A administração da falência e da recuperação de empresas

Sumário: 1. Introdução; 2. Administrador Judicial; 3. Comitê de Credores; 4. Assembléia-Geral de Credores; 5. Conclusão; 6. Bibliografia

1. Introdução

            Durante a vigência do Decreto nº 7.661/45 – denominado de Lei de Falências, era a administração do processo falimentar ou de concordata entregue a pessoa nomeada pelo juízo e que podia figurar entre os próprios credores do empresário-devedor.

            Ocorre, todavia, que tal situação não contemplava a melhor escolha, haja vista que a função de administração burocrática do processo acabava por recair sobre pessoa leiga que normalmente tinha interesses individuais vinculados ao processo – o credor. Além disso, enorme era a probabilidade de fraude no sistema concursal por conta da fragilidade imposta pela ausência de fiscalização sobre a atividade exercida pelo administrador, pois, a quem competia predominantemente à fiscalização – o juiz[1], estava sempre no exercício jurisdicional em seu gabinete, não restando a possibilidade concreta de fiscalização junto as etapas desenvolvidas fora do âmbito judicial.

            Nasce o novo regime e vislumbramos a partir dele uma profissionalização do sistema de administração da falência e da recuperação de empresas, como passaremos então a expor.

            Observando-se a estrutura criada pela Lei nº 11.101/05 verifica-se que possuímos hoje um “sistema de administração” composto por uma pessoa (física ou jurídica) e dois órgãos, assim se formando o sistema: o administrador judicial, o comitê de credores e a assembléia geral de credores.

2. Administrador Judicial

            O administrador judicial com funções predominantemente de interventor, será a pessoa designada pelo juiz para exercer as atividades burocráticas do processo judicial de falência ou de recuperação de empresa. Disciplinado na Lei nº 11.101/05 em seus artigos 21 a 25, o administrador judicial será “art. 21 – (...) profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada”.  

            Diante dessa qualificação profissional exigida (advogado, administrador de empresas, economista, contabilista[2] etc.), é de se perceber que o legislador corrigiu um grave erro existente no regime anterior, trazendo para o exercício da função principal de administrador judicial, profissional habilitado para exercê-la[3]. No mesmo sentido, Waldo Fazzio Júnior afirma que o “o administrador judicial da falência é um auxiliar qualificado do juízo[4]”. Em complemento, Manoel Justino Bezerra Filho[5] assim se posiciona:

“O processo de recuperação e de falência é bastante complexo, por envolver inúmeras questões que só o técnico, com conhecimento especializado da matéria, poderá resolver a contento, prestando real auxílio ao bom andamento do feito”

            É natural que podemos aqui apresentar uma crítica – até no sentido de se melhorar o sistema proposto, indicando a necessidade de se limitar a subjetividade da escolha e vinculando o exercício dessa - que passa a ser reconhecidamente como atividade profissional auxiliar da empresa e da justiça, a um órgão de registro que seria a Junta Comercial, disciplinando-se inclusive, requisitos para o registro vinculados a exigência de idoneidade indicada pelo legislador, como a necessidade de apresentação para ingresso e periódica para renovação,  de atestado de antecedentes, certidão de distribuidor de protesto, certidão de distribuidor cível e criminal, além de outros que possam contribuir para assegurar o requisito de “caráter” exigido pelo art. 21.

            Mas de qualquer forma, a profissionalização do administrador judicial já foi um avanço significante no sistema, permitindo conferir a ele a credibilidade necessária de que precisa o credor para se certificar da lisura do processo.

            A indicação de interventor outorgada ao administrador judicial se justifica na medida em que ele passa a exercer papel de autonomia sobre decisões até então pertencentes a outra pessoa, como se vê:

“Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta lei lhe impõe:

(...);

(...)  elaborar a relação de credores (...);

 (...) consolidar o quadro geral de credores (...);

 (...) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas (...);

 (...) fiscalizar as atividades do devedor (...);

 (...) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida (...);

 (...) examinar a escrituração do devedor (...);

(...) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida;

(...) receber a abrir correspondência dirigida ao devedor (...);

(...) arrecadar os bens e documentos do devedor (...);

(...) avaliar os bens arrecadados;

(...) contratar avaliadores (...);

(...) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores ;

(...) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações (...);

(...) representar a massa falida em juízo (...);

(...) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias ao cumprimento desta lei (...);

(...)”.

            Dada a complexidade da função exercida pelo administrador judicial, determinou o legislador que ele seria remunerado da seguinte forma: “art. 24 – O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. Parágrafo 1º. Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência”. Sobre a questão da remuneração, assim se posiciona Manoel Justino Bezerra Filho[6]:

“O administrador muitas vezes desenvolve árduo trabalho, podendo sofrer sanções judiciais, culminando até com a sua responsabilização penal e civil, caso não se desincumba dele. Por outro lado, no serviço de administração da falência ou da recuperação, desempenha trabalho constante e, por isso, deve ser remunerado”

3. Comitê de Credores

            O segundo elemento do sistema de administração da falência e da recuperação de empresa é o comitê de credores. Trata-se de um órgão colegiado criado a partir da indicação de três classes de credores[7], a saber: trabalhistas, com garantia real e quirografários. Nada impede que o comitê venha a ter membros das outras classes de credores, no entanto, as três anteriormente citadas são de presença obrigatória para a sua formação.

            De fácil operacionalização por possuir apenas três membros, o comitê de credores passa a ter uma flexibilização de exercício, podendo alcançar a sua principal função que é a de servir como órgão fiscalizador, garantindo aos credores a mesma lisura e credibilidade exigidas no primeiro caso – do administrador. Waldo Fazzio Júnior também credita ao Comitê a função de fiscalização[8]:

“Enfim, além do que já foi dito sobre o Comitê de Credores, no Capítulo 8, referente a recuperação judicial, resta concluir que se trata de órgão fiscalizatório, (...)”

            O papel de agente fiscalizador se verifica facilmente pelas funções elencadas no art. 27:

“(...) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;

(...) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;

(...) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;

(...) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;

(...) fiscalizar a administração das atividades do devedor (...);

(...) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;

(...)”.

            Com isso, é de se verificar que o credor passa a ter uma segurança muito maior no processo, além da possibilidade de participação ativa que lhe garanta a manutenção constante de todas as etapas que transcorrerem.

            Por não ser o comitê de credores um órgão obrigatório, na sua ausência, conforme justificar a necessidade, poderão as atividades ser realizadas pelo administrador judicial ou pelo juiz de acordo com o que determina o art. 28 – “não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições”.

            No entanto, não se disciplinou ao Comitê de Credores qualquer tipo de remuneração, a não ser reembolso de eventual despesas, consoante determina o art. 29 – “Os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto nesta lei, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo à disponibilidade de caixa”.

            Talvez esse ponto mereça uma crítica, pois como vimos, o Comitê é um órgão de segurança do processo e que responde pela credibilidade que o concurso exige, porém, nota-se que seus membros necessitarão como vimos, dedicar grande parte de seu tempo para atuação junto ao processo, o que demanda a necessidade de desligamento, ainda que parcial, de suas respectivas atividades principais, justificando então, uma remuneração.

4. Assembléia-Geral de Credores

            O terceiro elemento do sistema de administração da falência e recuperação de empresa é a assembléia geral de credores, que como o próprio nome indica, é o órgão máximo de representação dos credores, possuindo funções notadamente deliberativas como indica o art. 35 – “A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: (...)” (grifamos). Waldo Fazzio Júnior assim reafirma essa função deliberativa[9]:

“A assembléia geral de credores é um colegiado de existência obrigatória nos processos de recuperação judicial e facultativa nos processos falitários com o fim de deliberar sobre qualquer matéria que possa afetar os interesses dos credores”

            No mesmo sentido, Manoel Justino Bezerra Filho[10] afirma que:

“Evidentemente a assembléia, constituída por credores diretamente interessados no bom andamento da recuperação, deverá levar sempre ao juiz as melhores deliberações, que atendam de forma mais eficiente ao interesse das partes envolvidas na recuperação, tanto devedor quanto credores”

            Entre as funções da assembléia está a de eleger e constituir o comitê de credores, o que outorga ainda mais, legitimidade para o segundo órgão. Ocorre, porém, que nem tudo são flores no exercício democrático de direito proposto pelo legislador aos credores do empresário em crise financeira, visto que nas situações em que a quantidade de credores passe a ser volumosa, será de difícil operacionalização a assembléia de credores, o que pode dificultar entre outras, a eleição dos membros do comitê de credores. 

            Não parece, no entanto, que será essa dificuldade a inviabilizar a participação dos credores no processo, pois a abertura concedida pelo legislador aos credores no processo concursal é de fundamental importância para o atual regime econômico neoliberal.

            A realização de assembléia-geral de credores poderá ser solicitada pelo administrador judicial, pelo Comitê de Credores ou pelos próprios credores representantes de no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) dos créditos de determina  classe, porém, caberá ao juiz a sua convocação respeitando o prazo de 15 (quinze) dias em primeira convocação e 05 (cinco) dias em segunda. Para sua instalação, necessário se faz a presença de representantes de mais da metade dos créditos de cada classe em primeira convocação e de qualquer número em segunda convocação.

            Como se trata de um ato solene e formal, caberá ao administrador judicial presidir o evento e nomear entre os credores, alguém para exercer a função de secretário. Porém, caso a assembléia tenha sido convocada para deliberar sobre o afastamento do próprio administrador judicial, caberá ao credor representante do maior crédito presidir o evento.

            A grande crítica que se faz ao instituto da assembléia é que ela possui funções notadamente econômicas, haja vista ter preservado o voto a proporcionalidade de representação do crédito conforme determina o art. 38 – “O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, (...)”.

            Embora tal critério respeite a função econômica da lei, em termos democráticos pode renegar o papel do pequeno credor a de mero expectador do processo, já que não existe limitação dos poderes do maior credor, nem tampouco de obrigatoriedade de participação do menor credor. No entanto, a possibilidade de participação ativa do credor tanto na falência quanto na recuperação judicial é que denota a sua importância, como bem preleciona o Profº Sebastião José Roque[11]:

“Em suma, a AGC - Assembléia-Geral de Credores é poderosa arma nas mãos dos empregados da empresa falida para a defesa de seus direitos. È também arma poderosa para os demais credores, para as quais foram transferidos muitos dos poderes anteriormente reservados ao juiz. A eficácia da AGC dependerá da mobilização dos interessados, ou seja, os credores. A lei lhes deu poderosa faculdade; façam uso dela”

5. Conclusão

            Embora alguns reparos mereçam a legislação concursal neste aspecto, somos forçados a concluir que o legislador viabilizou a criação de um sistema capaz de afastar as fraudes que normalmente rondavam esse tipo de certame, resgatando a credibilidade do credor e justificando o seu retorno para participação ativa na solução da crise financeira do devedor, seja pela recuperação ou pela falência.

            O sistema, assim como todos os instrumentos propostos pela Lei nº 11.101/05, passam agora pelo crivo da experiência de aplicação ao caso concreto, que permitirão às adaptações necessárias para o pleno desenvolvimento de mais esse ramo do direito, que como já afirmamos anteriormente[12], constitui um marco evolutivo e inclui o Direito Concursal entre as especializações jurídicas nacionais em destaque no cenário internacional.   

6. Bibliografia

____________, Nova Lei de Falências. SP: RT, 2005.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada. SP: RT, 3ª edição, 2005.

JÚNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. SP: Atlas, 2005.

ROQUE, Sebastião José. Direito de Recuperação de Empresas. SP: Ícone Editora, 2005.

ROQUE, Sebastião José. Assembléia-geral de credores é ponto crítico da Lei de Recuperação de Empresas. Boletim Jurídico, Uberaba-MG, a.3, nº 165. Disponível em: . Acesso em 13 de fevereiro de 2006.

Notas:

[1] O Profº Manoel Justino Bezerra Filho, nesse sentido afirmava que “Na Lei anterior, para administração da falência, era nomeado um síndico (art. 59 da lei anterior), que exercia seu trabalho sob a imediata direção e superintendência do juiz. Na concordata, o devedor conservava a administração de seu negócio (art. 167 da lei anterior), fiscalizado pelo comissário, que também era nomeado pelo juiz, a quem prestava contas”. In Nova Lei de Recuperação e Falências, SP:RT, 2005, p. 83.

[2] Embora a Lei nº 11.101/05 utilize a denominação “contador”, o legislador na elaboração do Código Civil já havia retificado o nome para “contabilista”  conforme se verifica da seção III, do capítulo III, do título IV do Livro de Direito de Empresa.

[3] O Profº Sebastião José Roque faz uma crítica neste sentido, afirmando que: “De nossa parte, temos dúvidas quanto à atuação do administrador judicial não advogado; não só ele fiscaliza e controla o comportamento da empresa, mas aciona o processo. É imperioso o conhecimento de normas processuais e das práticas judiciárias, que só atraem os advogados”, in Direito de Recuperação de Empresas, SP: Ícone Editora, 2005, p. 135.

[4] Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Atlas, 2005, p. 326.

[5] Op. citada, p. 84.

[6] Op. Citada, p. 98.

[7] Art. 26 – O Comitê de credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia –geral e terá a seguinte composição: I – um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois suplentes; II – um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégio especiais, com dois suplentes; III – um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com dois suplentes.

[8] Op. Citada, p. 337.

[9] Op. Citada, p. 338.

[10] Op. Citada, p. 111.

[11] Assembléia-geral de credores é ponto crítico da Lei de Recuperação de Empresas, artigo publicado e disponível no site Boletim Jurídico.

[12] Sobre esse assunto ver artigo do autor: “O Projeto Substitutivo da Lei de Falências. Lei de Recuperação de Empresas – Uma Mudança de Concepção”- Publicado no Site Jus Vigilantibus em 12/02/2005 -  www.jusvi.com.

(Artigo elaborado em fevereiro/2006)