Competência de que trata o art. 3º da Lei 11.101/05: Uma abordagem à luz da Nova Legislação Falimentar

Sumário: 1. Introdução; 2. Jurisdição no Processo de Falência; 2.1. A Atividade jurisdicional; 2.2. Natureza Jurídica da Falência; 2.3. Jurisdição na Falência; 3. O Juízo Competente de que trata o art. 3º. da Nova Lei de Falências; 4. Exceções ao Artigo 3º. da Nova Lei de Falências; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

1.Introdução

                     O Presidente da República sancionou a Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

                     A nova legislação falimentar encontra-se dividida de forma pragmática: Dispositivos Preliminares e Comuns à Recuperação Judicial e à Falência; Verificação e da Habilitação de Créditos; Administrador Judicial e do Comitê de Credores, da Assembléia Geral dos Credores, Instituto da Recuperação Judicial que envolve desde a Classificação dos Créditos e o Pedido de Restituição; Procedimento para Decretação de Falência, a Inabilitação Empresarial, os Direitos e Deveres do Falido, a Falência requerida pelo próprio Devedor, a Arrecadação e Custódia dos Bens, Efeitos da Decretação da Falência sobre as Obrigações do Devedor, a Ineficácia e a Revogação de Atos Praticados antes da Falência, a Realização do Ativo, o Pagamento aos Credores, o Encerramento da Falência e a Extinção das Obrigações do Falido, Instituto da Recuperação Extrajudicial até as Disposições Penais, os Crimes Falimentares e o Procedimento Penal.

                     O objetivo desta nova lei é a possibilidade de reestruturação às empresas economicamente viáveis que passem por dificuldades momentâneas, mantendo os empregos e os pagamentos aos credores. Um dos grandes méritos apontados da nova legislação falimentar é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos. Ao acabar com a concordata e criar as figuras da recuperação judicial e extrajudicial, a nova lei aumenta a abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, mediante o desenho de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa devedora.

                     Importante expor que segundo pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround – IBGT – se a nova Lei de Falências já tivesse sido aprovada,  90% das empresas que fecharam as portas no ano 2002 em São Paulo teriam chances reais de sobrevivência. A Lei de Falências foi amplamente reformulada transformando-se na nova Legislação de Recuperação Judicial, a Falência e a Recuperação Extrajudicial do Empresário e da Sociedade Empresária.

                     Para melhor estudo do tema proposto façamos uma breve análise sobre as questões processuais que envolvem a Nova Lei de Falências.

2.A Jurisdição no Processo de Falência

                     Visando conter possíveis arbítrios e acreditando na suficiência da legislação limitou-se o poder do juiz apenas ao reconhecimento da norma geral a ser aplicada ao caso concreto trazido pelos litigantes, sendo o magistrado somente a “boca da lei”, ente pelo qual o direito positivado se manifestava.

                     Sendo assim, a atividade básica exercida pelo Poder Judiciário, relativamente independente dos demais poderes estatais, era a de meramente reconhecer o direito aplicável ao caso concreto proposto escolhido dentro de uma legislação perfeita e completa, desprovida de lacunas. Essa atribuição passou a denominar-se de jurisdição – dizer o direito.

                     Atualmente o exercício da jurisdição reconhecido como um dos sustentáculos do modelo democrático de Estado.

                     Sem dúvida, trata-se não somente de um dever, mas “como expressão (política) do poder estatal, a jurisdição resolve-se na capacidade de decidir imperativamente e impor decisões.”¹, o que denota a coercibilidade da função jurisdicional.

                      A ausência da tutela jurisdicional por parte do Estado, tendente a resolver a patologia social caracterizada pelo descumprimento do direito e, por conseqüência, ensejadora do conflito, estabeleceria o caos na sociedade. Entretando, é preciso determinar o alcance e os limites da função jurisdicional.

2.1.A atividade jurisdicional

                     Com o intuito de explicar a natureza jurídica do ato jurisdicional, identificar seus elementos e propiciar uma conceituação relativamente segura de jurisdição, diversas teorias têm surgido. Porém, a melhor conceitução nos parece ser a trazida por Frocham para quem “la jurisdicción es el poder estatal, emergente de la soberania o de sus órganos las personas fisicas o juridicas que integran la comunidad, inclusive la administración del proprio Estado, como partes, a los cuales el orden jurídico transfiere el deber de resolverlos conforme a la ley, como así la ejecución de la sentencia y las demás decisiones del processo contencioso y del voluntario, inclusive las del processo penal”.

1 Cândido Rangel Dinamarco. Execução Civil. 3ª. ed. São Paulo. Malheiros Editores. 1993, página 179.

Mesmo assim, o autor argentino deixa de trazer a integralidade os elementos da concepção moderna da tutela jurisdicional, porque verificamos que existem restrições às mais célebres teorias sobre a jurisdição, nenhuma delas foi capaz de elencar todos os atributos que parecem indispensáveis para caracterizar a feição atual da jurisdição ou falharam em generalizar situações que aparecem apenas em algumas expressões da tutela prestada pelo Judiciário.

                     Esses elementos indefectíveis para a caracterização da atividade jurisdicional são: a) a índole pública monopolista no exercício do poder-dever; b) a existência geralmente da substitutividade do Estado realizando atividade que deveria ser feita por particular; c) não atuação ex officio, devendo a tutela ser provocada pelo interessado; d) indelegabilidade, pois deve ser efetuada pelo legalmente investido, não podendo ser repassada a outrem, o que arranharia o princípio do juiz natural; e) instrumentalidade, porque deve perseguir a consecução de uma determinada finalidade, a pacificação social através da entrega da “tutela jurisdicional diferenciada, ou seja, a exata correspondência entre o tipo de tutela e as diferentes situações da vida...assim, para cada tipo de situação de direito material deve existir uma tutela jurisdicional adequada, isto é, diferenciada pelo procedimento”; f) a imparcialidade, principal característica da jurisdição moderna, fazendo com que o magistrado seja indiferente e eqüidistante frente aos interesses trazidos pelas partes.

                     Amoldada a tutela jurisdicional aos elementos supra relacionados, podemos inserir na jurisdição voluntária, que para os processualistas mais antigos estavam contidas na função administrativa do Estado.

2.2.Natureza jurídica da falência

                     O debate sobre a natureza jurídica do instituto da Falência no âmbito da doutrina não tem sido pacífico, diversas sendo as concepções a respeito da matéria, existindo três teses fundamentais que podem ser resumidas nas seguintes teorias:

a) Teoria administrativa

                     Desencadeada por D"Avack, essa tese apregoa o caráter administrativo do instituto falencial, sustentando que sua realização sempre se dará por interesse público na exclusão da empresa em dificuldade do universo negocial, visando a preservação do conjunto empresarial e da credibilidade do sistema econômico.

                     O magistrado realizaria atos de índole administrativa tendentes à liquidação da empresa em estado de insolvência irreversível, nessa missão contaria com o auxílio do síndico. Portanto, não estaríamos diante de exercício de tutela jurisdicional quando da ocorrência da Falência.

                     Essas argumentações encontram dificuldades de serem reconhecidas no sistema falencial brasileiro; a) em nosso país a Falência somente pode ser processada perante o Judiciário, existindo estado de falência apenas quando decretado por decisão judicial passível d4e recurso para o segundo grau de jurisdição; b) sendo o instituto de caráter administrativo poderia ser iniciada ex officio o que está vedado, na medida em que se exige a provocação do interessado para que se instaure o procedimento; c) deve-se destacar que a liquidação falencial não visa exclusivamente satisfazer o interesse público, havendo tutela aos interesses tanto dos credores, quanto do próprio devedor comerciante que teve seu estado de insolvência decretado, assegurado pelo efetivo contraditório. Deve-se, porém, pensá-lo dentro da  perspectiva apregoada por Nelson Nery Junior que sustenta que o “o contraditório também se manifesta no processo de execução, embora de forma menos abrangente do que nos processos de conhecimento e cautelar, pelas próprias peculiaridades do processo executivo”.²

                     Além das restrições levantadas anteriormente a respeito do aspecto administrativo realçado, que parece não ser o de maior relevância no processo falimentar, encontra-se um vício na origem da concepção apresentada, mesmo que admitida a singularidade do procedimento que abarca institutos de diferentes matrizes jurídicas.

                     Sendo a falência uma execução coletiva, nascida em função do direito obrigacional, irrefutável seu caráter processual, pois originária da actio romana  desenvolvida perante o magistrado, com intervenção das partes e tendente a afastar a tutela privada dos interesses, nunca podendo ser confundida com a atividade de índole administrativa desenvolvida pelo pretor romano, através dos interditos, visando proteger e assegurar o respeito do interesse de ordem pública, esse sim, tutelado administrativamente.

b) Teoria substancialista

                     Para essa concepção a cerca da Falência, as regras falimentares são de direito material, por conseqüência, o fato de existir processo falimentar serviria somente para instrumentalizar a realização das normas de direito substantivo, assumindo um feição meramente de acessário.

2 Nelson Nery Junior. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 2ª. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1995, página 130.

A crítica a tal teoria passa pela inegável predominância do aspecto processual no direito falimentar atual, com a aceitação de que, apesar da complexidade das normas falimentares, que perpassam inúmeros ramos da ciência jurídica, cuida-se de uma execução coletiva realizada através de um juízo universal de bens e credores do falido, sendo competente àquele onde se encontrar o principal estabelecimento da empresa em estado de insolvência.

c) Teoria processualista

                     A compreensão mais moderna do instituto aponta para o reconhecimento de natureza processual, estabelecido que trata-se de execução coletiva que recai sobre devedor comerciante.

                     Cuida-se, pois, a falência de processo de execução coletiva e, dessa maneira, sujeita à jurisdição em sua concepção moderna, tanto mais que, se amolda aos elementos caracterizadores da atividade jurisdicional anteriormente elencados.

2.3.Jurisdição na falência

                     A comprovação de que a falência é objeto da jurisdição está ancorada no fato de que as atividades desenvolvidas em seu processamento são as pertinentes a execução coletiva do devedor comerciante insolvente, assim sendo, são fruto de uma atuação do poder-dever estatal monopolista, pois não há falência fora do âmbito judicial, visando a proteção do interesse público, bem como do interesse dos credores em verem satisfeitos seus créditos; o Estado chama para si a incumbência de efetuar a satisfação dos interesses, afastando a tutela privada, agindo de forma substitutiva; a atuação estatal somente se dá com a provocação do interessado no processo falencial (credor ou o próprio devedor), através do exercício do direito de ação; a tutela prestada não pode ser delegada, mesmo se houvesse acordo entre o devedor comerciante falido e seus credores; o processo falimentar tem por objetivo satisfazer, no todo ou em parte, as obrigações assumidas pelo falido, evitando a desarmonia social; deve existir a incidência do contraditório mesmo que atenuado, justificado por Dinamarco “porque o exercício acabado da jurisdição projetará efeitos sobre a esfera jurídica de pelo menos duas pessoas, é natural que a ambas seja dada oportunidade de influir participando”³ sobretudo, opera-se a falência  perante o detentor da poder-dever de prestar a jurisdição, sem que esse haja com parcialidade ou de maneira tendenciosa, sendo traço característico da falência a paridade entre os credores e o respeito ao devedor comerciante, garantidos pela equidistância do magistrado, que pratica, auxiliado pelo síndico, atos de administração patrimonial, mas sempre com o intuito de promover a satisfação dos interesses tutelados pelo direito falimentar. Indiscutível, então, o ajuste do processo falimentar à fórmula definidora da atividade jurisdicional de nossos dias.

                     Uma última questão deve ser enfrentada no estudo da jurisdição no processo falimentar, àquela relativa ao seu posicionamento feito por alguns doutrinadores, dentre os quais  destacam-se Carnelutti, Oetker, Fazzalari, Denti e outros, entre os procedimentos de jurisdição voluntária, principalmente porque, tutelando primordialmente interesses públicos de liquidação da empresa insolvente para conseguir uma pacificação social e revestimento de credibilidade aos negócios jurídicos comerciais, não identificam a existência de partes ou de choque de interesses que pudessem deslocá-la para o espectro da jurisdição contenciosa. Ressalte-se, outrossim, que a atual teleologia atinente à falência consagra como princípio maior desse processo a preservação da empresa, e não seu aniquilamento, tendo sempre presente seu papel social.

                     Em brilhante explanação é Edson Prata, referindo-se à argumentação de Denti, quem dirime a questão ao lembrar que “apesar da riqueza da argumentação que a doutrina estrangeira teceu a respeito da voluntariedade do procedimento, difícil compreender que o processo de quebra se inclua na jurisdição voluntária, apenas porque o interesse público à eliminação, no mundo comercial, dos antagonismos economicamente arruinados, e por isso ineptos a prosseguirem em suas atividades...acreditamos mesmo seja o processo falimentar dos mais ricos em incidentes essencialmente contenciosos, onde o juiz exerce suas funções na mais ampla plenitude de seu poder discricionário e jurisdicional...assim, seja qual for a transcendência que tenham as peculiaridades do processo falimentar, não é possível enquadrá-lo entre os procedimentos voluntários.”4

3. O Juízo Competente de que trata o art. 3º. da Nova Lei de Falências

Segundo o art. 3º. da Lei de Recuperação de Empresa, é competente para decretar a recuperação judicial ou falência o juiz cuja jurisdição o devedor tenha situado o seu principal estabelecimento ou filial de empresa localizada fora do Brasil. É o mesmo foro competente da antiga lei, conservando disposição nada pacífica.

                     A discussão gira em torno de “qual será o principal estabelecimento?”

3 Cândido Rangel Dinamarco. A Instrumentalidade do Processo. 3ª. ed. São Paulo. Malheiros Editores.1993, página 78.

4 Edson Prata. Jurisdição Voluntária. São Paulo. Livraria e Editora Universitária de Direito.1979, páginas 245 e 246.

                     Segundo o emérito Professor da casa, Sebastião José ROQUE5, nossos Judiciário interpreta como “principal estabelecimento” a sede da empresa. Naturalmente, essa consideração só será levada em conta para uma empresa dotada de filiais ou agências fora da jurisdição de sua sede.

                     A sede é considerada o cérebro e o coração da empresa. As atividades exercidas pela filial obedecem às instruções e planejamento da sede. É possível uma empresa não ter filial, mas sede, sempre terá.

                     Esse critério coloca em dúvida, às vezes, a eficácia do procedimento falimentar. Para ilustrar a tal problemática, trazemos o seguinte caso:

                     Certa empresa formou-se em São Paulo e, logo em seguida transferiu-se para Osasco. Suas atividades e quase todos os atos praticados, contudo, seriam desenvolvidos na região amazônica. Esta empresa teve a falência decretada na comarca em que estava a sede, isto é, Osasco. Ao fazer-se a arrecadação nada foi encontrado na sede, nem mesmo documentos. A empresa praticou série imensa de atos irregulares, tais como exportações fictícias com adiantamento de contrato de câmbio, mas em bancos localizados na região amazônica. Adquiriu e vendeu mercadorias, imóveis, telefones, e praticou muitas operações em cidades várias da região amazônica, na fronteira com a Bolívia, há 3.000 km da sede e da comarca em que está correndo o feito falimentar. Corre o feito há mais de vinte anos, dependendo todos os passos processuais de cartas precatórias superdemoradas. O juízo, o síndico, enfim a administração da falência está a 3.000 km do local em que os fatos se deram, onde estão os credores e bens arrecadados. O síndico deslocou-se para aquela região de difícil acesso e de alto risco, para fazer a averiguação e a arrecadação, com mais quatro pessoas.Todas morreram em circunstâncias suspeitas e misteriosas.

                     Há ainda outra situação. Uma empresa tem sua sede em São Paulo, mas a fábrica situa-se numa cidade interiorana, onde fica o patrimônio e a administração da empresa em São Paulo há apenas o escritório, com sala de reuniões, em que os diretores dão expediente. Assim, seguindo a linha de raciocío do já citado Profº. ROQUE, o principal estabelecimento desta empresa está no interior, e, se esta empresa for à falência, todo o trabalho da administração da massa será realizado lá e não na sede.

5 ROQUE, Sebastião José. Direito de recuperação de empresas. São Paulo: Ícone, 2005, página 39.

                     Esse conceito é diferente perante a lei italiana, o Régio Decreto 267/42, no qual se baseou nossa revogada Lei Falimentar, mas achamos que peca pela mesma imprecisão.Diz o art. 9º. do Régio Decreto 267/42:

Il falimento è dichiarato dal tribunale Del luogo dove l"impreditore há la sede principale dell"impresa.

A falência é declarada pelo tribunal do lugar em que a empresa devedora tem a sede principal das atividades empresariais.

                     Tal consideração é mais segura, pois a sede da empresa é o local principal dos negócios. Entre nós, porém, não tem havido problemas muitos freqüentes, uma vez que a sede principal dos negócios das empresas falidas tem sido bem identificada, podendo ser considerados excepcionais os casos difíceis de interpretação.

                     A lei francesa encontrou essas mesmas dificuldades, com a cidade de Sainte Etienne, onde se localizam muitas indústrias, mas a sede delas é em Paris. O foro competente ficou sendo considerado a comarca de Sainte Etienne, uma vez que nela estava situado o principal estabelecimento da empresa.

                     Nesse aspecto, nossa lei preferiu seguir o critério da lei anterior, quase que transcrevendo o art. 7º. do Decreto-lei 7.661/45.

                     O juízo da recuperação judicial e da falência é uno, indivisível e universal, sendo competente para conhecer todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios do devedor, ressalvadas as demandas onde o devedor figurar como autor ou litisconsortes. Também as ações trabalhistas.

                     Está consagrada a universalidade do juízo falimentar; deve ele conhecer e julgar os feitos contra a empresa submetida aos procedimentos falimentares. Este juízo é indivisível na sua competência para os feitos contra a empresa submetida ao procedimento falimentar. Exerce ela a “vis atractiva” sobre as execuções que estejam correndo contra a empresa devedora e outros feitos. Para ele correm  todos os credores. Mesmo antes da falência, a “vis atractiva” já produz efeito. Por exemplo: se o credor requer falência do devedor, todos os demais pedidos serão carreados para o juiz e que tiver entrado o primeiro pedido.

4.Exceções ao Artigo 3º. da Nova Lei de Falências

                     Há, entretanto, várias exceções, apontado o art. 4º da Lei de Recuperação de Empresas, as ações em que a empresa devedora atingida por algum feito falimentar não seja ré, mas autora ou litisconsorte.

                     São ações reguladas não pela Lei de Recuperação de Empresas, mas por outras leis. Por exemplo: a empresa submetida à falência movia ação de despejo contra o inquilino de imóvel pertencente a ela. É ação regulamentada pela Lei do Inquilinato e exercida contra outra pessoa: não existe atração exercida pelo juízo do procedimento falimentar sobre essa ação. Todavia, se houver ação de despejo contra essa empresa, então sim, será esta ação atraída pelo juízo universal da recuperação judicial ou da falência.

                     Aliás, o art. 4º aponta as ressalvas das “demandas em que o devedor figurar como autor ou litisconsorte”.

                     Outro tipo de ação subtraída ao juízo universal é a trabalhista. A Justiça do Trabalho e só ela deverá decidir sobre reclamações trabalhistas. Entretanto, após ser julgada a ação trabalhista e o empregado já estiver com seu crédito líquido e apurado, irá reclamar o pagamento contra a massa: neste caso será feita a habilitação no juízo universal.

                     Também os tributos atrasados ficam fora do juízo universal. A cobrança dos créditos tributários é feita pelo Fisco em vara apropriadas e não nas varas cíveis, apenas ficando a cobrança dos créditos no juízo concursal, já julgados pela Vara da Fazenda Pública.

5.Conclusão

                     O Estado moderno assumiu o desempenho da tutela jurisdicional para coibir o uso da tutela privada dos direitos, objetivando a pacificação e harmonia do meio social.

                     Caracterizam a jurisdição o monopólio estatal da administração da justiça;  a substitutividade, o aparelho estatal procura realizar a justiça, afastando a tutela privada; a necessidade de provocação da tutela jurisdicional pelo interessado, feita pelo exercício do direito de ação, vedada a atuação ex officio; a impossibilidade de delegação da jurisdição que tem de ser prestada pelo órgão competente; a instrumentalidade da jurisdição, buscando a concessão de tutela útil e adequada; a imparcialidade, sendo obrigação do magistrado a eqüidistância em relação às partes e ao objeto do processo; o contraditório, entendido como a oferta de iguais condições de manifestação das partes durante a prestação jurisdicional.

                     A jurisdição é desenvolvida tanto para o reconhecimento e determinação do direito (cognição), quanto para a efetiva realização do direito já reconhecido ou presumido (execução).

                     A falência, mesmo que composta por inúmeros institutos das mais diferentes matrizes, tem natureza jurídica predominantemente processual, pois, trata-se de execução concursal.

                     O processo falimentar trabalha com interesses antagônicos, acomodando-se, portanto, dentro da jurisdição contenciosa.

                     Portanto, a Nova Legislação Falimentar Brasileira é um grande avanço ao nosso Direito e a Economia Empresarial, pois amplia o Instituto Falimentar e gera dois novos mecanismos jurídicos: Recuperação Judicial e Extrajudicial. Assim, como já observou Alfredo Rocco na Studfi sulla teoria generale del fallimento in Rivista del Diritto Commerciale, pela lei da concatenação do crédito, repercute em uma série de economia privadas, originando, às vezes, crises de extrema gravidade, daí a importância que reveste este estudo sobre o Direito Falimentar e a Recuperação Empresarial.

6.Bibliografia

§ Cândido Rangel Dinamarco. Execução Civil. 3ª ed. São Paulo. Malheiros Editores.1993.

§ Nelson Nery Junior. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 2ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1995.

§ Cândido Rangel Dinamarco. A Instrumentalidade do Processo. 3ª ed. São Paulo. Malheiros Editores.1993.

§ Roque, Sebastião José. Direito de Recuperação de Empresa. São Paulo: Ícone, 2005.

(Artigo elaborado em junho de 2005)