A controvérsia sobre a aplicação da base de cálculo do adicional de insalubridade

SUMÁRIO: Introdução; 1. Previsão Legal e Enunciado 228 do TST; 2. Salário Mínimo, Básico e Salário Profissional; 3. Súmula Vinculante nº 4 do STF, Novo Entendimento do Enunciado 228 do TST e Posterior Suspensão; 4. Jurisprudência Catarinense. 5. Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

RESUMO: Com o advento da Súmula Vinculante nº 4 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, surgiu a controvérsia sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez que, com a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT aliada ao fato de que não estipulou-se uma nova base de cálculo, há entendimentos colidentes sobre a correta observância da Súmula referida.

Palavras chave: Base de Cálculo, Insalubridade, Salário-Mínimo, Salário Básico, Salário Profissional.

INTRODUÇÃO

O objetivo do presente estudo é verificar a correta aplicação da Súmula Vinculante nº 4, editada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, frente à ausência de previsão normativa remanescente da r. Súmula.

Para tanto, far-se-á a apresentação dos dispositivos legais relativos ao adicional de insalubridade e a base de cálculo, bem como o entendimento sumulado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Na sequência, demonstrar-se-á os conceitos de Salário-Mínimo, Salário Básico e Salário Profissional para, posteriormente, adentrar-se na Súmula Vinculante nº 4 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e a nova redação do Enunciado nº 228 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, com a sua ulterior suspensão pelo Ministro Gilmar Mendes.

Por fim, diante da vigência da Súmula Vinculante nº 4 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e suspensão do Enunciado nº 228 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, considerando a controvérsia jurisprudencial, colaciona-se julgados que sustentam a aplicação do salário mínimo vigente para fins de base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como julgados que entendem pela utilização do salario base, e, por fim, o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

1. PREVISÃO LEGAL E ENUNCIADO Nº 228 DO TST.

O adicional de insalubridade encontra-se previsto no art. 192 da CLT, cuja redação foi dada pela Lei nº 6.514/77, in verbis:

Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo;

Salienta CARRION (2006), que o adicional deverá ser pago ainda que a remuneração do trabalho seja superior ao salário mínimo.

O Colendo TST publicou em 19/09/1985 o Enunciado nº 228, cuja previsão segue transcrita:

Enunciado nº 228 - Adicional de Insalubridade - Base de Cálculo

O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17.

Enunciado nº 17 - Adicional de Insalubridade

O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o adicional de insalubridade passou a ser direito constitucionalmente garantido ao trabalhador:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Contudo, ainda que a Constituição Federal tenha garantido o direito ao adicional de insalubridade, a mesma, ainda no art. 7º, vedou a utilização do salário mínimo para quaisquer fins de vinculação, senão vejamos (grifei):

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Desta forma, nasceu a controvérsia sobre a base de cálculo para fins de adicional de insalubridade. É que até o advento da Constituição Federal de 1988 era possível ao Poder Legislativo aprovar leis que vinculassem determinado direito ao salário mínimo vigente no País, motivo pelo qual a CLT inseriu em seu ordenamento a utilização do salário mínimo.

2. SALÁRIO-MÍNIMO , BÁSICO E SALÁRIO PROFISSIONAL.

Para prosseguimento do presente estudo, importante aqui conceituar brevemente os institutos do Salário-Mínimo, Salário Profissional e Salário Normativo.

O salário-mínimo, fixado pela primeira vez através do Decreto-lei nº 2.162/40, é descrito pela CLT, através do art. 76, ora transcrito:

Art. 76. Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazem em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.

O salário-mínimo, constitucionalmente garantido pelo art. 7º, IV, anteriormente transcrito, serve como base para aqueles que recebem remuneração variável. Ou seja, ninguém poderá receber valor inferior ao salário-mínimo.

O salário básico é aquele avençado entre as partes no início da relação contratual, podendo ser concedido com base no salário mínimo, no piso da categoria ou outro valor estipulado entre empregador e empregado.

Já o salário profissional possui previsão constitucional, através do inciso V do art. 7º da Constituição Federal:

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

O piso salarial é o valor mínimo a ser recebido pelo trabalhador que se encontra enquadrado em determinada categoria profissional. Visa atender às necessidades básicas em relação a determinadas profissões.

Nas palavras de MARTINS (2008, p. 310):

O salário profissional é o mínimo que uma pessoa pode perceber a título de salário em determinada profissão, como ocorre com os técnicos em radiologia (Lei nº 7.394/85), os engenheiros (Lei nº 4.950-A/66), os médicos e dentistas (Lei nº 3.999/61) etc., sendo fixado em lei.

Cumpre salientar que o Salário Profissional poderá ser fixado em lei federal, sentença, acordo, convenção ou acordo coletivo do trabalho.

Deste modo, a diferença entre o salário-mínimo e o salário profissional reside no fato de que aquele se presta a contraprestação de todo e qualquer trabalhador, enquanto o salário profissional visa à contraprestação de determinados trabalhadores incluídos em determinadas categorias, que poderá ser instituído por lei, sentença normativa, acordo ou convenção coletiva.

3. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOVO ENTENDIMENTO DO ENUNCIADO 228 DO TST E POSTERIOR SUSPENSÃO.

Diante da controvérsia exsurgida pelo advento da Constituição Federal de 1988, surgiu o entendimento da impossibilidade de utilização do salário mínimo, para qualquer fim, inclusive como base de cálculo de direitos trabalhistas, que, por sua vez, teria como consequência a modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade que deveria ser, a partir de então, o salário contratual do trabalhador.

Consequentemente, os empregadores se insurgiram contra a vedação constitucional, diante do aumento considerável da aquisição/manutenção da mão-de-obra.

E, durante o decorrer dos anos, ainda vigente o Enunciado n. 228 do TST, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação do RE 564.714/SP, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, resolveu editar a Súmula Vinculante n. 4, publicada em 09/05/2008 com o seguinte teor:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Assim, tornou-se inconstitucional o art. 192 da CLT, que estipulava o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Com a edição da Súmula Vinculante nº 4, o TST, visando à resolução dos litígios trabalhistas de forma eficaz, editou a Resolução nº 148, cancelando a Súmula nº 17 e a Orientação Jurisprudencial nº 47 da SBDI-1, além de alterar a redação da Súmula nº 228, que passou a ter a seguinte redação:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

No entanto, a Confederação Nacional da Indústria – CNI propôs Medida Cautelar na Reclamação nº 6.266-0-DF contra o TST, onde o Ministro Gilmar Mendes concedeu a liminar pretendida, suspendendo assim a nova redação da Súmula 228 do TST.

Sendo assim, remanesceu a dúvida em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade: se utilizado o salário-mínimo ou o salário básico enquanto da não fixação de nova base de cálculo.

4. JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE.

Considerando a controvérsia existente, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª. Região (TRT) possui entendimentos colidentes entre si, uma vez que subsiste esta lacuna na legislação.

Alguns Desembargadores sustentam o entendimento de que o Juiz não pode deixar de decidir qualquer lide na hipótese de lacuna da lei, devendo lançar mão da analogia, dos costumes e dos Princípios Gerais do Direito, aliado ao fato de que a suspensão temporária do Enunciado nº 228 do TST acarreta a impossibilidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, aplicando assim o salário básico do colaborador como base de cálculo do referido adicional.

Com base neste entendimento, entendeu o r. Desembargador Gracio R. B. Petrone nos autos do Recurso Ordinário nº 00051-2008-024-12-00-1 pela não utilização do salário-mínimo com base de cálculo:

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO C. STF. VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO. Ao vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula vinculante n. 4, reconheceu que a regra contida no art. 192 da CLT não foi recepcionada pela Carta de 1988. Assim, impõe-se a aplicação, in casu, por analogia, dos disposições contidas no art. 193, § 1º, da CLT e a Súmula nº 191, primeira parte, do TST, porquanto, em atendimento aos arts. 126 parte final do CPC, e 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, o juiz não pode eximir-se de sentenciar à falta de norma legal. (TRT/SC, RO 00051-2008-024-12-00-1, Rel. Juiz Gracio R. B. Petrone - Publicado no TRTSC/DOE em 12-01-2009).

O r. Desembargador Gilmar Cavalieri decidiu, nos autos do Recurso Ordinário nº 00786-2008-029-12-00-7, pela utilização do salário-base:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Até o advento na Súmula Vinculante nº 4 do STF, em 09-05-2008, e a conseqüente alteração do texto da Súmula n° 228 do TST, não existe fundamento jurídico para o deferimento da incidência do adicional de insalubridade sobre a salário básico do empregado. O salário profissional estabelecido na Tabela de Salários do Plano de Cargos e Salários também não poderia ser considerado, pois o teor da Súmula nº 17 do TST, atualmente cancelada, se aplicava apenas àqueles empregados que exerciam profissões regulamentadas. Para período posterior à edição da referida Súmula Vinculante deve-se aplicar, por analogia, ao disposto no §1º do artigo 193 da CLT, que determina o pagamento do adicional de periculosidade sobre o salário base recebido pelo empregado. Portanto, apenas a partir daquela data, o pagamento do adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário-base e as diferenças correspondentes a essa forma de pagamento. (TRT/SC, RO 00786-2008-029-12-00-7, Rel. Juiz Gilmar Cavalieri - Publicado no TRTSC/DOE em 16-01-2009).

Contudo, consubstanciado na parte final da Súmula Vinculando nº 4, qual seja, a vedação da indexação da base de cálculo, alguns Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região adotaram o entendimento majoritário de que enquanto não for editada lei que defina nova base, o adicional deverá ser calculado sobre o salário mínimo, aliado ao fato de que a Súmula 228 do TST encontra-se suspensa.

A r. Desembargadora Lourdes Dreyer, nos autos do Recurso Ordinário n. 03576-2006-030-12-00-9, sustentou o entendimento suscitado:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Em que pese o reconhecimento pelo STF, com a edição da Súmula Vinculante nº 4, da inconstitucionalidade do disposto no art. 192 da CLT quanto à aplicação do salário mínimo na base de cálculo do adicional de insalubridade, a parte final da indigitada Súmula Vinculante não permite criar critério novo por meio de decisão judicial. Assim, até que se edite norma legal que venha a estabelecer base de cálculo distinta para o adicional de insalubridade, continuará a ser adotado o salário mínimo para o cálculo do referido plus. (TRT/SC, RO 03576-2006-030-12-00-9, Rel. Juíza Lourdes Dreyer - Publicado no TRTSC/DOE em 14-01-2009).

Já a r. Desembargadora Sandra Marcia Wambier, nos autos do Recurso Ordinário nº 00987-2008-017-12-00-4, sustentou o entendimento de que com a suspensão da nova redação da Súmula 228 do TST pela Reclamação nº 6.266-0, deverá manter-se o salário mínimo para fins de base de cálculo:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. O adicional de insalubridade deverá ser calculado com base no salário mínimo, salvo a existência de lei ou instrumento coletivo que, especificamente, determinem base diversa, a teor da decisão liminar proferida pelo STF na Reclamação n. 6.266-0 suspendendo a aplicação da Súmula n. 228 do TST na parte que permite a utilização do salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. (TRT/SC, RO 00987-2008-017-12-00-4, Rel. Juíza Sandra Marcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 14-01-2009).

Entendimento este que, cumulado com o voto da r. Desembargadora Lourdes Dreyer, culminou no voto proferido pelo r. Desembargador Edson Mendes De Oliveira, nos autos do Recurso Ordinário n. 00971-2008-017-12-00-1:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 228 DO TST. Em 15-7-2008, o Exmo. Presidente do Supremo Tribunal Federal concedeu medida liminar na Reclamação nº 6.266, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228 do TST, no tocante à utilização do salário básico do trabalhador como base de cálculo. De acordo com a Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo não pode ser substituída por decisão judicial. Logo, enquanto não for editada Lei que defina nova base de cálculo, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo. (TRT/SC, RO 00971-2008-017-12-00-1, Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 14-01-2009).

Deste modo, considerando a controvérsia existente no nosso Tribunal, cabe ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho dirimir tais questões.

4. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Por fim, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho - entendendo que enquanto não for editada nova base de cálculo pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, aliado ao fato de que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 veda a novação jurídica - sustenta o entendimento de que a base de cálculo a ser utilizada será o salário mínimo.

O r. Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira assim entendeu ao relatar o julgamento do Recurso de Revista TST-RR-206700-82.2007.5.04.0662:

RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONFIGURAÇÃO. Ausentes as violações constitucional e legais evocadas e com a apresentação de arestos inespecíficos (Súmula 296, I, do TST) e inservíveis (art. 896, "a", da CLT), não prospera o apelo. Recurso de revista não conhecido. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. Na dicção da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva" (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). Não há outra senda possível ao trânsito, sendo esta a solução que o caso evoca. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST, TST-RR-206700-82.2007.5.04.0662, Rel. Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, julgado em 20/04/2010).

O mesmo entendimento foi relatado pela r. Ministra Dora Maria da Costa no julgamento do Recurso de Revista TST-AIRR-119540-88.2008.5.12.0006:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA N° 228 DO TST. Diante da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e de decisões recentes daquela Corte sobre a matéria, é incabível a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, como também não cabe a utilização de piso salarial, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional, salvo expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado base de cálculo do adicional, e, reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, considerando que a Súmula Vinculante nº 4 do STF não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo, tem-se pela permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, TST-AIRR-119540-88.2008.5.12.0006, Rel. Ministra Dora Maria da Costa, julgado em 28/04/2010).

A r. Ministra Maria Doralice Novaes reformou a decisão regional que adotou o salário básico do reclamante como base de cálculo:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Em que pese reconhecer a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT em face do art. 7º, IV, da CF, o STF não pronunciou sua nulidade, editando a Súmula Vinculante 4, que mantém o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, afastando, até que novo parâmetro seja fixado legal ou convencionalmente, qualquer outra base de cálculo (cfr. Reclamação 6.266/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08, e Reclamação 6.833/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08). Nesse diapasão, merece reforma a decisão regional que adotou o salário básico dos Reclamantes como critério de cálculo da parcela. (TST, TST-RR-32900-09.2008.5.15.0068, Rel. Ministra Maria Doralice Novaes, julgado em 05/05/2010).

Deste modo, prevalece o entendimento majoritário de que, enquanto não editada nova base de cálculo, considerando que esta não poderá ser adotada por decisão judicial, remanesce o uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a edição da Súmula Vinculante nº 4, não há como negar a existência de lacuna legislativa em relação à qual base de cálculo deverá ser utilizada para cálculo do adicional de insalubridade.

Contudo, conforme analisado, diante da vedação estipulada pela súmula em comento, qual seja, de criação de nova base de cálculo, prevalece no Colendo Tribunal Superior do Trabalho o entendimento de que, enquanto não editado novo parâmetro, permanece o salário mínimo como base de cálculo do referido adicional.

Referido entendimento, por sua vez, deveria ser acolhido pelas instâncias inferiores, em atenção a não transgressão dos efeitos da Súmula Vinculante.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília: DF, Senado, 1943.

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF, Senado, 1988.

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

Data de elaboração: outubro/2012