo de Instrumento frente ao excepcional despacho de V. Exa. de fls. 47, ao qual trancrevemos em parte:

            “.....

                   Defiro, pelo exposto, a antecipação de tutela, devendo até, no máximo 05 (cinco) dias, excluir da NFST toda e qualquer cobrança referente a asinatura básica e consumo não detalhado; somente será possível a cobrança pelos pulsos/minutos efetivamente utilizados e serviços efetivamente contatados e identificados.                                                                                                    ....”

DOS DENOMINADOS “PULSOS EXCEDENTES”, “ PULSOS FATURADOS”  E “PULSOS ALÉM DA FRANQUIA”

                           * Diante da atécnica pela de defesa apresentada pela Ré, que deixou de, adequada e tempestivamente atacar o pedido resta claro e confessado que a mesma além de não informar a “origem” dos valores cobrados omite ao órgão julgador elementos para o convencimento desta arbitrariedade.

                           * Apesar de preclusa esta matéria quanto a qualquer argumento a ser debatido/defendido nestes autos, requer a Autora a juntada de todos os documentos indispensáveis a produção de provas neste sentido.  

A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

E DO DETALHAMENTO DE TODO E QUALQUER SERVIÇO/LIGAÇÃO

PARA FUTURA COBRANÇA POR PARTE DA EMPRESA

                           * Parece-nos infantil até, conforme alegado na inicial, termos que argüir o que esta insculpido na NORMA DE ORDEM PÚBLICA que é o Código de Defesa do Consumidor a fim que uma simples usuária de serviço tenha assegurado seus direitos ante a um potentado econômico.

                           * Mas o que fazer frente argüição de sua inaplicabilidade e confronto com as demais normas??? IMPUGNAR !!!              

                           * Forçoso se faz asseverar que a própria Constituição possui, em seu texto, normas hierarquicamente superiores a outras, o que se infere do art. 60 e parágrafos da Lei Política, da qual se extrai que, pela distinção existente no processo legislativo, evidencia-se a total rigidez de determinados  dispositivos em detrimento de outros, semi-rígidos.

                           * O Código do Consumidor incide, com força inafastável, quando em jogo a prestação de serviços públicos. Uma simples leitura dos artigos 3º; 4º, VII; 6º, X e 22 do CDC afastam qualquer espécie de dúvida ou especulação.

                             *  Somente para espancar qualquer controvérsia, transcreve-se julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que apreciou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Copasa:

                               *    O Código do Consumidor foi erigido sobre um perfeito sistema, que se desdobra no plano principiológico para depois descer ao plano casuístico, concreto. Este último tomou como fundamento principal a chamada teoria da qualidade, o que resultou em consideráveis imposições ao mercado fornecedor, como se afere nos artigos Art. 6º, X; art. 20, caput, § 2º e art. 22, sem desconsiderar também o art. 4º, VI.

                               * A teoria da qualidade abre a dicotomia qualidade-adequação e qualidade-segurança, sendo estes verdadeiros parâmetros garantidores da boa prestação dos serviços no mercado de consumo.

                           * Isso significa que ao fornecedor a lei impõe um dever de qualidade dos produtos e serviços que presta. Assegura-se, assim, um standard de qualidade e segurança, adequando o serviço "ao fim que razoavelmente dele se espera".

                              * Este novo dever de qualidade, instituído pelo sistema do CDC, cria uma série de deveres anexos à atividade dos fornecedores.  Destarte, os serviços oferecidos devem estar isentos de defeitos (falhas na segurança) ou vícios (falhas na adequação, na prestabilidade).

                           * Ao tratar dos serviços públicos, o Código do Consumidor dedicou-lhes um dispositivo específico- artigo 22-, impondo as diretrizes da ADEQUABILIDADE, EFICIÊNCIA, SEGURANÇA e CONTINUIDADE.

                          * Para atingir tal desiderato, o parágrafo único do mesmo artigo previu que nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las.

                            * Trata-se de uma responsabilidade oriunda de um dever legal e objetivamente imputada, em caso de qualquer violação que frustre a confiança depositada pelo consumidor no produto ou serviço. Nas lições de CLÁUDIA LIMA MARQUES In Contratos no Código de Defesa do Consumidor- Ed RT, 1999, pág. 587.

            "O CDC impõe aos fornecedores a obrigação de prestar no mercado serviços adequados. Trata-se de uma obrigação de resultado, não importando qualquer perquirição sobre culpa.".

                             * Deste modo, imputa-lhes objetivamente um dever de qualidade dos serviços que oferecem, incidindo uma presunção absoluta de culpa na responsabilidade contratual ou extracontratual por vícios de inadequação.

                               * Enfim, "A prestação do serviço adequado passa a ser a regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência" .

                               * O adminstrativista ÁLVARO LAZZARINI, in Consumidor de serviços públicos: dever de indenizá-los enquanto cidadãos. Revista de Direito Administrativo. Janeiro/ março 200, nº 2000, pág. 10, bem coloca que a previsão do artigo 22 do Estatuto Consumerista nada mais fez do que adequar conhecidos princípios de Direito Administrativo às relações de consumo.

                            * Princípios como o da eficiência, que determinam a prestação de serviços satisfatórios, qualitativa e quantitativamente e outros princípios setoriais como o da regularidade formam um sistema que encabeçam uma nova releitura de toda a prestação de serviços públicos no país.

                            * O princípio da regularidade, como exemplo, determina que o serviço público deva ser mantido com regularidade, o que significa que a execução não deverá apresentar variação apreciável das características técnicas de sua prestação aos usuários.

                            * Sintetizando, pode-se afirmar que o concessionário fica no dever de prestar o serviço em condições adequadas para o público, conforme  MEIRELLES, Hely Lopes. In Direito Administrativo Brasileiro. 25ª edição. Ed. Malheiros. 2000., pág. 352. Para uma boa definição também de serviços adequados, vide MELLO, Celso Antônio Bandeira de In Curso de Direito Administrativo. 12ª edição. Ed. Malheiros. 2000. pág. 616.

                           * Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo. Ed Forense. 12ª edição. 2001. pág. 433, cita:

            "Esse conjunto de requisitos ou princípios é, modernamente, sintetizado na expressão serviço adequado, que a nossa Constituição adotou, com propriedade técnica, ao estabelecê-lo como uma das diretrizes para a lei normativa das concessões (art. 175, parágrafo único, IV), que o definiu no art. 6º (Lei 8.978/95)."

                              * No caso em apreço, tenta a Ré ludibriar os órgãos julgadores {parece-nos que consegue em vários casos ante a falte de estudos de alguns Juizes/Desembargadores/Ministros} alegando que imputando que sem a cobrança da ALIENÍGENA TARIFA COMPROMETERIA TODA A INFRA-ESTRUTURA fornecida pela Ré frente aos serviços prestados {fl. 37/38}

                           * Se “por trás de um simples terminal telefônico há toda e intrinsecada estrutura de rede de telecomunicações” foi pela licitação e também pelo contrato de concessão que a Brasil Telecom SE COMPROMETEU, como vencedora/consecionária a manter a disposição dos consumidores “vinte e quatro horas por dia, sete dias da semana, de forma exclusiva e ininterrupta” com o dever de “investir na infra-estrutura das redes de comunicações” tais serviços SOB PENA DE PERDER a concessão para operar no Estado.   

                           * MUTATIS MUTANDIS,  a parte Autora também é usuária de água e energia elétrica,  e tem disponível da rede 24 horas por dia, 7 dias por semana, para que possa utilizar e receber água ou energia elétrica a qualquer momento, pagando apenas por aquilo que realmente consumiu. Está incluído nos preços a manutenção dos cadastros de clientes, custos de emissão de documentos, custos administrativos da operadora etc, valores estes estabelecido na formação do preço: água (em m3) e energia elétrica (em kWh), que o consumidor paga pelo o que efetivamente utilizou nem mais nem menos.

                           * Mas atente-se para o fato de que, consoante o sistema do Código do Consumidor, a garantia de adequação do produto é um verdadeiro ônus imposto para toda a cadeia de fornecedores, conforme disciplina a magna carta e as legislações vigentes

                           * Na evolução do serviço público, conforme José Cretella Júnior In Direito Administrativo Brasileiro, Ed Forense, 1999, pág. 389, resta hoje  pacífica a posição de que "os riscos advindos da exploração do serviço público concedido cabem, tão-só, ao concessionário".

                           * Informa ainda ZELMO DENARI ao comentar o artigo 24 do CDC (desdobramento do dever legal de adequabilidade), que  "O fornecedor deve colocar no mercado de consumo produtos ou serviços de boa qualidade, vale dizer, sem vícios ou defeitos (...).

                             * Esse dever jurídico implica, na garantia de adequação do produto ou serviço que, nos termos do artigo 24, independe de termo expresso, pois decorre do magistério da lei e, tratando-se de disposição de ordem publica, é vedada a exoneração contratual do fornecedor, sob pena de nulidade das cláusulas eventualmente pactuadas" .

                            * Mais uma vez, contribui o douto ÁLVARO LAZZARINI, para quem "Os órgãos públicos e suas autorizadas são responsabilizados objetivamente, à semelhança das empresas privadas ou particulares- exceção dos profissionais liberais-, por fornecimento de serviços imperfeitos (...)" .

                            * O serviço em apreciação além de não dispor de lei regulamentadora também se afigura inadequado porque presentes os chamados vícios de informação (vícios de qualidade por falta de informação).

                            * A Falta de informação contraria não só o sistema do Código de Defesa do Consumidor, mas também as Leis as quais a Ré tem o dever de cumprir.

                          * No que diz respeito à informação deve-se impor à Ré a ampla divulgação sobre as condições na prestação de seus serviços e de todos e quaisquer valores cobrados pelo consumo de seus serviços.

                            * É que foi erigido com status de Direito Básico do Consumidor o direito à divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços (art. 6º, II do CDC); bem como o direito à informação adequada e clara sobre os mesmos. (art. 6º, III, do CDC).

                            * Neste particular, cabe atentar para os indicativos que deverão instruir a boa hermenêutica: está-se a tratar de princípio informativo e regente da Lei Consumerista, elevado a direito básico do consumidor, trazendo ao plano da concretude o disposto no Constituição Federal, em seus artigos 5º, XXXII e 170, V. Ainda, não se pode olvidar a localização topológica do mesmo dispositivo, porquanto não foi despropositadamente que o mesmo foi escolhido para estar presente no pórtico do CDC.

                           * Ciente disso, CLÁUDIA LIMA MARQUES, na obra acima citada, é enfática ao delimitar o alcance deste princípio:

" (...) o consumidor passou para a confortável posição de detentor de um direito subjetivo de informação (art. 6, III), enquanto aquele que encontrava-se na segura posição passiva, o fornecedor, passou a ser sujeito de um novo dever de informação (caveat vendictor). O dever de informar passa a representar, no sistema do CDC, um verdadeiro dever essencial, dever básico (art. 6º, inciso III) para a harmonia e transparência das relações de consumo. O dever de informar passa a ser natural na atividade de fomento ao consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, é verdadeiro ônus atribuído aos fornecedores, parceiros contratuais ou não do consumidor."

                            * Como elucida também ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, o direito de informar-se, por parte do consumidor, inverteu-se, foi substituído pelo dever de informar, que cabe ao fornecedor visto que na sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.

                           * Mas não basta saber que a informação, hoje, é direito subjetivo que integra a lista de prerrogativas do cidadão. Mister salientar que o Estatuto Consumerista, atendendo ao modelo de sociedade prevista na Constituição, veio com a finalidade precípua de regular o mercado, dando força à população que, antes simplesmente consumidora, passou para a posição ativa de mitigadora dos efeitos nocivos do capitalismo.

                            * Resta claro que a demandada não pode se esquivar do seu dever de bem informar todas as condições do serviço que presta, elucidando ao consumidor todas as prerrogativas que ele possui, sendo necessário, dessa forma, que a concessionária preste-se a DIVULGAR para a Autora acerca dos direitos previstos nas normas apontadas.

                            *  Esse é o entendimento que vem ecoando na jurisprudência, conforme cita-se:

            "(...) Empresa prestadora de serviço de telefonia que desrespeitando de maneira frontal o Código de Defesa do Consumidor não fornece contas detalhadas apontando cada ligação feita pelo usuário com data, horário e duração - Quebra dos princípios da transparência máxima que impõe ao fornecedor o dever de prestar ao consumidor informação clara, completa e adequada sobre a prestação do serviço e sobre como alcançou a fórmula de cobrança - Arts. 4º caput e 6º VIII CDC - Desrespeito ao princípio da vulnerabilidade do consumidor que não recebendo conta detalhada mês a mês não tem como aferir a cobrança legítima pela ré ficando ao alvedrio da mesma que pode incluir qualquer ligação, tempo de duração e hora de realização do telefonema em qualquer conta de consumo - Art. 4º I CDC Inobservância pela concessionária do princípio da boa-fé objetiva que permeia as relações de consumo e está fulcrado nos princípios em que se funda a ordem econômica (art. 4º III CDC c.c 170 CF/88) Dever de boa-fé que impõe à ré informar sempre e gratuitamente ao consumidor tudo o que este precisa saber para ter certeza de que somente está pagando pelo serviço que realmente utilizou - Via crucis atravessada pela autora de telefonar para a ré e ir à loja de atendimento, receber informes incompletos e reticentes, ter os valores revistos e posteriormente reincluídos em conta com encargos sem que a fornecedora passe a lhe fornecer mensal e constantemente suas contas discriminadas que afronta a proteção ao consumidor que nasce com a Lei 8078/90 (...)" (Juíza Cristina Tereza Gaulia, RJ, Processo Nº: 2001.700.000725-6).

                             * Portanto, não é a simples Resolução nº 54 da ANATEL esta sim com força de regulamentar as relações que detém “força imperativa”, cita-se:

            "O documento de cobrança apresentado pela prestadora ao assinante deve corresponder a 30 (trinta) dias de prestação de serviço, e deve discriminar, de maneira detalhada, clara e explicativa, todo e qualquer registro relacionado à prestação de serviço no período, os descontos concedidos, impostos e eventuais encargos, conforme regulamentação específica"

                            * É primeiramente a Magna Carta Federal, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Concessões nº 8.987/95, no seu artigo 7º, II, que detém tal força. Cita-se:

            "Art. 7o - Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I - receber serviço adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;".

                            * Não pairam dúvidas então que todos os valores referentes a produtos e serviços {latu sensu} devem estar disponíveis na conta fatura da parte Autora, informando e detalhando todos os gastos cobrados, necessitando que a Ré faça a juntada de todo os valores até então cobrados como se admite nas ações revisionais bancárias.

DA FALTA DE DOCUMENTOS

                           * A lisura de atuação da parte Autora nesta lide em total atenção ao princípio da persuação racional do juiz deverá ser enaltecida em vista dos pedidos postos na inicial.

                            * Veja nobre julgador que foi requerido que a mesma apresentasse TODO o processo licitatório em TODAS as suas fases, bem como juntasse o contrato originário {por lógico a cópia xerográfica} entre as partes e planilha dos valores cobrados mês a mês {logicamente também desde a aquisição da linha telefônica}.

                           * Tais documentos, negligentemente, não foram juntados na contestação ofertada sendo os mesmos, além de ser comum entre as partes, de fundamental importância no deslinde do feito.   

                            * Conforme documento de fls. 33 {com resposta negativa da agência apesar de clarividente seu conteúdo} aliados a fundamentação trazida pela Ré, de fls. 70 e, a citação do Jurista Celso Antonio Bandeira Pereira, de fls. 83 necessário se faz a apresentação de todo o processo licitatório. 

                           * Necessário ainda a juntada de todos os valores/faturas cobrados da Autora desde a aquisição da linha telefônica para que se possa comprovar de que aquela veio ou está sofrendo cobranças abusivas por parte da operadora Ré.

                           * Sem estes elementos, conforme dito alhures, restringir-se-á a atuação do julgador quanto a pretensão da Autora no caso de procedência da ação, além de ficar evidente o tratamento desleal a consumidora/pretendente, apesar de V. despacho de fls. 47.

                           * Roga-se então pela inversão do ônus da prova e/ou a aplicação do art. 461, § 5º {imposição de multa ou busca e apreensão}, frente ao principio da verdade real, pois “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”, conforme art. 339, do CPC. 

DO DEVER DA PARTE RÉ EM RESTITUIR TODOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE



                           * Devidamente demonstrada a ilegalidade da cobrança da “tarifa de assinatura mensal” e, aguardando os documentos pertinentes par a comprovação de outras ilegalidade quanto ao pagamento de serviços não prestados, sabemos que o ordenamento jurídico pátrio é contumaz em estabelecer diretrizes para salvaguardar os direitos daqueles que são lesados na relações intersubjetivas, seja de cunho civil, seja no âmbito das relações de consumo.

                            * Mister destacar o artigo 876, do Código Civil, Lei nº 10.406/2002 atinente à matéria que reza que “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”

                           * Na esfera específica das relações de consumo, que envolvem o presente caso, a proteção é igualmente positivada e acrescida de um “agravante” consubstanciado no dever não só de restituir os valores indevidamente cobrados, mas, de fazê-lo em dobro como se verifica da leitura do artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que reza que “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”.

                           * A Retórica trazida pela Ré quando ao engano justificável confronta-se com a própria torpeza de seus atos, visto que se beneficiou, e se beneficia, as custas de todo e qualquer usuário do serviço.

                           * Sua má-fé explicita-se nesta defesa de forma “contumaz”, visto que a referida cobrança da assinatura mensal não é, e nunca foi autorizada pela Lei nº 9.472/97, que em nenhum momento permite a exigência de qualquer tipo de contraprestação pela “prestação contínua do serviço de telefonia”, tentando ludibriar não só o juízo como todos os consumidores quando alega/intimida que  sem a “cobrança” daquela o setor das telecomunicações estaria fadada a falência de investimento em metas de qualidade/disposição do serviço.

                            * Revela-se nítido, portanto, o direito da parte Autora de ver restituídos  não só os valores indevidamente recolhidos a título de “tarifa de assinatura mensal” mas de todos os outros requeridos, sendo que o prazo prescricional, neste caso aplicar-se o disposto no artigo 205, “caput”, do Código Civil, que estipula o lapso temporal de 10 (dez) anos que deverá ser analisado em conjunto com o artigo 2.028 do Código Civil, ou do inícios das cobranças dos serviços ilegais e não identificados.   .

DOS PEDIDO

                           * Diante do Exposto e entendendo que segundo a Constituição, ninguém, será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei e, que resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos Presidentes de Tribunais, órgãos administrativos e colegiados administrativos, para disciplinar matérias de sua competência específica, sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente completá-los ou explicá-los e, portanto, a resolução não pode estabelecer obrigação em relação ao consumidor REQUER A PARTE AUTORA:

                           a. Que V. Exa. declare a competência deste juízo para a apreciação e julgamento do feito, afastando as preliminares argüidas em contestação, em vista que a relação ora posta a apreciação do Judiciário não trata somente da simples cobrança de assinatura básica mensal e sim de toda a relação existente entre a consumidora e a operadora de serviços.

                           b. Que V. Exa. determine que a Ré apresentem a este juízo todos os documentos referentes a tarifa mensal cobrada, relacionando-os, de forma discriminada, nos termos do inc. III do art. 6º do CDC, sob pena de multa diária a ser estabelecida pelo nobre, art. 461, § 5º, por descumprimento da decisão judicial, sem prejuízo quanto ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

                           c. Que V. Exa. determine que a Ré apresentem a este juízo todos os documentos referentes a todos os valores e serviços cobrados da Autora, desde a contratação, relacionando-os, de forma discriminada, nos termos do inc. III do art. 6º do CDC, sob pena de multa diária a ser estabelecida pelo nobre, art. 461§ 5º, por descumprimento da decisão judicial, sem prejuízo quanto ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

                           d. Que ao final seja julgado totalmente procedente o pedido, com a confirmação da liminar deferida, para a declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade da conduta da Ré quanto a cobrança da assinatura básica mensal, determine a abster-se da cobrança dos valores a título daquela na respectiva conta telefônica da parte Autora de nº 000000  {DDD 55} e na devolução de todos os valores cobrados nas faturas telefônicas, da linha nº. 00000 observado o período prescricional ao ajuizamento da presente ação, relativamente ao serviço de telefonia fixa, cujas especificações de origem/destino, qualidade, quantidade e duração não puderem ser individualmente identificadas pela ré;

                           e. Que seja determinado que a mesma {Ré}  somente passe a cobrar pelos pulsos e minutos efetivamente utilizados pela parte Autora  como ligações locais, interurbanos/internacionais e chamadas a cobrar discriminando-os todos os meses na conta-fatura mensal;

                           f) seja a ré BRASIL TELECOM S.A., condenada, de forma definitiva,  a adequar os documentos de cobrança emitidos à legislação vigente e aos termos do contrato de concessão de serviço público celebrado entre esta e a ANATEL, os quais deverão ser apresentados de maneira detalhada, clara e explicativa, individualizando todas as chamadas locais na fatura telefônica, fazendo dela constar a data, o horário, a duração da ligação em minutos ou fração de minuto, quantidade de pulsos, ramal chamado (telefone de destino) e valor devido em relação a cada ligação realizada, sem que isso importe em maior onerosidade a parte Autora;

                            g) a condenação da Requerida à restituir em dobro os valores pagos pela tarifa de consumo mínimo "assinatura", e de todas e quaisquer outras que não puder ser identificada,  observado o prazo prescricional ou a aquisição da linha telefônica, por falta de legalidade e cláusula contratual abusiva (art. 51 CDC), com juros e correção, mediante apuração dos valores no curso desta ação, além das custas processuais e verba honorária em razão de R$ 1.500,000.

N. TERMOS

P. DEFERIMENTO

 Em Cruz Alta, aos em 25 de maio de 2005

p.p.  Nedson Pinto Culau


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