Bioética e biodireito: a biotecnologia e a fertilização in vitro post mortem

Resumo: O presente artigo tem como escopo analisar a evolução da humanidade no que se refere a revolução trazida pela biotecnologia, principalmente no campo da fertilização in vitro post mortem. Questões estas, que aduzem questionamentos até então nunca postos por qualquer ramo da sociedade contemporânea. Na seara da fertilização in vitro, seu estudo torna algo de grande relevância, visto que, além de auxiliarem no conhecimento da biotecnologia, esclarecem dúvidas e informações para os cidadãos na verificação de direitos e responsabilidades. 

Palavras-Chave: Biotecnologia, Festilização in vitro, sociedade.

Abstract: The present article has as scope analyse the evolution of mankind with regard to the revolution brought about by biotechnology, especially in the field of in vitro fertilization post mortem. These questions raise questions that have never been posed by any branch of contemporary society. In the field of in vitro fertilization, their study makes something of great relevance, since, in addition to aiding in the knowledge of biotechnology, they clarify doubts and information for citizens in the verification of rights and responsibilities.

Keywords: Biotechnology, In vitro fertilization, society.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A bioética divide-se em três tempos evolutivos, segundo o Professor Van Rensselaer Potter (1998) citado por Goldim (2003), caracteriza o primeiro estágio como sendo o da Bioética Ponte, o segundo como o da Bioética Global e o terceiro, e atual, como o da Bioética Profunda.A bioética é uma ciência que surgiu na década de 1970.Em seu período inicial conforme salienta Jose Roberto Goldim (2003), deu-se o nome de Bioética ponte, visto que se originou como meio de libertação e interação do problema ambiental com a saúde pública, dando um aspecto interdisciplinar entre as relações da terra, e privando pela ética.

Nas palavras de William Saad Hossne (2007, p.102), ética distingue-se de moral, e tem como essência a bioética. Na ética, o "valor" é pessoal, cabendo a "escolha" a cada um de nós, oposto da moral, onde não são “escolhidos" individualmente e sim pela sociedade, cabendo acatá-los enquanto cidadãos, são consagrados pelos usos e costumes. Segundo o supramencionado autor, a bioética-ponte constitui um processo de reflexão e de juízo sobre situações onde pode eventualmente valores estejam em conflito. Seu exercício pressupõe liberdade como direito, condição, faculdade e poder.

Nesse retrospecto, mais à frente em 1988 surgia à bioética global, cujo núcleo era a bioética ponte, entretanto, na visão de seu pioneiro, o Professor Potter, a função de ponte exigiu o encontro da ética médica com a ética do meio ambiente numa escala mundial para preservar a sobrevivência humana, deste modo, entendia o termo global mais adequado, visto que ampliava as relações de saúde pública com as de ordem ecológica. Sobre a questão, Goldim (2003), em seu magistério, assevera que houve grande embate acerca da terminologia contemplada, isto porque, para outros nomes como Professores Alastair V. Campbel e Solly Benatar, a interdisciplinaridade existente até então passaria a ser caracterizada como “imperialismo”, ante o caráter homogêneo e uniforme dos termos mundiais.

Nessa linha evolutiva, em 1998 como forme de resgatar a essência desta ciência surge a Bioética Profunda, que se define, incluindo a vida, a saúde e o ambiente como área de reflexão. Segundo Leocir Pessini (2001, p.152), nesta fase o objetivo é entender o planeta como grandes sistemas biológicos entrelaçados e interdependentes, em que o centro já não corresponde ao homem como em épocas anteriores, mais que própria vida do homem é somente um pequeno elo da grande rede da vida.

O maior objetivo deste instituto é propor uma reflexão axiológica, bem como a elaboração de normas para regular as relações que o desenvolvimento da ciência médica traz para a sociedade. É uma ciência que se direciona para o campo da Medicina, onde se preocupa com a moral e ética ligada à área da ciência da vida e da saúde, vinculando-se ao Biodireito. Nesse contexto, Sauwen, em sua obra, preconiza que:

[...] a Bioética que pode ser conceituada como o "estudo interdisciplinar, ligado à Ética, que investiga, nas áreas das ciências da vida e da saúde, a totalidade das condições necessárias a uma administração responsável da vida humana em geral e da pessoa humana em particular” (SAUWEN, 1997, p.10).

Complementando o sobre citado, Leite (1998, p. 109) dispõe quea bioética nasceu da "necessidade de um controle da utilização crescente e invasora de tecnologias cada vez mais numerosas e afinadas nas práticas biomédicas”. A bioética, portanto, é o veículo interdisciplinar que irá discutir a moral e a ética dentro dessa relação de concepção de vida, buscando regular a prática medicinal, com objetivo de tutelar direitos e garantias fundamentais do cidadão. Nesse sentido, Noberto Bobbio (1992) preceitua:

A reflexão bioética nada mais é do que um antigo esforço em reconhecer o valor ético da vida humana. Tendo por fim a cidadania plena, ela se consolida mediante a incorporação dos direitos de quarta geração e de quinta geração. (BOBBIO, 1992, p.67).

Nesse escopo, o referencial fundamental da Bioética é preservar a dignidade humana de acordo com princípios que apontem para uma conduta ética em relação à vida. Noutro viés, o Biodireito é um ramo do saber que, se relacionando com outros ramos do Direito buscando estudar as associações entre tais ciências e os avanços tecnológicos. Sobre o tema ressalta a Doutrinadora Maria Helena Diniz:

Biodireito, por fim, é a ciência jurídica que estuda as normas jurídicas aplicáveis à bioética e à biogenética, tendo a vida como objeto principal, não podendo a verdade científica sobrepor-se à ética e ao direito nem sequer acobertar, a pretexto do progresso científico, crimes contra a dignidade humana nem estabelecer os destinos da humanidade (DINIZ, 2003, p.8).

Deste modo, o Biodireito estabelece peculiaridades referentes às garantias fundamentais, a exemplo da dignidade da pessoa humana e o direito de liberdade, mais especificamente a liberdade da atividade científica, que deverá se ater a ética. Em suma, o Biodireito é a positivação jurídica de permissões de comportamentos médico-científicos, e de sanções pelo descumprimento destas normas.

Outrossim, com os avanços biotecnológicos vêm se permitindo através dos tempos, que o homem domine a sua própria vida, sobretudo no que concerne à reprodução. Esse é o reflexo da atuação incisiva da tecnologia em tempos modernos, o que proporciona para Medicina amplo desenvolvimento. Entretanto, o desenvolvimento da ciência modificou muitos conceitos já formulados, como, por exemplo, o de família e a ela vinculados, conceitos de maternidade, paternidade e parentesco.

Segundo Maria Helena Diniz (2009), tal fato sobrelevou-se quando surgiu o instituto da reprodução assistida, prática que está cada vez mais presente no dia a dia, sobretudo aos casais que por alguma deficiência não conseguem gerar filhos e acabam alternativamente escolhendo a via da procriação artificial. Em tom de complemento, Leite (1995, p.14), dispõe que a procriação artificial, também chamada de reprodução medicamente assistida, é um conjunto de técnicas através das quais se permite a reprodução sem haver conjunção carnal.

Dentre as técnicas de reprodução assistida, tratar-se-á da chamada Fecundação in vitro, que é uma técnica de reprodução assistida através da qual se dá a fecundação do óvulo in vitro. Segundo Jussara Maria Leal de Meirelles pode ser definida como:

[...] consiste, basicamente, em se retirar um ou vários óvulos de uma mulher, fecundá-los em laboratório e, após algumas horas ou em até dois dias, realizar a transferência ao útero ou às trompas de Falópio (MEIRELLES, 2000, p. 18).

Em complemento, Genival Veloso de França assevera que:

Para este procedimento, é utilizada a técnica de Fertilização in vitro (FIV), permitindo que a fertilização e o desenvolvimento dos óvulos em estágio inicial ocorram fora do corpo humano para posteriormente serem transferidos para o útero da mulher.(FRANÇA, 2001, p. 225).

Entende-se desta forma que os gametas masculinos e femininos são previamente recolhidos e colocados em contato in vitro, ou seja, em tubos laboratoriais para sua preservação. Posteriormente, o embrião resultante deste ensaio é transferido para o útero ou para as trompas dando início a fecundação.

Especificamente nesta pesquisa será retratada a fertilização in vitro post morten, quando o genitor por livre espontânea vontade, antes de sua morte deixa o material genético guardado através das modernas técnicas de criopreservação para eventual fecundação de sua parceira após o seu falecimento. A essa técnica dar-se-á o nome de fecundação homologa, amplamente discutida no âmbito jurídico, e, portanto, ganhará especial atenção no curso deste trabalho.

1- PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA APLICABILIDADE MORAL E ÉTICA NO PROCEDIMENTO DA REPRODUÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDA

Com a evolução da sociedade em conjunto com a revolução biológica desencadeada pela tecnologia, deu aso a um movimento de inovação científica no campo da reprodução humana medicamente assistida. No mesmo sentido, tendo em vista esse avanço no campo da ciência humana, as condutas dos profissionais da área de medicina ficaram cada vez mais propicias a enfrentarem situações que contrapunham a moral e a ética, especificamente nos ramos que cuidam dos momentos de mais valor da vida de um ser humano, que é o nascimento, crescimento, reprodução e envelhecimento.

Nesse passo, não diferente do ambiente social onde existem comportamentos que não se enquadram como regular a luz da legislação, insta no campo da ciência-medicinal situações inéditas onde as condutas dos pacientes, bem como as dos profissionais de saúde são submetidas a regras e princípios, vistos os dilemas das consequências do aprimoramento técnico, como a utilização do genoma humano. Nesse contexto surge a Bioética, advinda da necessidade intrínseca do ser humano de pautar seu comportamento em normas socialmente estabelecidas e aceitas para nortear as ações dos profissionais visando o respeito à individualidade e dignidade ao ser humano. Sobre o assunto, Maria do Céu Patrão Neves discorre:

[...] é a ética aplicada à vida, um novo domínio da reflexão e da prática, que toma como seu objetivo específico as questões humanas na sua dimensão ética, tal como se formulam no âmbito da prática clínica ou da investigação científica, e como método próprio a aplicação de sistemas éticos já estabelecidos ou de teorias a estruturar. (NEVES, 1996, s.p).

A bioética prima pelo ideal de que a ética na assistência à saúde não deve estar contida em uma ação pontual, mas sim estender-se a uma postura profissional. Essa ciência se pauta em quatro principais princípios, são eles: autonomia, não maleficência, beneficência, e justiça (grifo nosso). Sobre o princípio da autonomia, este refere-se à capacidade de escolha e decisão do paciente, sob pena para os médicos ou quaisquer outros profissionais da saúde que praticarem atos medicinais em desacordo com a determinação do paciente. A ilustrar a situação, neste momento cita-se a Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia, que dispõe, em um dos seus marcos, de referência ética para os cuidados ginecológicos e obstétricos:

O princípio da autonomia enfatiza o importante papel que a mulher deve adotar na tomada de decisões com respeito aos cuidados de sua saúde. Os médicos deverão observar a vulnerabilidade feminina, solicitando expressamente sua escolha e respeitando suas opiniões (FIGO, 1994, p. 10).

Não distinto dos demais casos, este princípio refere-se ao direito que o indivíduo assistido tem sobre si, a sua liberdade de escolha e poder de decisão. Segundo Beauchamps e Childress (1994), estes entendem que a autonomia é a atuação livre de interferências dos outros, além de ser livre de limitações pessoais que obstam a escolha expressiva da intenção. É a liberdade e qualidade do agente. Ademais, cumpre ressaltar que em pacientes intelectualmente deficientes e no caso de crianças, o princípio da autonomia deve ser exercido pela família ou responsável legal.

Em continuidade, no que tange ao princípio da não maleficência, esse determina a obrigação de não infligir dano intencionalmente, ou seja, o desempenho das atribuições dos profissionais de saúde não deve ocasionar nenhum dano ao paciente assistido. Segundo Beauchamp e Childress (2002), este princípio guarda relação íntima com o princípio da beneficência, ambos apregoam à obrigação ética de maximizar o benefício e minimizar o prejuízo, impondo ao profissional da área da saúde o dever de promover o bem ao paciente por meio do desempenho de suas funções. O profissional deve ter a maior convicção e informação técnicas possíveis que assegurem ser o ato médico benéfico ao paciente. Nesse sentido:

O princípio da beneficência e o da não-maleficência deriva, em parte, da velha tradição médica de proporcionar aos pacientes benefícios. Estão fundamentados nas obrigações da Ética Médica Hipocrática. Esses princípios estão expressos no corpus hipocrático: “Usarei o tratamento para ajudar o doente, mas jamais o usarei para lesá-lo ou prejudicá-lo”. Ao longo da história, esses princípios foram vistos como constituindo o fundamento do tratamento paternalista dispensado aos pacientes. (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2002, p.9).

Ao que se percebe, a questão da moral e da ética termina por permear a todos os princípios trabalhados pela bioética, estando ambos intimamente ligados. Os autores Beauchamp e Childress (1994) distinguem a beneficência da não maleficência, aduzindo que a beneficência corresponde a uma ação feita no benefício de outros, oposto que aquele que estabelece uma obrigação moral de agir em benefício dos outros, em tempo ainda, destaca que também é importante não confundir estes dois últimos conceitos com a benevolência, que é a virtude de se dispor a agir no benefício dos outros.

Noutro giro, importante princípio a ser ressaltado é o da justiça, este preceitua que a equidade é fundamental ao desempenho da atividade técnica. Fundamenta-se na premissa de que as pessoas têm direito a terem suas necessidades de saúde atendidas livres de preconceitos ou segregações sociais. O princípio da justiça fortalece- se na Lei nº 8.080 de 19 de Setembro de 1990, que dispõe: “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício” (BRASIL, 1990). A ilustrar o tema, a Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia destaca: “Ao se oferecer os cuidados de saúde à mulher, o princípio da justiça requer quetodas sejam tratadas com igual consideração, independentemente de sua situação socioeconômica”. (FIGO, 1994, s.p.)

O princípio da justiça estabelece a obrigação ética de tratar cada indivíduo conforme o que é moralmente correto e adequado. Durand (2003) assevera que a atuação do médico deve ser imparcial, evitando ao máximo que aspectos sociais, culturais, religiosos, financeiros ou outros interfiram na relação médico-paciente. Os recursos devem ser equilibradamente distribuídos, com o objetivo de alcançar, com melhor eficácia, o maior número de pessoas assistidas. Ainda para o autor Guy Durand (2003, p.156), “há justiça quando se obtém o que se merece, recebe-se o que é devido, colhe-se aquilo a que se tem direito”. Nessa perspectiva, ressalta o dever do Estado em franquiar a saúde, a pesquisa, e a prevenção, para todos aqueles que fazem parte da sociedade.

No que toca à justiça ética, segundo Guy Durand (2003) pode ser analisada sobre dois enfoques, a primeira é a justiça cumulativa, e a segunda à justiça distributiva. Aquela se refere na relação justa entre grupos, ou seja, dar o que é justo e receber o que é adequado, oposto que está se destaca pela relação de verticalidade, em que se tem autoridade e individuo, ela diz respeito à distribuição das vantagens e repartição dos encargos da vida social. De modo mais concreto, designa, por um lado, a distribuição equitativa dos custos e benefícios na sociedade, impostos, recursos, privilégios, e, por outro, o justo acesso a esses recursos. Segundo o supramencionado autor na bioética fala-se mais na justiça distributiva que na cumulativa.

Diante todo o exposto, conclui-se segundo Daisy Gogliano (1993), de que toda e qualquer terapêutica médica tem por fundamento e por pressuposto o respeito à dignidade humana, na tutela de direitos privados da personalidade e na relação médico-paciente, em que sobreleva o direito ao respeito da vontade do paciente sobre o tratamento; o direito do doente ou enfermo à dignidade e à integridade (físico-psíquica); o direito à informação que se deve fundar no consentimento esclarecido; o direito à cura apropriada e adequada; o direito de não sofrer inutilmente, na proporcionalidade dos meios a serem empregados, na diferenciação que se impõe entre terapêutica ineficaz e terapêutica fútil, isto é, na utilização de uma terapia racional e vantajosa, que não conduza a uma terapia violenta e indigna, respeitando a ordem principiológica aduzida.

2- AS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA E SUA ACEITAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Preliminarmente ao que toca o tema abrangido, nesta oportunidade cumpre expor que a expressão “reprodução assistida” é gênero utilizado para definir inseminação artificial, ou quer seja, a inseminação in vitro. Está técnica atinge o processo natural de reprodução humana, visto que não é mais necessária a presença de ato sexual para a manipulação de uma vida. Sobre o tema, Maria Berenice Dias esclarece:

Dessa forma temos que a fecundação artificial que é resultante da reprodução medicamente assistida, é utilizada em substituição da concepção natural, quando houver dificuldade ou impossibilidade de um ou de ambos gerar (DIAS, 2009, p.333).

A distinção destas duas espécies provenientes da reprodução assistida conforme preconiza Farias e Rosenvald (2010), é realizada da seguinte forma: No que tange a inseminação artificial, está se dar por meio de procedimento que se utiliza do próprio corpo da mulher para inserir o material genético recolhido, ao reverso da inseminação in vitro, como próprio nome já direciona ao entendimento, se da através de um ensaio cientifico laboratorial, neste caso a fecundação ocorre fora do corpo humano e só são implantados os embriões posteriormente.

A reprodução assistida pode ser realizada de duas formas, a primeira homologa, quando há a manipulação dos gametas masculinos e femininos do próprio casal, nesta hipótese de reprodução medicamente assistida há a presunção absoluta de que o marido é o pai da criança que foi concebida, ou heteróloga, quando se utiliza o esperma de um doador fértil, porém desconhecido para realizar a fecundação, neste caso há a presunção legal de paternidade. Segundo Maria Berenice Dias (2009), a fecundação artificial heteróloga ocorre por meio de doação de sêmen de um homem que não seja o marido, contando com a sua concordância.

Nessa esteira, como forma de sanar qualquer eventual dúvida, a primeira Jornada de Direito Civil fez constar o Enunciado 104 que reflete os seguintes termos:

104 – Art. 1.597: no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento (BRASIL, s.d).

No Brasil, segundo Moreira Filho (2002), não existe lei que ampare e regulamente a evolução da tecnologia empregada na reprodução assistida, resultando numa prática livre e sem controle governamental, sobretudo em função do brocardo jurídico segundo o qual o que não é proibido é permitido. Visto a ausência de regulamentação, o Conselho Federal de Medicina, traça os caminhos éticos a serem seguidos pelos médicos através da Resolução n º 2121/2015, que passou a disciplinar normas éticas a serem seguidas pelos médicos quanto à utilização das técnicas de reprodução humana. Extrai-se deste instrumento que o Médico deve agir sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da obediência aos princípios éticos e bioéticos, que ajudarão a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos

De outro lado, por sua vez, o vigente Código Civil no artigo 1.597 consoante Venosa (2003, p.277) mencionou algumas técnicas de reprodução assistida, constatando sua existência, todavia, deixou de regulamentá-las, motivo pelo qual a matéria precisa ser objeto de regulamentação por lei específica. O predito dispositivo trata da presunção de paternidade na constância do casamento em relação aos filhos havidos de fecundação artificial. Segundo tal redação legal, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (BRASIL, 2002).

Com visto, o código civilista contempla, ainda que de maneira tímida, a fecundação artificial homóloga, inclusive a post mortem, e a inseminação heteróloga, desde que com prévia autorização do marido. No entanto, intensa discussão no cenário jurídico e constitui a respeito da possibilidade da fecundação que ocorre após o falecimento do marido e o direito a sucessão desta prole.

Extrai-se da leitura de Moreira Filho (2007), ser o vínculo de filiação nesse procedimento sustentado pelo consentimento deixado em vida pelo de cujus. Coadunando o predito, Maria Helena Diniz (2005, p.433), por sua vez, também entende que a inseminação post mortem exige como pressuposto o consentimento deixado em vida pelo de cujus, e que essa seja por meio de declaração expressa. Destarte, não bastaria a manifestação tácita para constituir a relação paterno-filial, de modo que a maioria da doutrina e o Enunciado 106[2] do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil de 2002, exigem autorização escrita do de cujus.

Noutro viés, consoante a Carta Constitucional, é vedada qualquer discriminação entre os filhos, sejam advindos ou não de técnicas de reprodução assistida. Nessa perspectiva a partir de uma filtragem Constitucional, a criança resultante de inseminação post mortem mesmo não existindo manifestação de vontade evidentemente possui direitos sucessórios. Todavia, como visto tem-se concedido apenas a sucessão testamentária e não a sucessão legítima. Deste modo, segundo Venosa (2003, p. 283) não havendo testamento para beneficiar a sua prole eventual, os filhos concebidos post mortem com sêmen congelado do de cujus não seriam herdeiros.

3- REPRODUÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDA E SUAS ESPÉCIES: INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA, HOMOLOGA E HOMOLOGA POST MORTEM

Depreende-se da leitura de Lopes (2000. p. 585), que a forma mais simplista da conceituação de inseminação artificial, seria dizer que é a introdução no organismo feminino, de espermatozoides, através de técnicas artificiais. Gasparotto e Ribeiro (2008, p. 357) aduzem que a inseminação artificial consiste na técnica de fecundação intracorpórea homologa ou heteróloga, na qual o espermatozoide é retirado de seu doador (o próprio marido ou de um terceiro) e posteriormente introduzido na cavidade uterina da mulher, de maneira artificial. Ou extracorpórea com a fecundação in vitro. Sobre o assunto Gasparotto e Ribeiro (2008) dispõe que a fecundação in vitro consiste na técnica de fecundação na qual o óvulo e o espermatozoide são previamente retirados de seus doadores e são unidos em um meio de cultura artificial localizado em vidro especial.

Destacam-se, nesse sentido, que os supramencionados procedimentos de reprodução humana assistida estão presentes cada vez mais no dia a dia da medicina, e projetam múltiplos pontos de vista na seara do Direito, além de tudo é um tema que estimula valoráveis debates acerca da capacidade hereditária do filho nascido após a morte de seu pai biológico, contudo, sua analise neste momento visa tão somente à distinção entre os institutos em voga, que em síntese guardam apenas uma diferença peculiar que reside na origem do material biológico destinado a fecundação.

A inseminação artificial homóloga está prevista no inciso III do art. 1597 do Código Civil Brasileiro de 2002, que dispõe acerca do reconhecimento da filiação. Para Ferraz (2009, p. 44) a inseminação artificial homóloga: “Foi a primeira técnica de reprodução humana praticada pelos médicos [...]”. Consiste na implantação do material fecundante, ou seja, do espermatozoide do marido ou companheiro no útero da mulher. Nesse sentido, conceitua Venosa (2006, p. 240), que “denomina-se homóloga a inseminação proveniente do sêmen do marido ou do companheiro [...]”. É, portanto um procedimento que utiliza somente o material biológico dos pais, vinculando a filiação biológica a afetiva. Em complemento, conforme elucida Lopes, a inseminação artificial homóloga pode ser entendida como:

[...] na introdução de espermatozóides do esposo de qualquer segmento do aparelho genital feminino. Tal procedimento é feito após preparo laboratorial do sêmen. Pode ter lugar em um ciclo espontâneo ou após estimulação da função ovatoriana com indutores da ovulação (LOPES, 2000, p.585).

Não abarcando muita dificuldade em sua definição, a inseminação artificial homóloga é, portanto, o procedimento que manipula gametas da mulher (óvulo) e do marido (sêmen). A manipulação, que permite a fecundação, substitui a concepção natural, havida por meio da cópula. O meio artificial resulta da impossibilidade ou deficiência para gerar de um ou de ambos os cônjuges. Para Gustavo Tepedino (2004, p. 475) a procriação homóloga ocorre normalmente mediante a introdução do sêmen diretamente na cavidade uterina da mulher ou por meio de inseminação in vitro, nesse caso a fecundação irá ocorrer fora do corpo da mulher e posteriormente o embrião será implantado no útero feminino. Assim, ambas as hipóteses estão contempladas no art. 1.597[3] do Código Civil, em que se acompanhou a verdade biológica para determinar a paternidade.

Outrossim, com o avanço da ciência, outra novidade se a vista, que é a possibilidade de que a fecundação venha a ocorrer após o falecimento do marido. Por sua vez, tradando da paternidade deflagrada por este processo, Lôbo (2009, p. 201), esclarece que antes do Código Civil de 2002 a presunção que se tinha era apenas com relação ao filho nascido na constância do casamento, em que o pai era o marido e a segunda presunção tradicional é que se atribui a paternidade ao marido da mãe em relação ao filho nascido dentro dos 300 dias após a morte do marido. O predito autor também destaca que esse prazo estabelecido poderá ser superado, ocorrendo a fecundação em um prazo diferente, visto que a presunção da paternidade do falecido deve prevalecer, desde que se prove que foi utilizado seu gameta. O objetivo deste procedimento não é fazer apologia ao a fertilização post mortem, ao reverso, é preservar a escolha enquanto em vida de um dos sujeitos da relação familiar.

Sob a perspectiva da reprodução assistida na modalidade homologa post mortem, Machado (2008) aduz que se baseia na implantação do material fecundante (sêmen criopreservado) do marido ou companheiro, no útero da mulher, sendo que, à época da fecundação, o marido ou companheiro já se encontrava falecido, vindo a gerar um filho de pai pré-moriente. Ao analisar este instituto deve ser esclarecido que em determinados países como, por exemplo, a Espanha, este procedimento é vedado, segundo o artigo 9.2 da lei 14/2006, verificando assim que nem todos aceitam pacificamente a possibilidade de inseminação post mortem.

Ademais, nos termos da Resolução nº 2.121/15, em se tratando de inseminação homologa há a necessidade de autorização prévia, escrita e expressa do doador para se submeter às técnicas reprodutivas, e ainda, de igual forma deverá haver o consentimento de todos os envolvidos no projeto parental, devendo o consentimento ser livre, esclarecido, escrito e expresso. Nesse aspecto, ressalta Farias e Rosenvald (2016, p.596) que fortuitamente inexistindo o consentimento, requisito essencial a todo processo, a presunção de paternidade elencada nos termos do artigo 1597 do Código Civil, deixa de existir. No entanto não afastará a possibilidade de investigação de paternidade para o reconhecimento da filiação com base no critério biológico.

Nesse sentido, cita-se a passagem 106 da Primeira Jornada de Direito Civil, que solidificou o entendimento de que:

106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.(BRASIL, s.d) (grifo nosso).

Essa posição é compartilhada por Maria Berenice Dias (2009), e Paulo Lôbo (2009), que enfatizam que apesar do marido ter fornecido o sêmen em vida não significa que ele queria consentir que essa fecundação viesse a ser realizada após o seu falecimento. Tal posição encontra-se fundamentada no princípio da autonomia da vontade, haja vista que o princípio da autonomia dos sujeitos, que é um dos fundamentos do biodireito, condiciona que a utilização do material genético deixado pelo falecido deve necessariamente ter um consentimento expresso para que realize a inseminação após o seu falecimento.

Esse procedimento tem suscitado grandes discussões no âmbito dos direitos sucessórios, cerne deste trabalho, e que serão oportunamente tratadas nos capítulos subsequentes. Noutro viés, no que tange a concepção artificial heteróloga, estase baseia na utilização de material genético doado por terceiros que em regra deverá ter sua identidade preservada, Marques (2003) destaca características importantes que devem ser observadas neste processo, quais sejam: A gratuidade, não podendo ter fins lucrativos, a licitude, que advém da gratuidade, e a mais importante delas que é o anonimato dos doadores e receptores. Sobre o conceito de inseminação artificial heteróloga, Lopes discorre:

[...] obedece [a]os (sic) critérios técnicos semelhantes àqueles levados a efeito na inseminação artificial homóloga. Exceção, faz-se, quanto a origem da amostra seminal no caso oriunda de um doador. (LOPES, 2000, p. 586).

Nessa linha, segundo Maria Berenice Dias (2009, p.235) a fecundação artificial heteróloga ocorre por meio de doação de sêmen de um homem que não seja o marido, contando com a sua concordância. Sobre o tema ilustra Fernandes (2000, p.58) que por fecundação heteróloga entende-se o processo pelo qual a criança que vier a ser gerada por qualquer das técnicas de reprodução assistida for fecundada com a utilização de gametas de doadores, dividindo-se a fecundação heteróloga “a matre”, quando o gameta doador for o feminino, a patre, quando se tratar de doação de gameta masculino, ou total, quando os gametas utilizados na fecundação, tanto os masculinos quanto os femininos, são de doadores.

Deste modo, será heteróloga a reprodução assistida em que o espermatozoide ou o óvulo utilizado na fecundação, ou até mesmo ambos, forem provenientes de terceiros, que não aqueles que serão os pais socioafetivos da criança gerada. Destaca-se, portanto, que o método usado nos dois tipos de reprodução assistida é semelhante e é com a origem do sêmen que poderá ser capaz de conceituar se a inseminação será homóloga ou se será heteróloga.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desta forma, é inquestionável a evolução das técnicas de reprodução humana e seus profundos impactos na sociedade, principalmente no caso de fertilização in vitro post mortem, ao lado de todas as divergências no surgimento do assunto, especificamente nas questões éticas, que precisam de suporte legal. Os cidadãos necessitam ser informados e estar cientes das escolhas tanto na esfera social como individual, o assunto não esgota apenas na seara jurídica, refutando a outros ramos da ciência, da sociologia, psicologia e da tecnologia aliados a medicina. A grande dificuldade está presente na falta de pesquisa e estudos sobre o assunto, o que leva a questionar a credibilidade das informações, um descaso com a preparação de um assunto cada vez mais corriqueiro das famílias, as quais buscam neste e em outros procedimentos suporte para seus problemas. Assim, o ramo do direito deve se ater de forma concisa para amparar atuar contundentemente a essas novas situações fáticas e acompanhar o desenvolvimento social.   

REFERÊNCIAS

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NOTAS:

[1] Trabalho vinculado ao Grupo de Pesquisa “Faces e Interfaces do Direito: Sociedade, Cultura e Interdisciplinaridade no Direito”.

[2] Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatória, ainda, a autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

[3] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em 19 out. 2017. Art.1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [omissis] III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.

Data da conclusão/última revisão: 4/8/2018