O contrato de trabalho intermitente e a afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana

SUMÁRIO: Resumo. Abstract. Introdução; 1 A evolução do direito do trabalho no Brasil; 2 A regulamentação do trabalho intermitente; 3 O contrato intermitente sob a ótica da constituição federal; 4 A desarmonia do trabalho intermitente com o princípio da dignidade da pessoa humana; Conclusão; Referências.

RESUMO

Este estudo aborda a Reforma Trabalhista e especificamente a inclusão de um novo modelo de contrato de trabalho, o Trabalho Intermitente. O objetivo principal do referente estudo foi compreender o contrato de trabalho intermitente em desarmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana segundo o artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A pesquisa se desenvolveu pelo método descritivo e traz um levantamento mais amplo e detalhado das informações pesquisadas, com intuito de descrever o objeto de estudo, fazendo-se o uso da legislação pátria, em livros e artigos científicos, de modo a revelar os principais pontos do tema.

Palavras-chave: Contrato de trabalho; Dignidade da pessoa humana; Reforma Trabalhista; Trabalho Intermitente.

ABSTRACT

This study addresses the labor reform and specifically the inclusion of a new work contract model, the intermittent work. The main objective of the study was to understand the contract of intermittent work in disharmonia with the principle of the dignity of the human person according to article 7 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988. The research was developed by the descriptive method and brings a broader and more detailed survey of the information researched, in order to describe the object of study, making the use of homeland legislation, in books and scientific articles, in order to reveal the Main points of the theme.

Keywords: employment Contract; Dignity of the human person; Labor Reform; Intermittent Work.

INTRODUÇÃO

Aos dias 13 de julho de 2017 foi promulgada no Brasil a Lei n° 13.467/17, intitulada como “Reforma Trabalhista”, tornando-se vigente após 120 dias da sua promulgação, a partir dos dias 11 de novembro do mesmo ano. Referida lei provocou diversas alterações nas atividades laborais do país, justificadas pelo legislador pela “necessidade” de atribuir maior autonomia a tais relações, além de incentivar a geração de empregos. Contudo, nem todas as mudanças na lei trabalhista foram bem vistas pelos estudiosos do ramo, gerando bastante controvérsia com relação a determinados dispositivos, questionando-se, inclusive, se não teria ocorrido a supressão de certos direitos relativos ao trabalhador. Dentre as mais de cem modificações que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi submetida, encontra-se o acréscimo de uma nova modalidade no Direito do Trabalho: o Trabalho Intermitente.

Apesar de ser uma modalidade regulamentada no contexto laboral, esta categoria tem sido alvo de diversos questionamentos e dúvidas. De maneira diligente, buscou-se nesta pesquisa acadêmica, conceituar e compreender como esse trabalho funciona e saber em quais condições os trabalhadores realmente serão submetidos diante de sua regulamentação.

Frente a esse cenário, é importante que seja feita uma ressalva sobre a real circunstância que o empregado pode ser submetido, caso venha a abandonar o seu contrato de trabalho comum por essa nova modalidade, sendo crucial ponderar os diversos aspectos oferecidos pelo contrato de trabalho intermitente. Tal espécie pode vir a contrariar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto na Constituição Federal, que, devido a sua grande relevância no ordenamento jurídico pátrio, deve estar presente em todas as relações jurídicas, inclusive na trabalhista, por seu caráter de superprincípio, orientador de todos os demais.

Por tal razão, neste artigo será realizada uma associação do Direito Constitucional como Direito do Trabalho, dada a indispensável relação das duas disciplinas no que diz respeito ao tema, bem como devido aos diversos princípios e direitos norteadores que o texto constitucional estabelece. Tal relação entre os ramos se justifica pelo fato da Carta Magna estabelecer princípios próprios do Direito Individual do Trabalho, sendo alguns deles: o da proteção, o da norma do mais favorável, o da continuidade da relação de emprego, entre outros.

Ressalta-se que a intenção não é trazer esgotamento ao assunto, uma vez que o trabalho intermitente é um tema novo e polêmico no ordenamento jurídico pátrio. O real propósito é descortinar as incertezas que têm ocasionado os inúmeros debates no meio jurídico, mostrar os principais pontos questionados em Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) oferecidas e que apesar de ainda não terem sido julgadas pelo Tribunal Pleno, estão em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), para que seja feita uma análise de tal questão controversa, provocando uma reflexão no que tange ao trabalho intermitente no Brasil, devido as lacunas deixadas na própria legislação.

1 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

O trabalho é inerente ao homem, observa-se isso através da sua própria evolução a partir do momento em que o homem, na pré-história, precisava se utilizar da força física para modificar o espaço onde vivia e dessa forma sobreviver. Na Antiguidade não havia outros meios de obter alimentos que não fosse à caça, ou seja, para se alimentar era necessário ir à luta.

O Brasil, até ao fim do século XIX, teve sua história trabalhista construída em torno de uma relação escravista de trabalho, não se havia nenhum direito, apenas o de trabalhar. “Predominou a escravidão, que fez do trabalhador simplesmente uma coisa, sem possibilidade sequer de se equiparar a sujeito de direito. O escravo não tinha, pela sua condição, direitos trabalhistas”. (MASCARO, 2018, p.49)

Sobre essa relação é importante dizer que, muito embora a Lei Áurea não tenha caráter justrabalhista, de certa forma, foi um pontapé para a história do Direito do Trabalho brasileiro, o que os tornava escravos ao invés de trabalhadores era exatamente a sua liberdade restrita, eles não gozavam de condição livre e só tiveram sua escravatura extinta em 1888.

Por volta de 1888 a 1930, ocorreu o primeiro período conhecido como manifestações incipientes ou esparsas, sendo caracterizado inicialmente pela presença do segmento agrícola cafeeiro e em seguida, por um movimento operário. Neste período, surgem algumas poucas normas justrabalhistas, envolvendo sempre a questão social do trabalhador diante de sua atividade laboral.

Aproximadamente em 1930, surge o segundo período, onde sucede de fato a institucionalização do Direito do Trabalho. Com isso criou-se o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, através do Decreto nº 19.443, de 26 de novembro de 1930 e em 1931 foi reconhecida a normatização da área sindical. Essa foi uma das iniciativas mais revolucionárias do Governo de Getúlio Vargas, antes disso as atividades trabalhistas eram tratadas pelo Ministério da Agricultura, sendo quase ignoradas pelo governo.

Outro marco importante da época foi à criação de um sistema de solução de conflitos e anos mais tarde a regulamentação da Justiça do Trabalho, sendo instalada em 1941. A criação da Justiça do Trabalho foi muito relevante para a história do país, pois trata-se de uma justiça especializada para julgar os conflitos individuais e coletivos entres trabalhadores e patrões, na seara trabalhista.

1.1  CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS (CLT) – CONTEXTO HISTÓRICO

Esta Lei consiste em um apanhado de regras estabelecidas com o intuito de regulamentar as relações individuais e coletivas de trabalho no Brasil, protegendo o empregado e o empregador de possíveis abusos ou violações do contrato de trabalho. Sua regulamentação foi pautada após a abolição da escravatura, que ocorreu em 1888.

Todas as transformações na Europa, decorrentes da Primeira Guerra Mundial e o surgimento da OIT (Organização Internacional do Trabalho), contribuíram para a criação de normas trabalhistas em nosso país. “Existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a movimentos operários reivindicando melhores condições de trabalho e salários. Começa a surgir uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas em 1930.” (MARTINS, 2012, p. 11).

Surgem então algumas leis esparsas do Direito do Trabalho, como por exemplo, a CTPC, o salário mínimo, a definição da jornada de trabalho, que serviu para estipular a quantidade de horas trabalhadas. Estas novidades trouxeram direitos e, de certa forma, conseguiam fascinar os trabalhadores.

O primeiro período do governo de Getúlio Vargas (1930 -1945) trouxe consigo a mais expoente Evolução do Direito do Trabalho no Brasil, a criação da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, cuja essência permanece viva até hoje, seu objetivo é proteger e preservar os direitos, especificamente, do trabalhador.

A Consolidação das Leis do Trabalho, instituída por meio do Decreto-lei 5.542, de 1º de maio de 1943, que somente entrou em vigor em 10.11.1943, sistematizou as leis esparsas então existentes, acrescida de novos institutos criados pela comissão de juristas (Segadas Vianna, Luiz Augusto de Rego Monteiro, Oscar Saraiva, Arnaldo Sussekind e Dorval Lacerda) que a elaboraram (LEITE, 2018, s/p).

A curiosa nomenclatura de Consolidação sugere que anteriormente haviam leis esparsas, o Governo decide então fazer um apanhado de textos legais em um só diploma, todavia foi bem mais avançado que uma simples compilação, pois vieram acrescidas muitas inovações, podendo ser comparada com um Código.

Desde a sua criação até os dias de hoje as leis do trabalho já sofreram mais de 500 alterações, dentre elas pode-se elencar: O primeiro documento oficial a tratar sobre Direito do Trabalho foi a Carta Magna de (1934). Nela se estabelecia as normas básicas acerca da relação de emprego, quais são: liberdade sindical, isonomia salarial, limitação da jornada de 8 horas diárias, estipulação do salário mínimo, repouso semanal, férias anuais remuneradas, regulamentação de determinadas profissões e a proteção de mulheres e crianças.

A instituição do aviso prévio de 30 dias para empregados que reincidirem o contrato de trabalho sem justa causa (1951), a criação do 13º salário (1962), a constituição do FGTS (1966), a criação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, onde se registra a vida funcional do trabalhador (1969), a instituição de férias anuais aumentadas para 30 dias corridos (1977), com a instituição da Carta Magna, vieram importantes mudanças como a obrigatoriedade do FGTS e autorização de jornadas acima de 6 horas (1988), proibição da discriminação com as mulheres na contratação e em promoções na empresa (1999), computação de tempo de deslocamento da casa ao local de trabalho como jornada (2001), incentivo fiscal para o período de licença-maternidade (06 meses) e para licença-paternidade (20 dias) (2008), reconhecimento para os trabalhos a distância (2011) e a mais recente intitulada como Reforma Trabalhista (2017).

Uma das principais causas das inúmeras mudanças sofridas pela CLT ao longo dos anos se deu com a promulgação da Constituição Federal de 1988. No entanto, a sua essência de proteção aos trabalhadores permaneceu a mesma. Referido caráter essencialmente protetor e intervencionista, costuma ser objeto de duras críticas de algumas pessoas, principalmente da classe empresarial. Porém, é justamente este o ponto de suma importância para a preservação, desenvolvimento e manutenção do Direito do Trabalho no Brasil.

Com o advento da “Reforma Trabalhista” no ano de 2017, a lei trabalhista passou pela sua maior e mais significativa alteração até então, tendo em vista os seus mais de cem dispositivos modificados. Dentre tais mudanças legislativas, há de se citar a que estabelece a prevalência do que for negociado entre as partes que compõem a relação trabalhista sobre o que está dispo em lei, sendo essa uma alteração de grande expressão para o Direito do Trabalho.

1.2  O DIREITO DO TRABALHO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Em todas as Constituições Brasileiras, desde a de 1934, foram adotadas algumas normas de direito do trabalho. Em alguns anos houve maior relevância em suas alterações, como por exemplo, em 1966, onde foi introduzido o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Com a Constituição Federal de 1988 sobreveio à valorização do direito coletivo, proibindo o Poder Público de interferir na organização sindical.

A Constituição Cidadã, como ficou conhecida, trouxe um conteúdo normativo de caráter social, compreendendo variados dispositivos legais que tratam de direitos e garantias pertencentes aos indivíduos, de direitos sociais e também da Ordem Social, tais dispositivos abrangem os direitos individuais do trabalhador, de direito tutelar, de direito coletivo e também de direito processual do trabalho, sendo assim, a principal e mais importante fonte desse ramo do direito. O seu texto legal concedeu uma nova percepção ao Direito do Trabalho, por meio dos novos princípios, regramentos e institutos jurídicos que garantiram força a essa área normativa de grande importância para a coletividade e economia nacional.

Nesta valorização enumerou-se um conjunto de direitos individuais aos trabalhadores, de acordo com Amauri Mascaro e Sônia Mascaro (2018, p. 59) “os temas trabalhistas foram confiados à Subcomissão dos Direitos dos Trabalhadores e Servidores Públicos, que elaborou um projeto que, apesar de pecar pela inobservância de um critério técnico-jurídico, foi amplo em direitos sociais”.

Os direitos individuais e coletivos dos trabalhadores estão incluídos no rol dos direitos sociais contidos na Carta Constitucional, do artigo 7° até o artigo 11, compondo parte dos direitos fundamentais, constituindo, segundo a doutrina constitucional majoritária, verdadeiras cláusulas pétreas, dispostas no artigo 60, §4°, inciso IV, da Constituição Federal. Ou seja, são direitos que não podem ser alcançados por emendas constitucionais ou mesmo reformas que objetivem a sua supressão. Visam melhorar as condições de trabalho para todos, eles, juntamente com auxílio de outras leis, trazem amparo para os indivíduos e tratando dos direitos sociais dos trabalhadores é coerente citar: o salário mínimo, o piso salarial, o repouso semanal remunerado, a proteção do mercado de trabalho da mulher, aposentadoria, gozo das férias, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e de seu salário, entre outros (art. 7º, CF/88).

A Constituição Federal promulgada em 1988 adotou o rol mais significativo de direitos que o Brasil já teve, a lei suprema e fundamental do nosso país incluiu novos direitos trabalhistas, inclusive aqueles que eram apenas de nível de legislação ordinária, elevando e ampliando às garantias existentes, trazendo-os para uma dimensão bem maior. Dessa forma, consegue-se resguardar o trabalhador com mais afinco.

Com a solidificação do Direito do Trabalho na Constituição, fica demonstrado o grande intuito protetor aos direitos e garantias fundamentais, sem deixar de mencionar os direitos sociais. Com todo esse empenho não resta dúvidas que o propósito é valorar as atividades laborais, fazendo com que os empregadores não abusem do poder que possuem e os empregados não sejam lesados e limitados a um trabalho indigno.

2        A REGULAMENTAÇÃO DO TRABALHO INTERMITENTE

Com o advento da Lei nº 13.467/201, que promoveu a Reforma Trabalhista no Brasil, foram acrescentados seis artigos, alterando em mais de cem pontos a CLT. Promovidas tais modificações, acreditou-se que seria possível minimizar o desemprego, bem como conceder maior liberdade e autonomia negocial as partes integrantes da relação laboral, qual seja empregado e empregador. Dessa maneira, surgem questões que precisam ser debatidas para por fim nas obscuridades que permeiam o proletariado.

Dentre as principais alterações realizadas na Nova CLT (Lei nº 13.467/2017), foi regulamentado o trabalho intermitente, passando a compor o rol das modalidades de contrato individual de trabalho, disposto no § 3º, do artigo 443, da CLT, in verbis:

Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. 

Como o próprio artigo acima citado, o trabalho intermitente nasceu a partir da necessidade de flexibilização, descontinuidade, e horas, dias ou meses não estabelecidos, contudo, com a permanência da subordinação. Dessa forma, o trabalhador poderá ser contratado esporadicamente e ser pago de acordo com o serviço prestado. O que está em questão é a viabilidade desse serviço, visto que, enquanto ele não for chamado para desempenhar sua função, ficará inativo até ser solicitado novamente. A nova letra da lei trabalhista deixa evidente que o principal ponto característico de tal espécie de contrato de trabalho é a “flutuação”, ou seja, o revezamento que há entre os períodos de atividade e de inatividade.

Com essa nova modalidade contratual, ocorreu a relativização do que se entende por “tempo à disposição do empregador”. Anteriormente, referido período estava incluído no que se considera como “tempo de serviço”, isto é, aquele efetivamente trabalhado, também sendo computado o tempo em que empregado está à disposição, no aguardo de eventuais ordens do patrão. Tal período “à disposição” sempre foi remunerado, conforme a CLT, o que com o advento da reforma passa a não acontecer, ou seja, o empregador não recebe nada.

A partir da regulamentação do contrato de trabalho intermitente e a consequente mitigação do “tempo à disposição”, restou configurada uma transferência do risco empresarial, haja vista que o empregador passa a partilhar com seu empregado os riscos. A presente situação viola o Princípio da Alteridade, que garante que os riscos da atividade econômica exercida pelo empregador devem ser suportados por esse, e não, por seus, empregados, uma vez que os rendimentos auferidos com a atividade econômica também serão colhidos pelo primeiro. Assim, a responsabilidade por possíveis prejuízos cabe ao elo mais forte da relação, o empregador, que deve arcar com os riscos, por conta dessa condição.

A convocação do trabalhador poderá ser feita através de um meio de comunicação eficaz, seja por telefone, whatsapp ou e-mail, com antecedência mínima de três dias, e depois de recebida a convocação o trabalhador terá o prazo de um dia útil para responder, sendo que o silêncio por parte do empregado faz presumir recusa. Se houver recusa, não caracteriza insubordinação, porém quando o trabalhador aceita a oferta e não comparece deverá pagar uma multa no valor de 50% da remuneração no prazo de 30 dias. Opção válida também para o empregador se convocar e descumprir.

O contrato de trabalho intermitente dever ser escrito e conter especificamente o valor da hora de trabalho. Quantia esta que não pode ser inferior ao “valor horário” do salário mínimo e nem inferior ao salário dos demais funcionários daquela empresa que exerçam a mesma função – sendo em contrato intermitente ou não.

Essa modalidade é prejudicial ao trabalhador, que fará jus apenas as horas efetivamente trabalhadas, podendo vir a receber menos que um salário mínimo, pois se for contratado conforme a demanda existente, consequentemente, não haverá demanda de 44 horas semanais de trabalho, de modo que o pagamento realizado será proporcional a demanda realizada, podendo ser, por exemplo, de 30, 20, 10 horas ou menos. Essa situação provoca uma enorme insegurança remuneratória ao trabalhador, que em alguns meses poderá não receber valor algum.

Há que se ressaltar que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) possui entendimento no sentindo de que é possível a percepção de menos de um salário mínimo, em determinados casos. Contudo, o problema reside no fato de que apesar da norma garantir que não haverá o vínculo da exclusividade, o trabalhador permanecerá preso aos horários firmados por aquele empregador, impossibilitando o estabelecimento de vínculo com outros empregadores, como forma de complementação salarial. Mesmo que a reforma tenha feito uma tentativa de relativização com a hipótese da recusa da proposta pelo trabalhador sem que essa configure insubordinação, na realidade fática tal recusa a convocação dificilmente ocorrerá pelo caráter de hipossuficiência que o empregado possui e sua lógica necessidade de trabalhar para obter renda suficiente à sua subsistência.

Destaca-se, também, que depois do período trabalhado o empregado deverá receber imediatamente a parte que lhe compete, acompanhado de um recibo que inclui a remuneração, as férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e os adicionais legais, tendo direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Vale ressaltar o direito as férias de trinta dias. Posteriormente aos doze meses trabalhados, o empregado adquire o direito a um mês de férias que deve ser usufruída nos doze meses subseqüentes. A medida provisória nº 808, de 2017 criou um mecanismo de quarentena de 18 meses entre a demissão e a contratação de um mesmo funcionário em regime intermitente.

No Sumário Executivo de Medida Provisória consta que as férias poderão ser parceladas em até três períodos (§ 10 do art. 452-A), ao contrário do que era previsto pela reforma trabalhista (direito de férias apenas a cada doze meses). Passa a haver a previsão expressa de recebimento do auxílio doença (§ 13) e salário-maternidade (§ 14), só que pagos pela própria Previdência Social.

Essa modalidade trouxe grandes inovações para o ordenamento jurídico brasileiro, pois possui diversas particularidades que se diferencia das contratações que estávamos habituados. Os legisladores argumentam que esse tipo de contrato irá desonerar o empregador e ao mesmo tempo trará maior flexibilidade ao empregado, podendo utilizar-se do tempo livre, inclusive para manter outras atividades econômicas.

3 O CONTRATO INTERMITENTE SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

No cenário da Reforma da Lei Trabalhista, que apresenta significativas alterações no ordenamento no âmbito das Consolidações de Leis Trabalhistas, a introdução de novas modalidades de contratos de trabalho, culminou em insegurança jurídica e dúvidas. Destarte essa nova forma que traz possibilidades de preconização de direitos e mudanças condições específicas do trabalhador, é importante observar a Constituição Federal de 1988, que traz um conjunto de garantias e direitos, para compreender sob a ótica em especial aos empregados brasileiros.

Essa nova modalidade de contrato trabalhista muda a dinâmica e a forma das contratações temporárias e da relação entre empregado e empregador que eram conhecidas e praticadas até então no Brasil. Preliminarmente a lei ataca as disposições dos artigos 6º e 7º da Constituição, como fora constatado o legislador enfraqueceu o conteúdo constitucional. Observa-se que no Texto da Carta Magna a modalidade de intermitente fere incisos postos em um artigo que se trata sobre os direitos dos trabalhadores. Vejamos alguns incisos do Artigo 7º da Constituição Federal, que trata dos Direitos dos Trabalhadores:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I -  relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II -  seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III -  fundo de garantia do tempo de serviço;

IV -  salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; [...]

Por esses incisos, persiste uma predominância de medidas essencialmente protetivas tendo em vista a vantagem jurídica de diferenciação social envolvendo a figura do empregado e do empregador. Pelo menos em tese, não existe permissão para que se construa qualquer norma com medida em desfavor da proteção ao trabalhador.

Ao analisar as bases da construção histórica dos direitos trabalhistas, a Constituição foi à propulsora em assentar como fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais. A priori, é notório que exista uma proteção quanto a uma melhor condição social do trabalhador, não só como sujeito titular de direitos e obrigações, mas sim funcionando como elemento de transformação da realidade socioeconômica, com o propósito de assegurar a todos uma existência genuinamente digna e de acordo com os ditames da justiça social com a busca do pleno emprego.

A luz da Constituição da República Federativa do Brasil inexiste relação de emprego em qualquer hipótese infraconstitucional em que não seja oportunizando ao trabalhador a garantia de um recebimento mensal do salário mínimo. O trabalho intermitente representa patente ofensa ao princípio do não retrocesso social, princípio este implícito na Constituição Federal de 88. A verificação de tal violação pode ser diagnosticada a partir do fato de que há uma desconstrução de condições jurídicas estabelecidas previamente, como o salário mínimo, por exemplo, interferindo na dignidade dos trabalhadores e no mínimo existencial do direito fundamental social ao trabalho.

Outro aspecto que em especial deve ser observado no que diz respeito à necessidade do trabalhador intermitente em ter uma gama de empregadores para que este possa ser garantida o seu sustento diário. Mesmo que o legislador outorgue o “salário mínimo hora”, não é assegurado que este empregado receberá um valor que lhe garanta uma subsistência, fora a tamanha aflição de ter que se aguardar e ser convocado pelo empregador para que, após o chamado, ele venha oferecer sua força de trabalho.

As disposições do Trabalho Intermitente ferem a Constituição Federal trazendo uma nova proposta de regulamentação das relações de trabalho, mas não oferecendo nenhuma garantia aos trabalhadores e pior, cria uma aversão envolvendo institutos já consolidados no ordenamento trabalhista nacional, como o lapso temporal que envolve o trabalho eventual e agora o trabalho intermitente.

4 A DESARMONIA DO TRABALHO INTERMITENTE COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

4.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Por tratar-se de uma ciência do Direito, o ramo do Direito do Trabalho possui seus próprios princípios elementares. Segundo Amauri Mascaro e Sônia Mascaro (2018, p. 141):

Os princípios são analisados sob diferentes perspectivas; dentre as quais, serão destacadas as seguintes: a do jusnaturalismo, a do positivismo, a da pessoa do trabalhador e seus direitos de personalidade, a das leis trabalhistas das quais são inferidos, as dos direitos constitucionais e a da doutrina ou dogmática jurídica.

Além dos princípios específicos das relações trabalhistas como: Princípio da Norma Mais Favorável, Princípio da Condição mais Benéfica, Princípio In Dúbio Pro Operário, Princípio da Proteção, dentre tantos outros princípios a fim de balizar a relação trabalhista, onde é histórica a desigualdade entre patrão em empregado, existem aqueles princípios, que por sua enorme relevância no ordenamento jurídico, incidem em todas as relações jurídicas de todos os âmbitos de atuação do direito, como é o caso do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que está presente no texto constitucional, no artigo 1º, inciso III, sendo assim considerado um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme expressa com grande maestria Mauricio Godinho Delgado, em seu livro:

A força desse princípio não está, contudo, somente estribada no Direito do Trabalho, porém nas relações que mantém com o plano externo (e mais alto) do universo jurídico. De fato, o presente princípio laborativo especial ata-se até mesmo a um princípio jurídico geral de grande relevo, com sede na Carta Magna: o princípio da dignidade da pessoa humana. (DELGADO, 2004, p. 124)

Além de orientar os demais princípios e normas, ele também dá origem a outros princípios e direitos, como o direito à vida, à liberdade, à habitação, dentre tantos outros e, por tal razão, é considerado um superprincípio por servir de escudo para a proteção dos direitos humanos fundamentais. Por ser a base dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente, diante de eventuais colisões entre as normas ou entre normas e princípios, a dignidade deverá guiar as soluções a serem adotadas nas resoluções dos conflitos. De acordo com Marcelo Alexandrino (2017, p. 94):

A dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil consagra, desde logo, nosso Estado como uma organização centrada no ser humano, e não em qualquer outro referencial. A razão de ser do Estado brasileiro não se funda na propriedade, em classes, em corporações, em organizações religiosas, tampouco no próprio Estado (como ocorre nos regimes totalitários), mas sim na pessoa humana.

Ao ser elevada ao status de fundamento da República, a dignidade da pessoa humana consagra que o Estado brasileiro considera o ser humano como o centro das suas atividades e prestações realizadas. A intenção final em se atingir o bem comum e o interesse social não se baseia em nenhum outro referencial, nem mesmo no exclusivo benefício do próprio Estado, e sim na valoração da pessoa humana.

Segundo os doutrinadores constitucionais Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017, pág. 90), respectivo princípio se apresenta em dois aspectos. O primeiro diz respeito a uma proteção individual inerente a todas as pessoas, tanto frente ao Estado quanto aos demais indivíduos. O segundo aspecto está relacionado ao fato do tratamento isonômico que deve ser destinado a todos os semelhantes na medida de suas igualdades e diferenças.

Dentre todos os fundamentos elencados logo no início da Carta Magna, a dignidade da pessoa humana merece destaque, pela razão de ser tratada como núcleo axiológico, isto é, valorativo do Direito Constitucional contemporâneo, representando verdadeiro “valor constitucional supremo”, significando dizer assim que deve ser observado nas decisões referentes aos casos concretos, bem como referência na elaboração, interpretação e também aplicação das demais normas.

Tomando conhecimento de toda essa definição, pode-se entender que o empregado, como pessoa humana, logicamente é um sujeito de direitos, não podendo ter a sua dignidade violada e desrespeitada nem mesmo por norma de caráter infraconstitucinal, pois a lei maior, qual seja a Constituição Federal, foi construída para resguardá-lo em todas as suas garantias, englobando também, os direitos trabalhistas, pertencente ao rol dos direitos sociais resguardados constitucionalmente, essenciais para a subsistência dos indivíduos.

4.2 A INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PELO TRABALHO INTERMITENTE

A Constituição garante que o trabalhador receba salário mínimo, acentuando ainda o direito para que ele seja capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Entretanto, pelo fato da reforma ter sido desenvolvida e aprovada sem debate e amadurecimento, ocasionou a precarização dos direitos do trabalhador. O que vai contra o ordenado do artigo 170, da Constituição Federal (1988):

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

VIII - busca do pleno emprego;

No que tange o contrato de trabalho intermitente, a lei que instituiu a reforma trabalhista acabou sendo falha pelo fato de não ter ao menos restringido o alcance dessa espécie contratual, delimitando a sua competência para reger apenas determinadas funções, como exemplo, a do garçom que trabalha eventualmente em alguns eventos. Porém, a nova lei não o fez, de maneira que o contrato intermitente pode abranger qualquer atividade, tendo também o prazo de duração indeterminado, já que a legislação também não fixou nenhum parâmetro temporal para a sua extensão no tempo.

A instituição dessa modalidade no ordenamento jurídico nacional é alvo de críticas por não elencar as exigências e os requisitos necessários para a preservação dos direitos inerentes ao cidadão trabalhador. Não há qualquer pactuação quanto a uma jornada mínima de trabalho, a piso salarial e nem mesmo a uma eventual compensação pelo tempo à disposição do empregador, provocando a desvalorização do trabalho exercido pelo empregado.

O legislador buscou quanto a esses períodos de prestação de serviço do trabalho intermitente, proporcionar maiores facilidades, com flexibilizações na relação entre o empregado e empregador, a redução do índice de desemprego e maior dinamismo nas atividades. Todavia, essa nova forma de contrato de trabalho tem sido alvos de diversos questionamentos em Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s). Em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal somava 20 ações contra as mudanças instituídas pela “Reforma Trabalhista”, sendo 03 ações ajuizadas sobre o Trabalho Intermitente. 

Como exemplo das ADI’s propostas, cita-se a ADI n° 5.829, protocolada em dezembro de 2017, pela Federação Representante dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações, no Supremo Tribunal Federal (STF), contra o trabalho intermitente (descontínuo). Abaixo a ADI proposta:

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5829, a Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas (Fenattel) aponta vários questionamentos quanto às regras inseridas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) pela Lei 13.467/2017 e pela Medida Provisória (MP) 808/2017, entre elas permitir remuneração abaixo do salário mínimo, violação ao princípio da isonomia e contrariedade à vedação ao retrocesso social.

Segundo a entidade, o princípio da vedação do retrocesso social significa a proibição ao legislador para reduzir, suprimir, diminuir, ainda que parcialmente, direito social já materializado em âmbito legislativo e na consciência geral. A nova norma iria também contra o princípio da dignidade humana. “O que se visa com o contrato de trabalho intermitente é o favorecimento da atividade empresarial em detrimento do trabalhador, que é a parte hipossuficiente da relação de emprego”, afirma.

Entre as violações ao princípio da isonomia, cita a regra que prevê a “reparação recíproca” (inciso IV, artigo 452-B, da CLT) no caso de cancelamento de serviços previamente agendados. Alega ainda que a norma impede ao trabalhador o ingresso no programa de seguro desemprego, e dificulta sua adesão ao Regime Geral da Previdência Social ao permitir remuneração inferior ao salário mínimo.

A Fenattel questiona ainda a ausência de jornada prefixada, o que ofenderia o disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, que limita a duração do trabalho normal a oito horas diárias, e assim pressupõe o direito a uma jornada preestabelecida. A ausência de jornada formal também contraria o inciso XVI do artigo 7º, o qual prevê a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal.

O relator da ação é o ministro Edson Fachin, que já analisa outras três ações contra esse ponto específico da Reforma Trabalhista (ADIs nº 5.806, 5.826 e 5.829). Todos os pontos apontam insatisfações concernentes a essa nova modalidade que traz possível redução na jornada de trabalho, dificuldade na adesão ao Regime Previdenciário e perca do seguro desemprego, que por não ser citado explicitamente em Lei, gera insegurança para o empregado.

Ao analisar a Carta Social de 1988 e ver todos os dispositivos que trazem os direitos sociais trabalhistas, percebemos que o intuito da Lei n° 13.467/2017 foi unicamente diminuir o custo do trabalho promovendo uma redução na proteção social existente nas normas constitucionais.

Com o Trabalho Intermitente em voga e com o estudo do artigo 7º da Constituição, notadamente, inciso IV, vemos a insegurança para o empregado, pois lhe será retirada qualquer expectativa quanto à jornada mensal e, obviamente, ao salário mensal. Dessa forma, é inviável ao trabalhador intermitente realizar o planejamento dos seus gastos mensais, tendo em vista que a cada mês recebe de uma forma distinta, podendo até mesmo vir a receber abaixo do salário mínimo. Além disso, o que se vê comumente nas relações laborais é que os empregadores se aproveitam de tal modalidade de trabalho por demanda para não assinar a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), não reconhecendo o vínculo de emprego, privando o indivíduo de inúmeros direitos trabalhistas.

A grande divergência que vem sido apontada é a onda de incertezas que podem ser sofridas pelo trabalhador uma vez que, sem dúvida alguma, esta reforma ao invés de trazer segurança, trouxe diversas limitações e supressões dos direitos fundamentais já trazidos em nossa Carta Magna. 

Ao comparar as espécies de contratos de trabalho existentes, percebe-se que algumas definições traduzem o porquê da regulamentação do trabalho intermitente se contradizer com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Um ponto a ser observado é o pagamento do salário mínino mensal sem proporcionalidade, uma vez que o empregado recebe pelo período trabalhado, tudo de forma proporcional.

Se o pagamento é feito conforme estabelecido no contrato intermitente ou descontínuo, forma como também é conhecido, acaba infringindo um direito social previsto no art. 7º, inciso IV:

Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Consentir com a conduta do empregador em contratar um funcionário e realizar seu pagamento, mesmo de maneira proporcional ao salário mínimo hora, não respeita os fundamentos da Constituição.

Em 2017, quando ainda ocupava o posto de presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, pontuou suas ressalvas no que diz respeito à urgência com que a lei estava sendo posta pelo parlamento e pelo próprio governo. Quando a lei estava em fase de tramitação, o Conselho Federal da OAB também fez alertas aos responsáveis pela elaboração da reforma e os advertiu a respeito das inconstitucionalidades caso regulamentassem o trabalho intermitente como uma nova espécie de contrato de trabalho.

Trabalho intermitente (art. 443 e § 3º, CLT): prevê o chamado “trabalho intermitente”, que corresponderia àquele “no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador”. Trata-se de modalidade contratual com pouquíssima possibilidade de aplicação prática, uma vez que não há previsão de regramento específico sobre sua execução. Não obstante, trata-se de instrumento de precarização relativamente ao paradigma empregatício vigente, pois, notoriamente, o que se visa é a satisfação da demanda empresarial, ficando clara a chamada coisificação da pessoa humana, denunciada na Revolução Francesa, que é dos maiores símbolos da precarização e retrocesso sem precedentes. Assim a inconstitucionalidade mostra-se na afetação de direitos previstos na Constituição Federal, pois somente serão fruíveis a partir de determinada carga laboral, como, por exemplo, as férias e o décimo terceiro salário, os quais só serão devidas a partir de 15 dias trabalhados no mês. Sendo assim, em razão da possibilidade de limitação ao exercício de tais direitos e garantias mínimas, entende-se a afronta ao texto constitucional, previsto no art. 7º, IV e VIII. De outro modo, ainda existe evidente precarização das relações de trabalho, ferindo assim o caput do art. 7º da Constituição Federal – princípio do não retrocesso social. Por outro lado, os profissionais submetidos a essa modalidade contratual não terão a garantia de receber os valores referentes ao salário mínimo legal nacional, tendo em vista sua jornada totalmente fragmentada, podendo este empregado trabalhar meio período, integral ou algumas horas semanais, conforme a boa vontade e necessidade do empregador.

Com o valor do trabalho rebaixado a possibilidade da sociedade brasileira sofrer um grande impacto econômico é gigantesca. A sua imprevisibilidade com relação à jornada gera incertezas, por esta causa o novo modelo de contrato pode ser incluído no grupo de trabalhos precários e descontínuo, contrariando também o princípio da continuidade do contrato de trabalho.

Apesar de estabelecer uma remuneração de salário mínimo por hora após a prestação de serviços, o trabalho intermitente não garante o descanso remunerado como acontece no contrato de trabalho por tempo indeterminado. Devido a tantas desproporcionalidades consegue-se prever o risco aos trabalhadores que migrarem para essa nova categoria.

CONCLUSÃO

Por se tratar de matéria nova é natural que haja uma profusão de indagações. Em consequência disso o assunto não se finda através das páginas desse artigo, pelo contrário, ainda existem Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) que estão sendo discutidas e aguardam serem julgadas pelo Supremo Tribunal Federal.

O que se buscou foi expor e compreender a nova espécie de contrato incluído no regime celetista e demonstrar como essa espécie de trabalho intermitente fere os princípios garantidos pela Carta Cidadã.

Através dessa busca foi possível perceber o grande potencial avassalador de precarização que pode ser causado pelo contrato intermitente, partindo do ponto em que as condições estabelecidas ao trabalhador inviabilizam a sua proteção e contrariam o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que o Direito do Trabalho deve andar em concordância com a Constituição prezando pela aplicabilidade dos direitos laborais e por sua valorização.

A regulamentação do trabalho intermitente fez com que os direitos e garantias dos trabalhadores ficassem expostos a uma situação de caos, por isso muitos pontos são questionados. Possivelmente o ponto mais prejudicial para o trabalhador seja a ausência da remuneração mínima, pois isso fere os textos constitucionais contidos nos artigo 7º, incisos VI e VII, artigo 1º, incisos III e IV, e artigo 170, trazendo desequilíbrio econômico para a sociedade e insegurança ao trabalhador.

O grande risco que os empregados podem sofrer é com a depreciação da sua mão de obra, tendo em vista que hoje os empregadores encontram respaldo na própria legislação para realizar tal ato. Com isso fica notório que a Reforma Trabalhista, em especial a regulamentação do trabalho intermitente, vai contra o que regula a Carta Magna e viola os direitos e garantias fundamentais.

Essas recentes reformas que foram implementadas, promoveram evidente assolação ao pacto constitucional. Tutelas até então garantidas nas legislações das Consolidações de Leis Trabalhistas e na Constituição Federal, foram suprimidas pela lei 13.467/2017, permitindo essa flexibilização de direitos justrabalhistas a relação de emprego em que o empregado já se encontra na posição de hipossuficiência só reafirma flagrante desmonte na tutela de resguardas aos direitos dos trabalhadores.

Diante de tamanho retrocesso, é fundamental que sejam invocados os dispositivos constitucionais e princípios afim de dar efetividade, sobre tudo, no que se refere ao trabalho digno, a não supressão de direitos, direitos estes conquistados defronte uma construção histórica de lutas, para que não houvesse a redução da condição humana na seara trabalhista.

                 Resta constatar que a modalidade de trabalho intermitente, não discorre de um instrumento válido no que se diz respeito a insegurança gerada quanto à continuidade do emprego, remunerações e todo o conjunto de direitos trabalhistas existentes como: Previdência Social, Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, prejudicando a proteção social do empregado, na perspectiva que esse parâmetro reforça a condição de minoração do trabalhador, representando assim tamanha ofensa ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, indo em desencontro com normas supramencionadas em nosso ordenamento jurídico trabalhista nacional.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo e VICENTE, Paulo. Direito constitucional descomplicadoI Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. - 16. ed. rev. e atual. -Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Ed. São Paulo: LTr, 2012.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponívelem <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm> Acesso em: 29 mar. 2019.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.

DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. AReforma Trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017.

HIGA, Flávio da Costa. Reformatrabalhista e contrato de trabalho intermitente. Revista Consultor Jurídico, 2017. Disponível em: Acesso em: 29 de mar. 2019.

Lamachia critica tramitação “urgente” de reforma trabalhista. Brasília, 2017 Disponível em:. Acesso em: 12 abr. 2019

LUCHETE, Felipe. Supremo já soma 20 ações contra mudanças da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2019.

MALLET, Estêvão. A subordinação como elemento do contrato de trabalho. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 106/107, p. 217-245, jan./dez. 2011/2012, p. 217.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma trabalhista. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 373-374. 

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho – 28 ed. – São Paulo, 2012.

MONTEIRO, Carolina Masotti. A reforma trabalhista e o retrocesso social.Revista Científica Faculdades do Saber, v. 2, n. 3, 2017. 

NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho – 29 ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.

Nota Técnica – Projeto de Lei da Reforma Trabalhista. Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília, 2017.

Disponível em: . Acesso em: 12 abr. 2019

Notícias STF - Nova ADI questiona trabalho intermitente instituído pela Reforma Trabalhista, Brasília, 2017. Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2019.

SARLET, Ingo Wolfgang. “A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional”. 11ª ed. Porto Alegre, 2012.

Sumário Executivo de Medida Provisória. Disponível em: . Acesso em: 29 mar. 2019.

VALADARES, A.; GALIZA, M; OLIVEIRA, T; A reforma trabalhista e o trabalho no campo. Mercado de trabalho, ed. 63, out. 2017. p. 95-106.

Data da conclusão/última revisão: 21/4/2019