A responsabilidade civil do host provider pelo uso indevido de imagens na internet

INTRODUÇÃO 1. A responsabilidade Civil 2. As diferentes espécies de provedores 2.1 Content provider 2.2 Acess provider 2.3 Host provider  3. A Responsabilidade Civil pela publicação indevida de imagens na internet 3.1 Responsabilidade do Host Provider por informações inseridas por terceiros registrados 3.2 Responsabilidade do Host Provider por inserção anônima de terceiros CONSIDERAÇÕES FINAIS

Resumo: Este artigo visa analisar a Responsabilidade do Provedor de Hospedagem pelo uso indevido de imagens, inseridos por terceiros, publicadas na Internet.  Diferencia os diversos tipos de provedores, e distingue entre a responsabilidade civil pela publicação de conteudo por terceiro identificado e terceiro anonimo.

Palavras-chave: Direito da Internet-  Host provider- Resposabilidade Civil- Uso indevido de Omagem

            INTRODUÇÃO

A publicação de uma foto na internet pode ser: 1) indevida e injustificada, 2) indevida, mas justificada ou 3) licita, tanto relativo aos Direitos Autorais, como relativo aos direitos de personalidade do retratado, ou aos direitos relativos ao objeto fotografado.  Infere-se, que se a publicação for licita não há necessidade de indenizar por direitos violados[1]. Se a publicação for indevida, mas justificada diante de um Princípio, dependendo do caso, a pessoa que tiver seu direito violado, tem direito à indenização, no valor do lucro obtido, com o uso indevido da foto[2]. Se a publicação da foto for indevida e não justificada, a indenização deve ser num valor significativamente superior aos lucros obtidas com a publicação para coibir a repetição de  tais abusos[3].

Neste artigo será analisado, quem é o responsável, se uma foto for publicada indevidamente[4] na Internet, limitando-se à fotos publicadas na World Wide Web (www).

1. A responsabilidade Civil

Para entender o termo Responsabilidade Civil, deve antes ser conceituado a expressão responsabilidade.

Dias explica:

responsável, responsabilidade, assim como, enfim,  todos os vocábulos cognatos, exprimem idéia de equivalência de contraprestação, de correspondência. É possível, diante disso, fixar uma noção, sem dúvida ainda imperfeita, de responsabilidade, no sentido de repercussão obrigacional [...] da atividade do homem. Como esta varia até o infinito, é lógico concluir que são também inúmeras as espécies de responsabilidade, conforme o campo em que se apresenta o problema: na moral, nas relações jurídicas, de direito público ou privado[5].

Rodrigues explica a diferença entre responsabilidade penal e civil:

Num e noutro caso encontra-se, basicamente, infração a um dever por parte do agente. No caso do crime, o delinqüente infringe uma norma de direito público e seu comportamento perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma reação do ordenamento jurídico, que não pode se compadecer com uma atitude individual dessa ordem. A reação da sociedade é representado pela pena. Nota-se que, na hipótese, é indiferente para a sociedade a existência ou não de prejuízo experimentado pela vitima. No caso de ilícito cível, ao contrario, o interesse diretamente lesado em vez de ser o interesse público é o privado. O ato do agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve repará-lo[6]. 

Assim para Rodrigues o termo Responsabilidade Civil, expressa o sentimento inato do homem de que, quem causou um dano tem o dever de reparar[7], independemente se o causador do dano cometeu ato ilícito.

Perreira entende, que em todas as legislações do mundo atual "o princípio da responsabilidade civil encontra larga ressonância como fonte obrigacional, respondo pela reparação o causador de um dano à pessoa ou aos bens de outrem[8]".

Está idéia de justiça está presente nas legislações desde o mais remoto tempo, assim encontra-se no código de Hamurabi e na Lei Hebraica[9] [10].

O problema é saber se o dano sofrido pela vitima deve ser reparado por quem o causou, mesmo se este não tiver culpa no ocorrido.

Duas correntes surgiram para responder esta pergunta. A teoria da responsabilidade subjetiva, que entende que se o causador do dano não tem culpa no ocorrido, não precisa indenizar a vitima e a teoria da responsabilidade objetiva que entende, que o causador do dano deve indenizar a vitima, mesmo se não tiver culpa no ocorrido.

Embora a tendência atual tanto doutrinaria como legislativa[11] é no sentido de destacar, cada vez mais a teoria objetiva, deve ser lembrado, que esta teoria prevalecia já na antigüidade. 

Antes da Lei Aquilina, a reparação do dano era devido independente se o causador do dano agiu com culpa ou não, mas esta, para Perreira, traçou linhas para o entendimento de que, quem causa dano a outrem sem culpa, não pode ser punido[12].

Dias porém entende, que mesmo após a Lei Aquilina prevalecia, no Direito Romano o entendimento, que o causador do dano deve indenizar pelo dano causado, independente de culpa[13].

Porém sem duvida esta idéia se desenvolveu e se aperfeiçoou e entrou a partir do Código Napoleão definitivamente na maioria das legislações do mundo[14]. 

Culpa neste contexto, incluía no começo apenas a imprudência ou negligencia do agente causador do dano[15].

Dias[16] relata, que já na virada para o século XX no Canadá,  foi entendido que este conceito de culpa é insuficiente e que a responsabilidade se estende a acidentes de trabalho, mesmo se não houve negligencia ou imprudência do empregador. Entende-se que ele é responsável pelos acidentes que ocorrem no seu estabelecimento por ele se beneficiar com o emprego de trabalhadores.

A responsabilidade subjetiva também se estendeu a fato das coisas, por exemplo danos causados por animais ou máquinas e para atos de terceiros, como empregados e filhos, desde que o responsável agiu com negligencia ou imprudência. No casos de danos causados por animais se presume a responsabilidade do responsável, que se poderia eximir da responsabilidade, provando, que agiu com a cautela necessária[17]. 

Vários doutrinadores porém entediam, que mesmo no caso de danos provocados por animais, a responsabilidade do dono é objetiva[18]. Este entendimento hoje prevalece, a tal ponto que o inciso I do Artigo 1527 do CC/1916 não tem correspondente no atual Código Civil.

No Código Civil Brasileiro hoje, ainda prevalece a teoria subjetiva como regra, mas admite expressamente varias exceções, além da responsabilidade por atos de terceiros e fatos das coisas, ele prevê claramente a responsabilidade objetiva, para atividades de risco, e confirma a já existente responsabilidade objetiva na relação de consumo[19].

2. As diferentes espécies de provedores

O provedor é um fornecedor de serviços para a Internet. Santos[20]distingue quatro espécies de provedores, conforme o serviço prestado. São conforme ele 1) o Information Provider, que fornece informações por meio de uma página na World Wide Web (www)[21], 2) o Host Provider, que possibilita a hospedagem de páginas num servidor, 3) o Internet Service Provider, que possibilita a conexão a Internet, e o 4) Acess Service Provider que fornece a estrutura técnica, para que o Internet Service Provider possa conectar-se a Internet. Por exemplo a empresa Terra é, entre outros, um Internet Service Provider (ISP). Para poder se conectar com a Internet ele precisa da Brasil Telecom, que realiza a conexão e age portanto como Acess Service Provider.

Enquanto para Santos[22] o Internet Service Provider é o fornecedor do acesso à Internet é o Acess Service Provider o fornecedor da estrutura técnica para isso, Peck define o Acess service provider  (Provedor de acesso) como:

Instituição que se liga a Internet, via um ponto de presença ou outro provedor, para obter conectividade IP e repassà-lá a outros indivíduos e instituições, em caráter comercial ou não. O provedor de acesso torna possível ao usuário a conexão à Internet através de uma ligação telefônica local[23].

Assim para Peck provedor de acesso é o mesmo, que para Santos é o Internet Service Provider.

Fischer, como Peck, distingue 3 tipos de provedores[24]. Acess, Host, e Content-Provider. O Content provider é o mesmo, que Peck e Santos chamam de Information Provider, ou seja um site que oferece conteúdo próprio[25]. O Acess-provider, para Fischer é o provedor, que conecta o usuário à Internet[26]. O Host-provider é a prestadora de serviço que hospeda conteúdos alheios em seus servidores[27].

Neste trabalho segue-se a classificação de Fischer.

2.1 Content provider

O content provider, também denominado information provider fornece conteúdo. Normalmente tem uma página própria na World Wide Web (www). Exemplos são muitos: www.globo.com.br, www.santa.com.br, www.terra.com.br entre outros. O conteúdo desta página é da responsabilidade do proprietário. Por tanto, se há desrespeito aos Direitos Autorais, por exemplo, porque um content provider publicou uma foto sem autorização do autor ou do retratado, a responsabilidade é do proprietário desta página. Neste sentido há vários decisões judiciais[28] e assim entende Santos: "Em resumo, podemos concluir que às empresas que exploram a information providers a responsabilidade é plena pelo que ocorre em seus conteúdos"[29].

Em relação ao Content Provider não há divergência na doutrina e jurisprudência à respeito da responsabilidade pelo seu conteúdo. Já que o Content Provider pública conteúdo próprio, ele mesmo é responsável pelo publicado. Se forem publicadas imagens que, violam Direitos Autorais ou de Imagem, o proprietário da página é responsável por estes ilícitos e tem a obrigação de indenizar.

2.2 Acess provider

 Referente ao Acess Provider entende-se, sem necessidade de analise mais profundo, que não há nenhuma justificação para responsabilizar pela violação dos Direitos Autorais, quem apenas possibilitou o acesso à Internet, nem o Internet Service Provider, que faz a Conexão, nem o servidor de acesso, que coloca a disposição a estrutura como a rede de cabos e outros. Jeová Santos entende neste sentido escrevendo, referente a responsabilidade pelo conteúdo ilícito de sites na Internet: "as empresas de acess providers não terão responsabilidade porque apenas entregam o ciberespaço ao demais servidores"[30].

No mesmo sentido destaca Jonabio Santos, que

o provedor de acesso à Internet não pode ser responsabilizado pela publicidade a que se expõem os seus assinantes, tendo em vista a mera prestação de serviços instrumentais. Tal empresa apenas viabiliza a conexão de equipamentos, não possuindo condições de avaliar as informações transmitidas, inexistindo o direito de interceptar ou obstar qualquer mensagem[31].

Fischer[32], embora se referindo a legislação européia, mas perfeitamente aplicável ao Brasil entende também que, o Acess Provider não pode ser responsabilizado por atos de terceiros, por um lado porque não tem condições técnicos de verificar toda a informação que passe por ele, e por outro lado, mesmo se tivesse estes condições técnicas, sua aplicação seria inconstitucional por violar direitos de personalidade (pois são transmitidos correspondência pessoal em e-mails e dados pessoais). Assim uma controle do conteúdo pelo Acess Provider, além de tecnicamente inviável é incompatível com o Estado de Direito liberal. 

A lei européia[33] e a lei alemã[34] já positivaram, que o Acess Provider não é responsável pelos dados transmitidos, desde que a) não tenha dada origem a transmissão, b) não tenha selecionado o destinatário e c) não tenha escolhido ou modificado os dados transmitidos.

 As decisões dos tribunais são também contra a responsabilidade do provedor de acesso. A Corte de Apelações do Estado de Nova York decidiu em 1999, que um provedor de acesso a Internet não é responsável pelos conteúdos de e-mails[35]. No mesmo sentido são as decisões atuais dos Tribunais brasileiras[36].

Concorda-se com a não responsabilidade do Acess Provider por atos de terceiros, pois parece totalmente ilógico e seria o mesmo como responsabilizar uma companhia aérea por ter transportado uma pessoa, que no lugar do destino comete um crime.

2.3 Host provider

O provedor de hospedagem fornece o serviço de hospedar um site ou uma página no seu servidor e possibilita desta forma que esta página pode ser acessado pela Internet. A diferença para o Content Provider é que o Host Provider oferece conteúdo alheio[37].

 Um exemplo de um provedor de hospedagem é a Ilhahost[38], que oferece o serviço de hospedagem de páginas registradas,  mas o que mais interessa neste trabalho são Host Providers, que oferecem conteúdo alheio disponibilizados de forma anônima. Além de prestadoras de serviço que disponibilizam a hospedagem de páginas também são, no entendimento da jurisprudência[39], considerados Host Providers,  websites, que possibilitam a inserção de textos ou imagens por terceiros[40].  Assim exemplos de Host Providers são além da geocities[41], que possibilita a hospedagem de páginas web de forma anônima, também fóruns de discussão[42], que se pode encontrar em varias páginas, os álbuns de fotos[43], a Wikipédia[44], o Orkut[45] e as páginas de leilão eletrônico[46].

Assim em caso de violação dos Direitos Autorais, num Host Provider que permita a hospedagem anônima, o autor da violação dificilmente será encontrado, enquanto se acontece a violação em página, hospedado com provedor, que requer identificação, o autor da infração pode ser localizado e responsabilizado.

A pergunta que se faz é, se o provedor de hospedagem pode ser responsabilizado pelas infrações cometidas em páginas hospedados por ele, mesmo se a responsabilidade destas em princípio é do proprietário.

3. A RESPONSABILIDADE civil pela publicação indevida de imagens na internet[47]

A responsabilidade civil pela publicação indevida de fotos na Internet pode ser dentro de uma relação de consumo ou não. A relação de consumo acontece se um terceiro acessa uma página e encontra uma publicação indevida de uma foto, que lhe causa prejuízo. Por exemplo, se ele pagou, para receber fotos originais e recebe fotos plagiados.

Mas mesmo se o acesso à página for gratuito, acessar uma página é consumo, porque o visitante consume o serviço prestado pelo provedor de conteúdo, ou seja pelo site. Se esta não foi remunerada em dinheiro pelo consumidor, será remunerada pela propaganda publicada, ou pelo numero de acessos crescentes, que aumentam o valor de mercado desta página[48]. Ou seja, não importa, se o consumidor paga para acessar a página ou não, seu proprietário, sempre terá um lucro com o acesso.

Mas normalmente os prejudicados, pelo uso indevida de Imagem ou são os autores dos fotos ou os retratados, ou no caso de objetos seus proprietários ou autores.

Nestes casos, não se trata de relação de consumo. Assim nestes casos, em relação ao publicador da Imagem, não se aplica o Código do Consumidor. Não se trata de Responsabilidade Civil originaria de relação de consumo, se trata de Responsabilidade Civil comum, que pode ser, ou contratual  (se for violado um contrato[49]) ou extracontratual (se não houver contrato[50]).

Entende-se, que na relação de consumo, a responsabilidade do provedor de hospedagem, como fornecedor de serviço, é objetiva[51]. Ou seja, se por exemplo, alguém paga para ter acesso a um site, e nele em vez de fotos originais encontra fotos copiadas, há um prejuízo originaria de uma relação de consumo e o dono do site tem que indenizar o consumidor pelos prejuízos causados. Vê-se, que nesta relação de consumo, nem o autor da foto nem o retratado estão presentes, motivo pelo qual não será aprofundado está analise. 

Nos relações não consumistas, por exemplo entre o autor da foto e o site que a publica indevidamente, pode se entender, que a responsabilidade seja objetiva, por constituir atividade de risco, ou subjetiva.

Se for subjetiva, pode ser aplicado em tese a responsabilidade por atos de terceiros.

Nos próximos itens será analisado, se, conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário, a Responsabilidade Civil do provedor de hospedagem é objetiva ou subjetiva e caso for subjetiva, se lhe é atribuído a responsabilidade por atos de terceiros.

Estes entendimentos servirão como base, para inferir se há responsabilidade do provedor de hospedagem em caso de uso indevido de Imagem na Internet.

                                   Para analisar a responsabilidade do Host Provider é necessário distinguir entre Host Providers, que permitem a inserção de informações de forma anônima, e Host Providers, que requerem identificação dos usuários e a verifiquem.

3.1 Responsabilidade do Host Provider por informações inseridas por terceiros registrados

Entende-se, sob terceiros registrados, qualquer pessoa, cuja identidade foi verificado pelo Host Provider. Isso é o caso na maioria dos content providers com domínio[52] próprio, páginas, que são registrados pelo proprietário e que fornecem informações próprias, e que apenas são hospedadas num servidor alheio. Este é a forma usada das páginas informativos de particulares, empresas e instituições. Por exemplo as páginas dos Tribunais (www.stf.gov.br, www.stj.gov.br www.tj.sc.gov.br) do Ministério Público, da OAB, da Rede Globo, da Univali etc. Em todas estas páginas o Content Provider fornece conteúdo próprio, e o proprietário ou responsável é registrado e pode ser verificado no Whois[53] da página http://www.registro.br.

Como visto antes não resta duvida sobre a Responsabilidade Civil do proprietário da página pelo seu conteúdo.  Se nela são violentados Direitos Autorais ou Direito à Imagem, será normalmente fácil localizar o responsável, já que nome e endereço estão registrados.

Mas pode acontecer, que o endereço seja desatualizado, ou que o responsável não tenha condições de indenizar o dano. Porém nestes casos não há negligencia da parte do provedor de hospedagem. Na ocasião da abertura do contrato de hospedagem este registrou os dados do proprietário da página. Verificar mudanças no endereço foge das possibilidades técnicas do provedor de hospedagem.

Ludwig, em acórdão proferido[54] entende, que, sendo possível identificar o autor do uso de Imagem, não pode se responsabilizar, nem sequer subsidiariamente, o provedor de hospedagem. Como nos casos de páginas, cujo proprietário é conhecido, é possível identificar o responsável, conforme este raciocínio, o provedor de hospedagem não responde neste casos.

Para os casos nos quais os terceiros que inserem conteúdo no Host Provider são registrados, Santos entende, que:

A melhor solução para casos como estes é aquela encontrada pela Comissão Européia que considera, como regra geral,que os provedores de serviços da Internet não respondem pelo conteúdo que circula na Rede, desde que o produto pertença a terceiras pessoas e elas sejam identificadas pelo próprio provedor[55].

Entende-se, que realmente o provedor de hospedagem não deve ser responsabilizado nem solidariamente nem subsidiariamente nos casos de páginas cujo proprietário é registrado, desde que não conheça o conteúdo, pois o provedor não facilita o uso indevido da Imagem, garantindo o anonimato. O Provedor registrando os dados do responsável para a página, e informando-lo, que o uso indevido de Imagem é proibindo, tomou as cautelas necessárias para evitar ao máximo o uso indevido de imagens. Se mesmo assim houver, deve ser responsabilizado o proprietário da página, mas não o provedor de hospedagem.

Santos entende, que o provedor de hospedagem não tem Responsabilidade Civil pelo conteúdo publicada nas páginas, desde que não tenha conhecimento de seu conteúdo[56].

Mas se for informado do ilícito, cabe a ele tirar a página da rede, em não fazendo-o pode ser responsabilizado[57].

Também a doutrina e jurisprudência internacional entendam que caso o Host Provider tenha conhecimento que uma página hospedado por ele, viola direitos, ele tem a obrigação de tirar-a do ar. Em não o fazendo é responsável pelos danos. Esta posição defendido no acórdão acima referido[58], é positivado na legislação européia[59] e alemã[60].

Mas surge a duvida, quando é que o Host Provider tem conhecimento do ato ilícito, por exemplo, do uso indevido de uma Imagem?

Fischer[61] entende, que a informação por e-mail é suficiente para notificar o Host Provider sobre o conteúdo ilícito, mas surge o problema, como o Host Provider pode saber se o e-mail corresponde a verdade. Assim por exemplo se um terceiro notifica o Host Provider que uma Imagem viola Direitos Autorais ou direitos de personalidade[62] o Host Provider não pode saber se esta notificação corresponde a realidade. Pode ser verdadeira, como pode ser, que o terceiro apenas quer prejudicar o proprietário da página, onde é inserida a foto. Se o Host Provider tire o foto, ele pode causar um dano, se não tira e a foto violou Direitos Autorais ou de personalidade, também causa um dano. Principalmente no que tange Direitos Autorais e direito de personalidade de fotos a verificação de uma alegada violação destes direitos pode ser difícil, salvo os casos de flagrantes violações como fotos scaneados de revistas, ou imagens alteradas.

Para proteger os Direitos do Individuo, possibilitando, que na duvida a Imagem possa ser retirada do ar, nos Estados Unidos foi sancionado o Telecomunications Act de 1996, que no § 230 c) 2 a) isenta o provedor de responsabilidade, se ele restringe o acesso a Material considerado objetável por um usuário[63]. Ou seja, se um terceiro reclama que uma foto fere Direitos Autorais ou direitos à Imagem e se o Host Provider tira a foto do ar, ele não responde por danos causados, mesmo se a foto não violou nenhum direito.

A legislação brasileira desconhece uma lei similar, motivo pelo qual no Brasil em tese o Host Provider responde civilmente se tirando indevidamente uma foto do ar, causa prejuízo.

Mesmo assim entende-se, que recebendo uma notificação sobre conteúdo ilícito, o provedor deve tirar o material supostamente ilícito do ar e deve manter-lo fora do ar, enquanto analisa a veracidade da notificação. A notificação, para poder ser considerado como tal, deve conter os dados necessários para identificar o notificante. O Host Provider deve solicitar xerox de identidade e pode tomar outras medidas para identificar o notificante, como ligar para ele, para verificar o numero de telefone. Desta forma, caso o fato notificado não corresponde a realidade, e a retirada do ar causa um prejuízo ao proprietário da página que teve material retirada do ar, o Host Provider pode, após ter indenizado pelo dano causado, resarcir-se do notificante.

Assim entende-se, que o Host Provider, se for notificado que uma Imagem hospedado no seu server viola Direitos Autorais ou de personalidade, deve imediatamente retirar a Imagem do ar, sob pena de ser responsabilizado pelo dano causado. Para evitar notificações falsas, pode verificar a identidade do notificante, e tem direito de regressão contra ele, caso precisa indenizar pela retirada indevida da Imagem do ar.  Se o Host Provider, não verifica a identidade do notificante, deve indenizar mesmo assim pelo dano causado, caso a retirada foi indevida, pois a não identificação é torpeza do Host Provider. 

Em entendendo, que o host provider só é responsável pelo conteúdo inseridos por terceiros após ter sido notificado, surge a pergunta, quem responde pelo dano causado até a notificação. Pode acontecer, que o autor de uma foto só descobre após anos, que outra pessoa a usa indevidamente. Notificado o Host Provider, retirando ou não a foto, este, conforme o entendimento acima exposto,  não pode ser responsabilizado pelo dano causado antes da notificação.

Neste caso entende-se, que o Content Provider, que publicou a foto, é responsável para indenizar o dano causado. Se não for solvente, ou mudou de endereço e não pode ser localizado, o lesado não receberá indenização. Nestes casos o provedor de hospedagem não deve ser responsabilizado nem solidariamente nem subsidiariamente pois não conhecia o conteúdo, e não facilitou o uso indevido da Imagem, garantindo o anonimato. O Provedor registrando os dados do responsável para a página, e passando as ao lesado, tomou as providencias necessárias para que este possa ser indenizado. Se o autor do fato desapareceu ou não é solvente, não é motivo para responsabilizar o Host Provider. 

3.2 Responsabilidade do Host Provider por inserção anônima de terceiros

Também existem varias páginas na Internet, que permitam a inserção de conteúdo por terceiros. Estes também, como explicados acima, são, para fins deste trabalho, considerados Host Providers. Para analise de responsabilidade não faz diferença se a inserção do conteúdo alheio acontece numa página anônima por exemplo na geocities, num álbum de fotos, num site de leilão ou num fórum de discussão etc. Eles tem em comum, que a inserção de fotos é feita da forma anônima e que portanto não há como localizar o autor do fato[64].

Como o responsável para a página, tanto site de leilão, fóruns de discussão, Orkut e outros, coloca este espaço a disposição, deve ser analisado a Responsabilidade Civil dele, para a indenização de eventuais danos, solidariamente ou subsidiariamente. Mas devido o fato, que não foi o proprietário do site, que inseriu indevidamente imagens na sua página a doutrina e jurisprudência estão divididos referente a sua responsabilidade.

Greco entende, que não hão a obrigação do Host Provider, de fiscalizar os conteúdos de seus páginas:

a meu ver, tanto o provedor de acesso como o provedor de espaço não estão obrigados a acessar nem controlar o que está sendo trafegado pelo sistema que disponibilizam; o primeiro tem autorização para fazê-lo por razões de avaliação da eficiência do sistema, otimização de fluxos etc., mas não por uma razão ligada ao controle sobre o respectivo conteúdo; o segundo pode ter pleno acesso aos conteúdos, embora não esteja obrigado a fazê-lo[65].

Fischer também defende, que é tanto pela quantidade como por questões técnicos  impossível exigir que o Host Provider controla o conteúdo nos seus servers[66] e Barbagalo escreve:

O provedor de serviços de hospedagem não é responsável pelo conteúdo dos sites que hospeda, uma vez que não tem ingerência sobre o conteúdo destes, não lhe cabendo o controle editorial das páginas eletrônicas. Também não se pode esperar do provedor de hospedagem atividades de fiscalização: na maioria das vezes o armazenador não tem acesso ao conteúdo do site, apenas autorizado ao seu proprietário que pode alterar o conteúdo de suas páginas com a freqüência que lhe aprouver. Ademais, varias são as páginas e sites hospedados em cada servidor, restando impossível para o provedor de hospedagem a fiscalização de conteúdo[67].

 Ludwig por sua vez,  no acórdão citado, onde a Ré é um provedor (globo) que permite hospedar páginas anônimas, defende que nos casos de inserção anônima, o proprietário pode ser responsabilizado, pois, fazendo sua a argumentação da sentença do primeiro grau, escreve: "Destarte, outra seria a solução se o conteúdo fosse incluído pela ré ou fosse impossível identificar o causador do dano, porque desses fatos surgiria a responsabilidade da ré[68]".

Por analogia pode se aplicar este raciocínio a páginas, que permitem a inserção de informações por terceiros.

As duas argumentos mais usadas contra a responsabilidade do Host Provider, são o fato de que o conteúdo ilícito é de terceiros e a impossibilidade técnica de fiscalizar o conteúdo de todas as páginas.  Não convence esta argumentação, pois diante da lei pátria o comerciante também responde pelos produtos de terceiros se este não foi identificável[69], pais respondem por atos de seus filhos[70] e empregadores pelos atos de seus empregados[71]. Assim a legislação brasileira conhece a responsabilidade por fato de terceiro e não há motivo porque o Host Provider não deve responder por conteúdo de terceiro disponibilizado por ele.

A impossibilidade técnica de fiscalizar o conteúdo também não justifica a isenção da responsabilidade. Também é tecnicamente impossível evitar mal funcionamento de carros, ou evitar vazamento de petróleo na produção. A tal ponto é verdadeiro esta impossibilidade, que freqüentemente acontecem estes acidentes. Mesmo assim, nenhuma montadora pode se isentar de indenizar pelos acidentes ocorridos pelos defeitos técnicos e a industria petrolífera tem que indenizar pelos danos causadas pelo vazamento. Por isso mesmo, que existe a teoria do risco, que entende, que assumindo uma atividade potencialmente lesiva ao direitos de terceiros, assume-se também os riscos e com estes a obrigação de indenizar por danos causadas.

 Deve ser portanto analisado, se o Host Provider permitindo a inserção anônima de imagens cria uma fonte de perigo. O austríaco Fischer entende, que o Host Provider cria uma fonte de perigo[72], pois coloca em risco a segurança de bens jurídicos tuteláveis, com o Direito Autoral e da Imagem, mas entende que devido a expressa vedação da legislação européia o Host Provider não pode ser responsabilizado, se não tiver conhecimento do conteúdo ilícito hospedado ou inserida na página[73].

Como na legislação brasileira não há esta expressa vedação da responsabilidade do provedor de hospedagem, pode se entender, que, pela criação desta fonte de perigo se aplica o § único do Artigo 927 do Código Civil que reza:

Artigo 927 § único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A atividade normalmente desenvolvido pelo Host Provider é disponibilizar na Internet conteúdo alheio. Como os Host Providers, aqui analisados,  permitam que este conteúdo pode ser inserido de forma anônima, eles colocam em risco os direitos de outros, especificamente os Direitos Autorais e à Imagem.  Fischer entende que os Host Providers, criando este fonte de perigo, tem a obrigação de tomar as devidas providencias, para que o dano não aconteça[74]. Portanto, diante da legislação brasileira, pode se inferir, que caso seja violado Direito à Imagem ou Direito Autoral num site, definido como Host Provider, este é responsável para indenizar o dano, independente de culpa, pois assumiu pela natureza de sua atividade o risco pelos danos causados.

Embora Santos, como já mostrado, defende, que não há culpa do provedor se ele não tem conhecimento do ato ilícito, este entendimento só se aplica ao Host Provider que identifica seus clientes. Santos entende, que se o Host Provider permite a inserção anônima de imagens ou textos, ele

assume os riscos dessa sua atividade calculada. A não identificação de pessoas que hospeda em seu site, não o exime da responsabilidade direta, se o anônimo perpetrou algum ataque causador de dano moral. Não exigindo identificação dos seus usuários, assume o ônus e a culpa pelo atuar indiscreto, criminoso ou ofensivo à honra e intimidade acaso cometido[75].

 Embora ainda não haja decisões de Tribunais Brasileiros condenado proprietários de páginas a indenização por danos morais por informações (imagens ou texto) inserido por terceiros, já há vários decisões, responsabilizando o proprietário da página, obrigando lhe retirar mensagens ou imagens, que violam honra, Direito à Imagem ou Direito Autoral. Assim a Justiça brasileira determinou retirada de comunidades do Orkut[76]. Em outros casos envolvendo o Orkut, o Ministério Público advertiu o proprietário, e foram tiradas comunidades do ar[77]. Ou seja, tanto a justiça como o ministério publico hoje entendem, que o proprietário da página, é responsável pela retirada das comunidades do ar. Isso nem sempre era assim, pois ainda em 2005 em decisão monocrática no Tribunal de Justiça de Rio Grande do Sul, foi concedido antecipação de tutela para a retirada de uma comunidade do Orkut contra o dono da comunidade, e não contra o Orkut (ou Google) entendendo, que "o dono da comunidade” é o único usuário que pode deletá-la, apagando seus vestígios"[78].

Também no caso de páginas de leilão na Internet, embora não há julgados ainda referente de uso indevido de imagens, ou violação de Direitos Autorais, foi decidido[79], que o proprietário da página (mercadolivre) é responsável pelo não fornecimento de um produto oferecido por usuário cadastrado e não entregue. 

Por analogia pode se deduzir, que se foi entendido, que o proprietário da página é responsável pelo fornecimento de um produto oferecido por um usuário de seus serviços, também o é pelo uso indevido de Imagem o violação de Direitos Autorais cometido por usuários. Em ambos os casos os usuários podem se cadastrar com dados fictícios.

Porém em decisão referente a uma página anônima hospedado no geocities o Relator Ney Wiedemann Neto  entende que

o sistema jurídico brasileiro atual não preconiza a Responsabilidade Civil do provedor hospedeiro, solidária ou objetiva, por danos morais decorrentes da inserção pelo assinante, em sua página virtual, de matéria ofensiva à honra de terceiro[80]. 

e prossegue o julgador, “uma biblioteca não tem responsabilidade pelo conteúdo dos livros que estão no seu acervo, se os conteúdos de tais obras poderão causar danos à Imagem de alguém[81]”.

Além disso destaca a ementa:

Além disso, em contrato de hospedagem de página na Internet o provedor não interfere no seu conteúdo, salvo flagrante ilegalidade, sendo subjetiva a sua responsabilidade. Caberia ser notificado pelo lesado para retirar a página, sendo responsabilizado na hipótese de sua inércia[82].

Ou seja, neste caso, os julgadores entenderam, que a responsabilidade do Host Provider é subjetiva. Não há como concordar com esta interpretação, por um porque diferente de que entendeu o Relator, a Legislação Brasileira permita responsabilizar o Host Provider, porque ele se encaixa no Art 927 § único do Código Civil. Por outra, a analogia com a biblioteca está equivocada, pois o responsável por uma biblioteca responde até penalmente se disponibiliza livros proibidos, como por exemplo livros com fotos de pedofilia. Assim tanto a biblioteca como o Host Provider tem a obrigação de verificar o conteúdo de seu acervo. Em não o fazendo devem responder pelo dano causado.

As decisões de Tribunais estrangeiros também divergem.

Assim numa decisão de 2004 na Argentina os Juízes da Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial da província de Jujuy, condenaram o proprietário da página JUJUY.COM a indenizar um casal que se sentiu ofendido por mensagens deixados no “livro de visitas” do referido site[83].

O interessante nesta decisão é, que a corte argentina primeiro argumentou, que o proprietário da página agiu com culpa, em não impedir a publicação da mensagem, porque a área destinada ao fórum eletrônico de discussão continha a informação, onde foi advertido de que suas mensagens poderiam ser retiradas, caso o conteúdo não fosse adequado[84].

Depois porém de constatar a culpa do proprietário, entende o Tribunal de Jujuy, que nem sequer é necessário culpa, pois aplica-se a responsabilidade objetiva. Entendem estes julgadores, que a informação eletrônica pode ser comparado com a energia elétrica, e como para esta se aplica a responsabilidade objetiva, para a informação eletrônica também deve ser aplicado a teoria do risco[85].

Enquanto na Alemanha o Landgericht[86] Köln[87] entende que não há nenhuma responsabilidade do proprietário da página pelos conteúdos inseridos por terceiros, antes do proprietário tomar conhecimento do conteúdo, o Landgericht Trier[88] entende, que o proprietário da página é responsável pelas inserções de terceiros e tem a obrigação de verificar todas as inserções. Como isso não pode ser feito instantaneamente o Landgericht Trier entende, que o proprietário da página é responsável pelos atos ilícitos cometidas pelas inserções, a responsabilidade é causada pela culpa in vigilandi[89]. Se a página é particular o proprietário deve verificar as inserções e retirar as ilícitas dentro de uma semana a partir da inserção independente de ter sido informado do fato[90]. Se a página é comercial o prazo é menor.   

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o acima exposto infere-se, que o Host Provider que permite a inserção anônima de imagens é responsável pelos danos assim causados. Esta responsabilidade se origina no fato de que o Host Provider cria uma fonte de perigo pelos direitos de terceiros, permitindo a publicação anônima de imagens. Portanto assume o risco desta atividade e é responsável pelos danos causados. A responsabilidade é objetiva e surge a partir do fato. Não há necessidade de notificar o Host Provider da foto publicada indevidamente, para que surge sua responsabilidade. O dano acontece a partir da publicação, o Host Provider criou a fonte do risco, por tanto é responsável pelo dano a partir de seu surgimento.

Aqui jaz a diferença entre a responsabilidade do Host Provider, que só pública imagens ou páginas de pessoas identificados, e do Host Provider, que permite a publicação anônima. A fonte de perigo não é a hospedagem em si, é a hospedagem anônima. Assim sem anonimato o Host Provider não cria uma fonte de perigo, e assim sua responsabilidade só pode ser subjetiva, surge, quando notificado do ilícito não retirada a página. Com anonimato, a responsabilidade do Host Provider é objetiva, surge com o fato, independente de notificação.

Portanto, o Host Provider que permite a publicação anônima de imagens deve indenizar o lesado, pelo uso indevido de imagens, seja, por violação de Direitos Autorais, ou seja, por violação de direitos de personalidade. Isso vale tanto para Host Providers, que permitem a hospedagem de páginas anônimas, como Lycos e Yahoo (geocities), como para sites, de álbum de foto, foro de discussão, Orkut, Wikipedia e sites de leilão eletrônico, entre outros. 

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

Barbagalo, Erica B. Aspectos da responsabilidade civil dos Provedores de Serviços na Internet, in LEMOS, Ronaldo e Waisberg, Ivo: Conflitos sobre Nomes de Domínio. São Paulo: Revista dos Tribunais., 2003.

 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979.Vol. I.

FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001.

Gesetz über die Nutzung von Telediensten (TDG)  Disponível em: < http://www.gesetze-im-internet.de/tdg/__9.html> Acesso em 23.6.2006.

 GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética. 1999.

 PECK, Patrícia. Direito digital. São Paulo: Saraiva. 2002.

 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense. 1998.

REINALDO FILHO, Demócrito. Responsabilidade do provedor (de acesso à internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários. Disponível em: <http://www.internetlegal.com.br/artigos/> Acesso em 29.5.2006.

Richtlinie 2000/31/EG (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr). Disponível em: <http://www.lrz-muenchen.de/ ~Lorenz/material/ecomrl.htm> Acesso em 23.6.2006

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.. São Paulo: Saraiva. 1975. Vol. 4º.

SANTOS, Antonio, Jeová. Dano moral indenizável.  2ª ed., São Paulo: Lejus, 1999.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001.

SANTOS, Jonabio Barbosa dos. Responsabilidade jurídica das empresas virtuais.  Revista del Rey Jurídico, Belo Horizonte, Ano 6, nº 13, p.30-31, 2º semestre 2004

TITLE 47—TELEGRAPHS, TELEPHONES, AND RADIOTELEGRAPHS § 230. Disponível em http://www.law.cornell.edu/uscode/ html/uscode47/usc_sec_47_00000230----000-.html Acesso em 23.6.2006

Valor econômico.  Google vai colaborar com investigações sobre Orkut. Disponível em : <http://www.denunciar.org.br/twiki/bin/ view/SaferNet/Noticia20060524181728> Acesso em 23.6.2006

Notas:

[1] como por exemplo no caso da publicação de fotos de pessoas praticado um crime. Embora foi violada seu direito à imagem, a publicação é licita. Não há necessidade de indenizar os fotografados.

[2] Por exemplo, se uma foto de relevante valor educativo, foi publicada, sem anuência do autor, ou do retratado, num livro didático, está violação do direito autoral, ou de personalidade, pode, conforme o caso, ser justificado diante do Princípio de acesso à cultura. Mas se a editora obteve lucro com isso, deve repassar-o, ou ao autor ou ao retratado, dependendo, se for violado o direito autoral, ou o direito do retratado.

[3] Por exemplo, reproduzir sem anuncia do autor uma foto sem relevante valor informativo. Ou publicar fotos de pessoas comuns fotografados sem sua anuência.

[4] Para analise da responsabilidade não importa se a publicação indevida, se da com ou sem justificativa.  Esta diferença deve ser considerada na arbitração da indenização, mas não é relevante para a atribuição da Responsabilidade Civil. Seria relevante para a responsabilidade penal. Entende-se, que em violação indevida, mas justificada de direitos autorais, não se trata de ilícito penal, enquanto a violação indevida não justificada de direitos autorais, figura o tipo previsto nos Artigos 184 e 186  do Código Penal, e no caso de fotografar alguém sem sua anuência,  mas justificadamente não se configura o crime de furto de imagem.  Mas estes aspectos não interessam para os fins deste trabalho. Por este motivo neste capitulo não será mais diferenciado entre publicação indevida com ou sem justificativa. Qualquer publicação indevida gera o direito de indenizar, a justificativa apenas diminui o valor da indenização.

[5] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979.Vol. I. p.2

[6] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.. São Paulo: Saraiva. 1975. Vol. 4º  p. 5

[7] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.. São Paulo: Saraiva. 1975. Vol. 4º  p.13

[8] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense. 1998. p. 13

[9] por exemplo em Deuteronômio 22, 29

[10] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense. 1998. p. 1

[11] por exemplo nos Artigos 12 e 14 da Lei 8078/90 (Código do Consumidor) e no Parágrafo único do Artigo 927 do atual Código Civil.

[12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense. 1998. p. 5

[13] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979.Vol. I. p.43

[14] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense. 1998. p. 5

[15] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979.Vol. I. p.44

[16] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979.Vol. I. p.59

[17] Artigo 1527 da Lei 3071/1916 (antigo Código Civil)

[18] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense. 1998. p. 108

[19] Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (Artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[20] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001. p 115-6

[21] por exemplo a página da terra. http://www.terra.com.br.

[22] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001. p. 116-117

[23] PECK, patrícia. Direito digital. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 259

[24] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 12.

[25] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 12. no original: "Content Provider:  Anbieter eigener Inhalte".

[26] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 12. no original: "Access Provider:  Internet-Dienstleister, dessen Leistung in der Zugangsverschaffung zum Internet besteht. Er bietet mit seiner Infrastruktur die technischen Voraussetzungen für den Anschluß des PC des Kunden".

[27] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 14. no original: "Host Provider: Dienstleister im Web, der fremde Inhalte auf seinen Servern speichert und abrufbar hält".

[28] por exemplo: Apelação Cível Nº 70011858420, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 23/11/2005; Apelação Cível Nº 70006443717, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 08/09/2004; Apelação Cível Nº 70006826945, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 14/04/2004

[29] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001. p. 127

[30] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001. p. 127

[31] SANTOS, Jonabio Barbosa dos. Responsabilidade jurídica das empresas virtuais.  Revista del Rey Jurídico, Belo Horizonte, Ano 6, nº 13, p.30-31, 2º semestre 2004. p. 30

[32] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 25. no original: "Aber nicht nur technische, sondern auch rechtspolitische Erwägungen stehen hinter dem Haftungsausschluß: Eine umfassende Kontrolle des internationalen Datentransfers ist nicht wünschenswert, weil dieser neben öffentlichen Beiträgen auch persönliche Daten (z.B. E-Mails, Internet-Telephonie) enthält. Damit ist eine Gesamtkontrolle nicht nur technisch nicht durchführbar sondern auch verfassungsrechtlich nicht haltbar, da dies einen massiven Eingriff vor allem in das Fernmeldegeheimnis bedeuten würde. Eine solche Überwachung ist für einen liberalen Rechtsstaat undenkbar und funktioniert außerdem – technisch betrachtet – nicht einmal in Ländern wie der Volksrepublik China."

[33] Richtlinie 2000/31/EG (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) Abschnitt 4 Artikel 12. Satz 1, no Original : Artikel 12 Reine Durchleitung

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der darin besteht, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz zu übermitteln oder Zugang zu einem Kommunikationsnetz zu vermitteln, der Diensteanbieter nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich ist, sofern er

a) die Übermittlung nicht veranlasst,

b) den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählt und

c) die übermittelten Informationen nicht auswählt oder verändert.

disponível em: <http://www.lrz-muenchen.de/ ~Lorenz/material/ecomrl.htm> Acesso em 23.6.2006

[34] Gesetz über die Nutzung von Telediensten (TDG)  § 9 Satz 1.  no Original: § 9 Durchleitung von Informationen

(1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie 1. die Übermittlung nicht veranlasst, 2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und 3 die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

disponível em: < http://www.gesetze- im-internet.de/tdg/__9.html> Acesso em 23.6.2006

[35] REINALDO FILHO, Demócrito. Responsabilidade do provedor (de acesso à internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários. Disponível em: <http://www.internetlegal .com.br/artigos/> Acesso em 29.5.2006.

[36] por exemplo:  Apelação Cível Nº 70014137509, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 26/04/2006 e Apelação Cível Nº 70001582444, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 29/05/2002

[37] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 119. no original: " Der Unterschied zum HP, der fremde Inhalte auf seinen Anlagen speichert, ist der, daß ein HP sich diese Inhalte nicht zu Eigen macht sondern diese meist vollautomatisch auf seinem Server abgelegt werden und er davon in der Regel keine Kenntnis nimmt. Er nimmt zu den Inhalten keine Stellung und erweckt dadurch auch nicht einmal den Anschein, sich damit zu identifizieren oder gutzuheißen".

[38] http://www.ilhahost.com.br

[39] Bundesgerichtshof  (BGH)Urteil des I. Zivilsenats vom 11.3.2004 - I ZR 304/01 

[40] Nada impede que um website, seja em parte content provider e em parte host provider, por exemplo, quando dispõe de conteúdo próprio, e de um fórum de discussão ou de um livro de visita. No que tange o conteúdo próprio a página deve ser tratado como content provider, e no que tange o foro ou o livro de visitas como host provider, com as respectivas responsabilidades. 

[41] http://geocities.yahoo.com. Com um registro, que devido falta de qualquer controle pode ser fictício, qualquer pessoa pode criar uma página anônima na internet e publicar fotos, que violam direitos autoras ou direitos de personalidade ou ambos. Embora o geocities requer que o proprietário de uma página indique seus dados, isso em nada altera o anonimato de fato, porque estes dados não são controlados, e nada impede de que alguém registra sua página no nome de Papai Noel, domiciliado no pólo Norte. Não há necessidade de identificação mediante CPF, RG o similares.Especialmente nestes casos deve ser analisado, se o provedor de hospedagem por ser responsabilizado pelo conteúdo das páginas hospedadas, pois por causa de falta de controle ele possibilita estes ilícitos. O serviço de hospedagem embora sem custo, não é gratuito, porque o provedor usa as páginas hospedadas como plataforma para sua propaganda, portanto o provedor de hospedagem gratuito está lucrando com as páginas hospedadas, que aumenta mais ainda as possibilidades de responsabiliza-lo.

[42] Fóruns de discussão (por exemplo http://www.pontojuridico.com/ modules.php?name=Forums) permitam que qualquer usuário, que se registre escreve qualquer coisa sobre um determinado tema. Dependendo do fórum a publicação de fotos é possível.  Embora é necessário, que as participantes se registrem, este registro não é verificado, e portanto é possível se registrar com dados falsos. Embora alguns fóruns sejam monitoradas, não é excluída a possibilidade de que sejam publicadas fotos sem autorização do titular dos direitos autorais, ou da pessoa retratada.

[43] Os álbuns de foto, como por exemplo <http://fotoalbum.ubbi.com.br> permitem que qualquer pessoa publica na internet um álbum com fotos. Não há nenhuma controle ou restrição, qualquer pessoa pode, de forma anônima, publicar imagens sem autorização do autor ou do retratado, violando direitos autorais e direito à imagem.

[44] A Wikipedia é uma enciclopédia livre. Nela atualmente qualquer pessoa pode editar ou escrever os verbetes e incluir fotos que violam os direitos autorais, sem precisar se registrar.  "O objetivo da Wikipedia é criar uma fonte de informação em formato enciclopédico que esteja disponível livremente. A licença que usamos dá livre acesso aos nossos conteúdos no mesmo sentido em que o software livre é livre. Ou seja, o conteúdo da Wikipedia pode ser copiado, modificado e redistribuído desde que a nova versão garanta as mesmas liberdades a terceiros e atribua crédito aos autores do Artigo da Wikipédia que foi usado (um link direto para esse Artigo satisfaz as nossas exigências de crédito aos autores). Os artigos da Wikipédia irão, portanto, permanecer livres para sempre e podem ser usados por qualquer pessoa desde que sejam satisfeitas algumas restrições, a maioria das quais serve para assegurar essa liberdade. Para cumprir estes objetivos, o texto contido na Wikipedia é licenciado ao público sob a licença GNU Free Documentation License (tradução oficiosa)." Disponível em:  <http://pt.wikipedia.org/wiki/ Wikipedia:Direitos_de_autor> Acesso em 17/6/2006 Embora a idéia da Wikipedia é construir uma enciclopédia livre, onde os autores de fotos e artigos abrem mão de seus direitos autorais, isso não garante, que só o autor insere as imagens.  Se o autor insere uma foto na Wikipedia, ela abre mão de seus direitos autorais disponíveis, mas se um terceiro cópia uma imagem da internet e a insere na Wikipedia, o autor tem seus direitos violados. O mesmo vale para direitos de imagens. A Wikipedia não tem fins lucrativos, e nem indiretamente lucra com as imagens inseridas.

[45] O Orkut é uma comunidade virtual, que pertence a Google. Nela é possível se registrar e publicar imagens. A infração mais comum, no Orkut, é abrir perfiles falsos em nome de alguém e colocar fotos que denegrim a imagem desta pessoa, ou no mínimo violam direito à imagem e direitos autorais. Para o registro não existe nenhum controle, assim é possível praticar estes atos ilícitos anonimamente. O Orkut não tem fins lucrativos, nem publicidade inserida, mas as pessoas, quando se registram abrem uma conta no google. Esta conta, embora possa ser anônima, vincula em tese o usuário do Orkut à Google, e causa assim um lucro indireto.

[46] Nas páginas de leilão eletrônico (como ebay, mercado e outros) é possível abrir com registro falso uma conta é publicar fotos protegidos pelos direitos autorais ou infringindo direitos de imagem com o pretexto de vender-os. Acontece freqüentemente, que principalmente na venda de DVD´s são publicados fotos, cujos direitos autorais patrimoniais pertencem a distribuidora do DVD. A site de leilão recebe uma percentagem sobre a venda do produto, assim ela lucra diretamente com o ato ilícito (inserção de imagens, que violam direito autoral ou direito de imagem). 

[47] Limita-se este trabalho à analise do uso indevido de imagem na wold wide web (www). Não será tratado o uso indevido de imagens em e-mail´s, e chat´s que não são baseados no www.

[48] A previsão do Código do Consumidor (CDC) de que o fornecedor presta um serviço remunerado, diz respeito ao serviço. Este é remunerado. Não diz respeito o consumidor, que este tem que remunerar o serviço. A tal ponto, que o Artigo 2, não menciona, que o consumidor tem que pagar para o serviço consumado. Ou seja, para se tratar de relação de consumo, embora o serviço deve ser remunerada, esta remuneração, pode surgir de outras fontes, de que do consumidor. No acesso de páginas gratuitas na internet, a remuneração do fornecedor site, normalmente se da pela publicidade publicada no site.  O mesmo acontece com a televisão aberta. O espectador consome o programa de televisão, e a emissora e remunerada pelo crescente IBOPE e pela publicidade, motivo pelo qual a relação espectador- emissora de televisão é uma relação de consumo, regido pelo CDC.

[49] por exemplo, se for autorizada, por contratado a publicação para uma revista, mais foi publicada na internet

[50] por exemplo no simples plagio de uma foto e sua publicação na internet

[51] Assim prevê o Artigo 14 da Lei 8078/90.

[52] o nome da página em formato http://www.nome.com que indica a localização do server.

[53] Whois, do inglês Who is, significa quem é, e uma forma de busca dos dados de páginas na internet. Em pesquisas Whois, em outras páginas,  pode se pesquisar os dados, nome, endereço, CNPJ o equivalente, Servidor de hospedagem etc. de todas as páginas, inclusive internacionais,  com domínio próprio na internet.

[54] Apelação Cível Nº 70009660432, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 14/09/2005

[55] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001. p. 137

[56] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001. p. 122-3

[57] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001. p. 126

[58] Apelação Cível Nº 70011258027, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 20/04/2006

[59] Richtlinie 2000/31/EG (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) Abschnitt 4 Artikel 14. Satz 1

[60] Gesetz über die Nutzung von Telediensten (TDG)  § 11 Satz 1. Disponível em: <http://www.gesetze-im-internet.de/tdg/__9.html> Acesso em 23.6.2006 no Original: § 11 Speicherung von Informationen Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1) sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder

2) sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.

[61] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 86.

[62] por exemplo alegando que ele é a pessoa retratada e não concordou com a publicação da foto

[63]  TITLE 47—TELEGRAPHS, TELEPHONES, AND RADIOTELEGRAPHS § 230. Protection for private blocking and screening of offensive material.  no original: "No provider or user of an interactive computer service shall be held liable on account of—

(A) any action voluntarily taken in good faith to restrict access to or availability of material that the provider or user considers to be obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is constitutionally protected;" 

Disponível em http://www.law.cornell.edu/ uscode/html/uscode47/ usc_sec_47_00000230----000-.html Acesso em 23.6.2006

[64] Sem entrar em discussão sobre detalhes técnicos, deve ficar claro, que a identificação pelo IP não é suficiente para identificar o autor, pelo simples fato de que ele pode ter acessado a internet e inserido as imagens a partir de um terminal publico. (Internet café, biblioteca etc. )

[65] GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética. 1999. p. 114.

[66] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 85. no original: " Eine Pflicht zur Ermittlung rechtswidriger Inhalte ist jedoch auch auf eigenen Servern aus Gründen der Quantität sowie aus technischen Gründen unzumutbar".

[67] Barbagalo, Erica B. Aspectos da responsabilidade civil dos Provedores de Serviços na Internet, in Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg, Conflitos sobre Nomes de Domínio. São Paulo: Revista dos Tribunais., 2003. p. 358.

[68] Apelação Cível Nº 70009660432, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 14/09/2005

[69] Artigo 13 I, Lei 8078/90

[70] Artigo 932 I código Civil

[71] Artigo 932 III código Civil

[72] FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 139. no original "Der HP schafft durch Öffnung seiner Server für die Speicherung von Inhalten dritter Personen eine Gefahrenquelle für mehrere Rechtsgüter, insbesondere für Urheberrechte"

[73] Richtlinie 2000/31/EG (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) Abschnitt 4 Artikel 14. Satz 1, no Original: Artikel 14 Hosting (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen verantwortlich ist, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

a) Der Anbieter hat keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, und, in bezug auf Schadenersatzansprüche, ist er sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder

b) der Anbieter wird, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, unverzüglich tätig, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

(3) Dieser Artikel lässt die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder dass die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.

disponível em: <http://www.lrz-muenchen.de/ ~Lorenz/material/ecomrl.htm> Acesso em 23.6.2006

[74]FISCHER, Michael. Die Haftung der Internet-Provider. Salzburg: Paris-Londron Universität, 2001. Dissertation in Bürgerlichem Recht, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Paris-Londron Universität, 2001. p. 139. no original "Die von ihr ausgehenden Gefahren muß der HP so absichern, daß es zu keiner Schädigung Dritter kommt."

[75] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método. 2001. p. 143

[76] Proc. 2005.10.0.09259 Belém, 17/11/2005. Juíza de Direito: Gisele Mendes Camarço

[77] Assim reporta o "Valor Economico" no dia 24.5.2006 no Artigo: Google vai colaborar com investigações sobre Orkut "Após ter sido advertido pelo Ministério Público Federal de São Paulo (MPF-SP) na semana passada, o Google concordou em retirar do ar algumas páginas do seu site de relacionamentos, o Orkut, e irá fornecer informações sobre usuários à Policia Federal (PF)." disponível em: http://www.denunciar.org.br/ twiki/bin/view/ SaferNet/Noticia20060524181728 Acesso em 23.6.2006

[78] Agravo de Instrumento Nº 70013536990, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 30/11/2005)

[79] Proc. nº 024.04.423.387-2  Juiz José Antônio Braga, 33ª Vara Cível de Belo Horizonte/ MG

[80] Apelação Cível Nº 70011258027, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 20/04/2006

[81] Apelação Cível Nº 70011258027, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 20/04/2006

[82] Além disso, em contrato de hospedagem de página na Internet o provedor não interfere no seu conteúdo, salvo flagrante ilegalidade, sendo subjetiva a sua responsabilidade. Caberia ser notificado pelo lesado para retirar a página, sendo responsabilizado na hipótese de sua inércia.

[83]Decisão B-85235/02. Na integra disponível em: <http://www.portalabogados.com.ar /jurisprudência/0042.php> Acesso em 23.6.2006

[84] No original "Pero para afirmar la responsabilidad de un servidor por la difusión de contenidos penalmente ilícitos, debe probarse una conducta positiva, que participó activamente de otro (colaboró en la conformación de contenido) o que omitió hacer lo que debía hacer (conociendo el carácter ilícito de los contenidos y pudiendo evitar difusión, no lo hizo). En el caso de autos al ingresar a la página WEB de JUJUY.COM se observa una leyenda que reza: “pedimos moderación en las expresiones vertidas ya que no es nuestra política censurar ningún mensaje, pero si su contenido es inconveniente para otras personas que visiten esta sección nos veremos obligados a borrarlos. Muchas Gracias” (v.f.20). Ello delata la omisión incurrida, toda vez que los mensajes no fueron retirados hasta la recepción de la carta documento que luce a fs.4.

Por lo tanto acreditando el hecho ilícito, la responsabilidad de los accionados resulta incuestionable, a mérito de los dispuesto por el Artigo1113, 2da. Parte, 2 párrafo del Código Civil, toda vez que se determina responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, o, como sostienen algunos juristas la responsabilidad por la actividad riesgosa de la empresa." disponível em: <http://www.portalabogados.com.ar /jurisprudência/0042.php> Acesso em 23.6.2006

[85] No original "Así mismo nos dicen estos doctrinarios que comparten la postura de los STIGLITZ quienes afirman citando a Frossini, que “la informática o información computarizada es una nueva forma de energía. Que el tratamiento (computarizado) de la información, comporta la utilización, para el almacenamiento, procedimiento, y trasmisión de los datos, de señales electro-magnética, a través de pulsos eléctricos, electro ópticos, registros magnéticos, etc.”

Estos autores señalan también que la energía informática es susceptible de apropiación y de valoración económica. Por reunir la informática estos caracteres similares a los de la energía eléctrica, es que creemos que debe aplicarse idéntico régimen. Téngase presente que respecto a los daños causados por la energía se han aplicado los Princípio de la responsabilidad objetiva, por razón de la potenciación del peligro insito en su empleo". disponível em: <http://www.portalabogados.com.ar/ jurisprudência/0042.php> Acesso em 23.6.2006

[86] corte distrital, corresponde mais ou menos ao Tribunal de Justiça brasileiro.

[87] LG Köln Urteil vom 04.12.2002- AZ: 28 O 627/02 Haftung eines Forenanbieters für eingestellte Inhalte

No original: " 2. Der Diensteanbieter ist nach §§ 9-11 TDG nicht verpflichtet, die von ihm übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen, § 8 Abs. 2 S. 1 TDG. Eine Überprüfungspflicht setzt, wenn ein Zueigenmachen nicht vorliegt, erst nach Kenntniserlangung von den Inhalten ein, § 11 Nr. 1 TDG." disponível em < http://www.jurpc.de/rechtspr/20030140.htm> Acesso em 23.06.2006

[88] LG Trier Urteil vom 16.05.2001 AZ: 4 O 106/00 Kontrolle der Gästebucheinträge im Internet

[89] no original:  "Wer als Betreiber eines virtuellen Gästebuchs im Internet die Einträge über längere Zeit ungeprüft lässt, nimmt in Kauf, dass dort ehrverletzende Äußerungen über Dritte erscheinen. Er macht sich diese Eintragungen dadurch zu eigen." Disponível em: <http://www.jurpc.de/rechtspr/20020206.htm> Acesso em 23.6.2006

[90] no original: "Bei einer rein privat betriebenen Website mit verhältnismäßig begrenztem Aufkommen von Beiträgen reicht es aus, wenn der Betreiber die Gästebuch-Eintragungen in wöchentlichen Abständen zur Kenntnis nimmt und gegebenenfalls solche mit rechtswidrigem Inhalt löscht." disponível em: <http://www.jurpc.de/rechtspr/20020206.htm> Acesso em 23.6.2006