RESUMO
Corolário das Liberdades do homem, o Instituto do habeas corpus, por tratadistas como, Pontes Miranda, tem origem remota no Direito Romano e até os dias atuais ocupa lugar de destaque no arcabouço jurídico pátrio tendo sua previsão na Constituição Federal do Brasil, no Artigo 5º, LXVIII, no Título os Direitos e das Garantias Fundamentais. Daí, seu indiscutível caráter libertário, sem o qual vivenciaríamos situações ainda mais abusivas efetuadas por parte do Estado em todas as suas esferas de poder, seja Municipal, Estadual ou Federal, pois o habeas corpus, como remédio Constitucional visa proteger as pessoas em sua liberdade de locomoção, ou seja, de alguma arbitragem do poder público que atente contra o direito de ir e vir das pessoas, dentro do território brasileiro. Assim, por se tratar de um direito tão importante merece desta forma, meios que garantam o seu exercício efetivo e imediato, sem maiores condicionantes que o inviabilizem, como muitos direitos existentes até mesmo em nível constitucional, mas que por uma ou outra circunstância deixam de ser alcançado em sua plenitude, sob os mais variados discursos por parte daqueles que se dizem representantes do povo, o que não se coaduna com o regime democrático ora vivenciado no Brasil. Tudo isso, nos dá a exata importância da garantia quase milenar e, que, portanto, prescinde de total carga de efetividade, não se prendendo, portanto, grandes formalidades legais, sendo possível ser impetrado até mesmo por um incapaz. E dentro desse contexto será analisado o referido instituto no tocante a previsão constitucional do não cabimento do habeas corpus nas punições disciplinares militares, sempre observando os princípios da ampla defesa e do contraditório que norteiam o devido processo legal, e principalmente as conseqüências dessa regra proibitiva dentro do nosso sistema legal, principalmente do ambiente militar.
Palavras-chave: Direito Penal. habeas corpus. Punições disciplinares Militares
ABREVIAURAS
AMB Associação dos Magistrados Brasileiro
EB Exército Brasileiro
FAB Força Aérea Brasileira
MB Marinha do Brasil
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
RDE Regime Disciplinar do Exército
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................10
CAPÍTULO I – QUESTÕES CONSTITUCIONAIS
1.1 Considerações Gerais Sobre o habeas corpus...........................................13
1.2 Origem Histórica do habeas corpus.............................................................14
1.3 Evolução do habeas corpus no Brasil..........................................................15
CAPÍTULO II – FORÇAS ARMADAS
2.1 Considerações Gerais.................................................................................18
2.2 Da Destinação e Atribuições.......................................................................18
2.3 Forma de ingresso nas Forças Armadas....................................................22
2.4 Regulamentação da vida na Caserna.........................................................25
2.5 Transgressão Disciplinar.............................................................................26
CAPÍTULO III – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
3.1. Considerações Gerais................................................................................31
3.2. Conceito de princípios................................................................................31
3.3. Princípio da Igualdade ...............................................................................33
3.4. Princípio da Legalidade..............................................................................35
3.5. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa............................................36
3.5.1. Interesse público......................................................................................36
3.5.2 .Abrangência.............................................................................................37
3.5.3. Contraditório............................................................................................37
3.5.4 Ampla defesa............................................................................................38
CAPÍTULO IV – QUESTÕES RELEVANTES SOBRE A DISCIPLINA E ABUSCA PELA HARMONIA ENTRE OS DIREITOS E OS DEVERES
4.1. Considerações Gerais................................................................................39
4.2. Finalidade da Disciplina..............................................................................39
4.3. Forma de julgamento na caserna – aspectos históricos.............................41
CAPÍTULO V – O HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES
5.1. Considerações Gerais................................................................................45
5.2. Proibição Constitucional e seus reflexos...................................................45
5.3. Procedimento de Apuração de Transgressão Disciplinar Militar...............49
CAPÍTULO VI - POSICIONAMENTO DO JUDICIÁRIO
6.1. Considerações Gerais................................................................................55
6.2. Ampla defesa na visão STF e STJ – utilização do habeas corpus ............55
CONCLUSÃO....................................................................................................61
REFERÊNCIAS ................................................................................................66
INTRODUÇÃO
O presente trabalho versará sobre O habeas corpus nas Punições Disciplinares Militares: restrição absoluta?, e para isso será feito o estudo de Doutrinas, bem como da Jurisprudência pátria que tratam do instituto em tela, sempre de forma didática com a intenção de buscar identificar a origem histórica, destinação e as particularidades tanto do habeas corpus como dos princípios da ampla defesa e do contraditório, tudo isso focado principalmente na esfera das transgressões disciplinares militares. Corolário das liberdades do homem, o Instituto do habeas corpus, desde sua instituição e até os dias atuais foi e continua sendo um instituto importantíssimo para a preservação das liberdades individuais, ocupando lugar de destaque no arcabouço jurídico pátrio. O writ tem sua previsão na Constituição Federal do Brasil, no Artigo 5º, LXVIII, no Título dos Direitos e das Garantias Fundamentais. Daí, seu indiscutível caráter libertário, sem o qual vivenciaríamos uma situação de grandes abusos por parte do Estado em todas as suas esferas de poder, seja municipal, estadual ou federal, pois o habeas corpus, como remédio constitucional visa proteger que pessoas sofram ou se sintam ameaçadas de cerceamento de sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Tudo isso, nos dá a exata importância da garantia quase milenar e, que, portanto, além de possuir uma carga de efetividade plena também se trata de um ato necessário ao exercício da cidadania e como tal, seu emprego tem os requisitos mais simplificados. Diante deste contexto, o trabalho terá como fonte de pesquisa a doutrina, jurisprudência, e os julgados de nossos tribunais, assim como na experiência vivida em mais de 20 anos de serviço militar no Exército Brasileiro, envergando o verde-oliva e ombreando o dia a dia da caserna, sempre submetido aos regulamentos militares e assistindo sua aplicabilidade diante do principio da ampla defesa e do contraditório previsto no inciso LV do Art. 5º da CF/88.
O tema habeas corpus não é nenhuma novidade no campo do estudo do Direito Penal, no entanto o que se propõe daqui para diante é proporcionar
a exata noção da real aplicabilidade dessa proibição expressa no art 5º, LXVIII, da Constituição Federal, e como tem sido a repercussão em nosso tribunais, de forma a permitir que todos os interessados e, principalmente aos que militam na seara jurídica possam se familiarizar com o assunto, que embora pareça encerrar em si mesmo, permite uma série de questionamentos, tais como a finalidade dessa proibição constitucional, quais os motivos que sustentam essa proibição, desde quando tomou proporção constitucional, o porquê de tão somente em relação a transgressões disciplinares militares e não aos crimes militares, dentre outros mais que poderão advir de novos questionamentos no decorrer do presente estudo.
Assim, o presente trabalho se torna relevante à medida que possibilitará uma abordagem bem didática do assunto em tela, o que permitirá aos leitores uma visão mais apurada de algumas formalidades que circundam a atividade militar e seus regulamentos internos. Assim, o presente trabalho poderá contribuir para que se acrescente mais um ponto na nossa constante caminhada na busca pelo conhecimento e em particular sobre o Direito Militar, permitindo assim, encontrar algumas respostas para os questionamentos que poderão se apresentar diante de uma situação concreta que se apresente no dia-a-dia do operador do direito, e até mesmo servindo de um Norte e ser seguido e despertando um maior interesse por uma pesquisa mais apurada sobe o Direito Militar no Brasil e suas particularidades em relação aos demais ramos do Direito.
Destaca-se, portanto, que embora ainda não mereça a devida atenção dos Cursos Jurídicos no Brasil, o Direito Militar está ocupando aos poços um lugar de destaque dentro do cenário internacional como nacional, pois os militares brasileiros não estão exercendo suas atividades somente em território nacional, ou seja, já extrapolaram as fronteiras do Brasil e atuam em diversos países pelo mundo afora, até mesmo pelo grande esforço do país em conquistar uma cadeira permanente no Conselho de Segurança da ONU, que é composto por 15 membros. Do total, cinco são permanentes e os outros dez países são membros rotativos, com mandato de dois anos e sem direito à reeleição .
No entanto, para que isso ocorra, um longo caminho de negociações e acordos políticos deverá ser trilhado, até porque caberá exclusivamente aos cinco países com assentos permanente decidir se aceitam ou não a alteração do número de participantes do Conselho cuja composição reflete o contexto político do fim da 2º Guerra Mundial, o que significaria uma maior divisão de poder, assim, convencer China, Estados Unidos, França, Reino Unido e Federação Russa, não será tarefa fácil e tampouco algo que aconteça num curto espaço de tempo, restando então ao Brasil continuar a envidar esforços no sentido de fazer por merecer tal conquista, o que já vem sendo feito com a participação brasileira em missões da ONU nos mais variados países do mundo, seja para auxiliar na resolução de conflitos ou mesmo para atuarem como observadores militares de forma isolada ou em conjunto com outros países, em lugares como Haiti, Sudão, Antiga Bósnia, Libéria, Chipre, dentre outros.
Assim, não há como negar a importância que o Direito Militar ocupa em todo esse cenário, e dentro desse contexto, o estudo do presente trabalho pretende contribuir para uma maior divulgação dos assuntos referentes às atividades militares, diante da nossa Constituição Cidadã.
CAPÍTULO I
1. QUESTÕES CONSTITUCIONAIS
1. 1. Considerações Gerais Sobre o habeas corpus.
Conforme já mencionado anteriormente o abaixo corpus tem por finalidade primordial a proteção dos direitos de locomoção das pessoas, e atualmente tem sua previsão legal no Artigo 5º, LXVIII, no Título dos Direitos e das Garantias Fundamentais, não por acaso, constante da parte que trata dos direitos e das garantias fundamentais das pessoas dentro de um sistema de governo de um país. Sendo assim, o tratamento dedicado a tal instituto se deve em grande parte pela carga protetiva nele existente em virtude do bem jurídico tutelado, ou seja, da liberdade de locomoção que temos de nos deslocar dentro do território nacional.
Desta maneira se faz necessário que nos debrucemos sobre o tema em análise, com o objetivo de melhor colocá-lo dentro da seara militar, no tocante aos procedimentos disciplinares lá aplicados e suas complexidades se comparada com o procedimento civil adotado fora dos Portões das Armas, uma vez que a instituição militar foi criada e ainda se sustenta com base sólidas e centenárias, sob as quais se ergueram as Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), e se mantêm ainda nos dias de hoje, gozando dos maiores índices de credibilidades dentre as demais instituições brasileiras, conforme resultado de pesquisa encomendada pela AMB, junto a Opinião Consultoria sobre a “imagem das Instituições Públicas Brasileiras", com a conclusão de que os Juizados Especiais (de pequenas causas), a Polícia Federal e as Forças Armadas são as instituições com maior grau de confiabilidade dos brasileiros .
Portanto, mesmo se tratando de um “mundo a parte”, no sentido de não fazer parte do cotidiano de grande parte de nossa população, resta-nos a intenção de trazer um pouco mais de informação sobre os porquês do não cabimento do writ constitucional nas transgressões disciplinares militares, mesmo se tratando de um instituto tão importante dentro de nosso ordenamento jurídico, bem como verificar a real profundidade de tal vedação constitucional e seus reflexos sobre os princípios da ampla defesa e do contraditório quando se tratar de penalidades aplicadas aos militares, pelo descumprimento de alguma determinação legal existente nos regulamentos militares.
1. 2. Origem Histórica do habeas corpus.
A origem do instituto do habeas corpus, cujo significado literal é “tome seu corpo”, ou de uma forma mais exata, tome a pessoa presa e leve-a a presença do Juiz para que este decida quanto à legalidade ou ilegalidade do pretenso cerceamento de sua liberdade, não é precisa, muito pelo contrário é muito vaga, não permitindo desta feita uma noção exata de sua implementação, ou seja de uma data correta, bem como do local de sua origem, uma vez que até mesmo os doutrinadores se dividem nessa tentativa de definição e para bem ilustrar essa afirmação será mostrada a posição de alguns doutrinadores que abordaram o assunto em suas obras, na tentativa de melhor posicionar o referido instituto quanto ao local e ao tempo de sua aparição no mundo jurídico.
Assim, podemos nos apropriar do que foi mencionado pelo ilustre Professor Norberto Avena, em sua obra intitulada Processo Penal Esquematizado, que ao tratar do tema se expressa da seguinte forma:
Oscila a doutrina quanto ao momento histórico em que surgiu o habeas corpus. Alguns apregoam que este instituto surgiu em conseqüência de uma ação contemplada no Direito Romano, chamada de interdictum de libero homine exhibendo, pela qual se facultava a todo cidadão o direito de reclamar a liberdade ao homem que estivesse ilegalmente preso. Outros, porém, afirmam que sua origem remonta ao ano de 1679, na Espanha, por ocasião do reinado de Carlos II. Sem embargos destas opiniões, a maioria dos escritores sustenta que o writ teve sua origem remota na Constituição da Inglaterra de 1215 (Magna Charla Libertatum), outorgada pelo Rei João Sem Terra” .
Como se pode perceber, não existe de fato um marco absoluto quanto à origem histórica do writ, mas sim posicionamentos divergentes entre os doutrinadores, sendo que a corrente majoritária acaba por abraçar a idéia de que origem do referido instituto se deu na Inglaterra em meados do ano 1215.
1. 3. Evolução do habeas corpus no Brasil.
No Brasil o instituto teve origem no Código de Processo Criminal do Império, de 1832, onde no art. 340 era mencionado que: “todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento em sua liberdade, tem o direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”, sendo incluído no texto constitucional brasileiro por meio do art. 72, § 22, da Constituição de 1891.
Tal previsão estava colocada no Titulo IV, Seção II que tratava da Declaração dos Direitos e dizia o seguinte: “§ 22 - Dar-se-á o habeas corpus , sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”, percebe-se o pouco destaque dado ao tema, uma vez que foi colocado bem nas portas do fundo da nossa Constituição dando a entender o escopo principal não era a defesa dos direitos individuais.
Já na Constituição de 1934 o instituto do habeas corpus veio previsto no Título I, Capitulo II, Dos Direitos e das Garantias Individuais, onde se lia: “art. 23) Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões, disciplinares não cabe o habeas corpus”. Ressalta-se a exceção da aplicação do instituto diante das transgressões disciplinares militares.
Mais uma vez nota-se que embora constante da parte que trata dos direitos e garantias individuais, foi posicionado em local de pouco destaque também nesta Carta Magna.
Na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, não se observou grandes alterações no que se refere ao posicionamento do instituto do habeas corpus, que assim vinha exposto: “16) dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”, mantendo-se até mesmo o não cabimento para transgressões militares.
Em 1946, foi colocado no Capitulo II, Dos Direitos e das Garantias individuais, em um dos parágrafos do art. 141, conforme a seguir: “§ 23 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus”.
Na constituição de 1967 veio elencada no art. 150, e como nas anteriores nenhuma alteração se notou, bem como o fato de ser mantida a restrição do instituto em transgressões militares, conforme se pode observar: “§ 20 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus”.
Finalmente, com o término dos trabalhos da Constituinte em 1988, o país iniciou uma nova fase política após um longo período sob o governo militar, onde qualquer manifestação contrária ao governo dominante podia sofrer severas represálias, o que até os dias atuais vem sendo discutido sobre desaparecidos durante os anos de chumbo.
Assim, com advento da Constituição de 1988, denominada pelo Saudoso Ulisses Guimarães, de Constituição Cidadã, pelo fato de trazer grandes inovações no campo dos direitos e garantias individuais, e desta forma, o instituto do habeas corpus, foi colocado desta vez logo em ponto de destaque, juntamente com os demais direitos e garantias individuais, e desta forma passou a constar no art. 5º, LXVIII, com a seguinte formatação: “conceder-se- á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, Por ilegalidade ou abuso de poder”
O fato que não se pode deixar de notar é a retirada do referido texto da restrição quanto ao cabimento do referido instituto nas transgressões militares das Forças Armadas deixasse de fazer parte do corpo constitucional, pois simplesmente foi deslocado para o art. 142, que trata das Forças Armadas, ou seja, foi deslocado do geral para a parte especial e específica com a seguinte formatação: “§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”.
Ressalta-se que o instituto em comento não comportou grandes alterações em sua evolução, sendo que sua maior mudança se deu em 1988, quando então passou a ocupar um lugar merecido em nossa Constituição.
CAPÍTULO II
2. Forças Armadas
2.1. Considerações Gerais.
As forças Armadas, compostas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia da lei e dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem, art. 142, da Constituição Federal de 1988.
Cabe, aqui uma sucinta explicação do contido no artigo supra mencionado, no que se refere a alguns termos que podem num primeiro momento deixar dúvidas.
Assim, se faz necessário destacar que o Chefe Supremo das Forças Armadas é o Presidente da República que com o auxilio do Ministro da Defesa dirigi a sua utilização sempre em conformidade com o previsto na Constituição Federal.
Outro fato importante a ser destacado é que as três forças são instituições que se constituíram e se mantém sob os princípios da hierarquia e da disciplina e qualquer afronta a estes pilares certamente foi e será sempre considerada uma ameaça a toda a sua existência.
Assim, não por acaso, a própria ordem de colocação no art. 142 remete a uma observação exata de “antiguidade” pelo fato de ser a Marinha do Brasil a mais antiga, seguida do Exército Brasileiro e depois da Aeronáutica que é “mais moderna” das três Forças.
2.2. Da Destinação e Atribuições.
A lei Complementar nº 97, de 9 de julho de 1099, que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas e repete em seu § 1º o contido no art. 142 da CF, além de explicitar novas atribuições em seu § único, a serem cumpridas de forma subsidiária, conforme a seguir:
Art. 17. Cabe à Marinha, como atribuições subsidiárias particulares:
I - orientar e controlar a Marinha Mercante e suas atividades correlatas, no que interessa à defesa nacional;
II - prover a segurança da navegação aquaviária;
III - contribuir para a formulação e condução de políticas nacionais que digam respeito ao mar;
IV - implementar e fiscalizar o cumprimento de leis e regulamentos, no mar e nas águas interiores, em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, federal ou estadual, quando se fizer necessária, em razão de competências específicas.
Parágrafo único. Pela especificidade dessas atribuições, é da competência do Comandante da Marinha o trato dos assuntos dispostos neste artigo, ficando designado como "Autoridade Marítima", para esse fim.
V – cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional ou internacional, quanto ao uso do mar, águas interiores e de áreas portuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução. (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004).
Art. 17A. Cabe ao Exército, além de outras ações pertinentes, como atribuições subsidiárias particulares: (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)
I – contribuir para a formulação e condução de políticas nacionais que digam respeito ao Poder Militar Terrestre; (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)
II – cooperar com órgãos públicos federais, estaduais e municipais e, excepcionalmente, com empresas privadas, na execução de obras e serviços de engenharia, sendo os recursos advindos do órgão solicitante; (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)
III – cooperar com órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, no território nacional, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução; (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)
IV – atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, contra delitos transfronteiriços e ambientais, isoladamente ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, executando, dentre outras, as ações de: (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)
a) patrulhamento; (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)
b) revista de pessoas, de veículos terrestres, de embarcações e de aeronaves; e (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)
c) prisões em flagrante delito. (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)
Art. 18. Cabe à Aeronáutica, como atribuições subsidiárias particulares:
I - orientar, coordenar e controlar as atividades de Aviação Civil;
II - prover a segurança da navegação aérea;
III - contribuir para a formulação e condução da Política Aeroespacial Nacional;
IV - estabelecer, equipar e operar, diretamente ou mediante concessão, a infra-estrutura aeroespacial, aeronáutica e aeroportuária;
V - operar o Correio Aéreo Nacional.
Parágrafo único. Pela especificidade dessas atribuições, é da competência do Comandante da Aeronáutica o trato dos assuntos dispostos neste artigo, ficando designado como "Autoridade Aeronáutica", para esse fim.
VI – cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, quanto ao uso do espaço aéreo e de áreas aeroportuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução; (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004).
VII – atuar, de maneira contínua e permanente, por meio das ações de controle do espaço aéreo brasileiro, contra todos os tipos de tráfego aéreo ilícito, com ênfase nos envolvidos no tráfico de drogas, armas, munições e passageiros ilegais, agindo em operação combinada com organismos de fiscalização competentes, aos quais caberá a tarefa de agir após a aterragem das aeronaves envolvidas em tráfego aéreo ilícito. (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004).
Pelo que foi apresentado, percebe-se que as atribuições das Forças Armadas são bem complexas e, portanto, nem sempre bem entendidas por parte de nossa população, que envoltas num clima onde a violência está ganhando cada vez mais destaque na mídia, não entendem porque não se coloca as Forças Armadas nas ruas, para auxiliarem nos combate ao crime, o que constitucionalmente não seria uma atribuição típica, muito embora se tenha visto essa participação em casos pontuais mas que tomaram proporções até a nível internacional, graças à cobertura feita pela mídia, como no caso da ocupação dos morros do Rio de Janeiro em conjunto com outras unidades policiais daquele estado.
Assim, além da destinação Constitucional, ainda existem outras estipuladas pela Lei Complementar 97/99 e dentro deste contexto, a noção de hierarquia e disciplina, pilares da instituição se torna cada vez mais acentuado, numa instituição que pouco se observa de mudança, pois vem se mantendo sempre com o intuito de preservar as tradições centenárias e coroadas pelo grande destaque na história desse país, e que representa muito mais do que se sabe da época da ditadura pelo qual o Brasil passou.
Desta forma, não há como se negar a importância que as Forças Armadas tiveram para o desenvolvimento do nosso país, desde sua descoberta até os dias atuais, principalmente, no que se refere à expansão territorial, mapeamento do nosso território, contato com povos indígenas feitas pelo Marechal Rondon, dentre muitas outras participações que coroaram de glória a história da instituição.
2.3. Forma de ingresso nas Forças Armadas
Como o objetivo do presente trabalho é mostrar algumas particularidades não tão conhecidas da caserna, será feita uma sucinta explanação das formas de acesso à carreira militar das forças Armadas para assim, possibilitarmos um melhor entendimento das especificidades que envolvem a vida militar, principalmente no que se refere ao objeto de estudo que é o do não cabimento do HC em punições disciplinares militares, que num primeiro momento pode parecer um cerceamento de uma garantia constitucional da liberdade de locomoção, se assim entendermos como uma restrição absoluta.
A Constituição em seu Inciso X do art. 142 assim estabelece:
a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de sua atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.
Mais adiante, em seu artigo 143, traz a previsão do Serviço militar obrigatório, cujo patrono é Olavo Bilac , que percorreu o Brasil todo convocando a juventude para defender o país pelo qual nutria um amor imenso, como se percebe na frase a seguir:
“Na sua eternidade, a Pátria reverenciará sempre aquele que, com o coração e a ação, mostrou aos brasileiros a nobreza do dever militar."
Assim, temos então as seguintes características que se referem ao Serviço Militar Obrigatório, constantes da Lei 4375/64 – Lei do Serviço Militar, que foi regulamentada pelo Dec. 57.654/66:
Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização, todos os encargos relacionados com a defesa nacional.
Art. 2º Todos os brasileiros são obrigados ao Serviço Militar, na forma da presente Lei e sua regulamentação.
§ 1º A obrigatoriedade do Serviço Militar dos brasileiros naturalizados ou por opção será definida na regulamentação da presente Lei.
§ 2º As mulheres ficam isentas do Serviço Militar em tempo de paz e, de acordo com suas aptidões, sujeitas aos encargos do interesse da mobilização.
Art. 3º O Serviço Militar inicial será prestado por classes constituídas de brasileiros nascidos entre 1º de janeiro e 31 de dezembro, no ano em que completarem 19 (dezenove) anos de idade.
Nota-se assim com a leitura do que foi apresentado que o Serviço Militar é de caráter obrigatório, e até mesmo as mulheres que em tempo de paz são liberadas, podem via a ser chamadas em caso de necessidade de mobilização em virtude do advento de uma guerra.
Ademais, o artigo 12 da referida Lei, traz a forma de acesso que se dá com o recrutamento, seleção, convocação e finalmente, incorporação ou matricula nos Órgãos de Formação de Reserva.
Para um melhor entendimento, se faz necessário uma breve distinção entre incorporação e Matricula. A incorporação se dá com aqueles que se apresentam para o cumprimento de sua obrigação militar e após todas as etapas de seleção onde serão observados alguns requisitos básicos, é designado para uma Unidade Militar para prestar o serviço militar obrigatório e lá será incorporado como a graduação de Soldado que é a primeira da escala hierárquica, no exército e na aeronáutica e marinheiro na Marinha, podendo o mesmo galgar algumas graduações durante o tempo de permanência na ativa, que normalmente é um período determinado.
A matricula por sua vez, se dá no mesmo caso de cumprimento do serviço militar obrigatório, no entanto em órgãos de Formação da Reserva, que normalmente se localizam em Capitais, e se destinam a realizar a formação militar inicial dos recursos humanos necessários à ocupação de cargos e ao desempenho das funções inerentes aos Oficiais da Reserva de 2º classe do Exército Brasileiro, seja da linha bélica, de saúde ou técnica, por intermédio do Curso de Formação de Oficiais da Reserva (CFOR), do Estágio de Adaptação e Serviço (EAS) e do Estágio de Serviço Técnico (EST).
Nesse caso os requisitos de ingresso, são um pouco mais específicos, como, por exemplo, estar o interessado matriculado em estabelecimento de ensino superior devidamente reconhecido pelo Ministério da Educação. Tal requisito se deve pelo fato de que após o tempo de formação serão declarado Aspirante-a-Oficial da Reserva (R/2) e os mais bem colocados poderão desempenhar funções inerentes a sua formação por um tempo determinado em alguma Unidade Militar como Oficiais temporários.
Outra forma de acesso também pelo meio da matrícula é a que se dá por concurso de nível nacional, no qual qualquer pessoa que possuir os necessários pode se inscrever e em sendo aprovado será o mesmo matriculado numa Escola de Formação de Oficiais ou Escola de Formação de Sargentos. No Exército, essa porta de entrada é feita por intermédio da EsPCEx, Escola Preparatória de Cadetes do Exército, situada em Campinas, única porta de acesso para a AMAN, Academia Militar das Agulhas Negras, em Resende-RJ, unidade formadora dos Oficias das Armas, dos Quadros e Serviços do Exército Brasileiro. Já para os quadros das Praças existe as Escola de Formação Sargentos, para a formação de Sargentos das Armas e outras para a formação de Sargentos Especialistas, como por exemplo o CIAvEx, Centro de Instrução de Aviação do Exército, sediado em Taubaté-SP, cuja atividade é a formação de Sargentos Especialistas em varias especialidades como por exemplo, Mecânicos de Helicópteros, Controladores de Trafego Aéreo, Especialistas em Salvamento e Resgate, etc.
No CIAvEx são formado também os pilotos militares do Exército Brasileiro, que antes eram formados na Marinha e na Força Aérea, bem como são formados pilotos para outras instituições militares ou civis, tais como da Marinha do Brasil, da Força Aérea Brasileira, ou seja, atualmente a situação se inverteu, da Policia Militar de Brasília, do Rio de Janeiro, da Força Nacional de Segurança, Receita Federal, e até mesmo para as Forças Armadas dos países amigos.
Na Marinha e na aeronáutica também existem as escolas especificas para formação de Oficias e Sargentos, como a EPCAr, Escola preparatória de Cadetes do Ar, Escola de Especialista da Aeronáutica, Colégio Naval, Escola Naval.
Assim, aqueles que adentram por essa porta de entrada têm a oportunidade de trilhar uma carreira desafiadora que lhe permitirá adquirir uma experiência de vida sem igual, pois terá pela frente uma longa jornada de muitos sacrifícios, típicos da carreira das Armas, porem muito satisfatória para os vocacionados que ousarem fazer parte dessa instituição Chamada Forças Armadas.
2.4. Regulamentação da vida na Caserna.
Ultrapassadas as questões referentes às formas de acesso, bem como após uma breve explanação sobre algumas particularidades sobre a vida militar, passaremos a analisar como se desenvolve a atividade do Militar no seu dia a dia nas mais variadas unidades militares espalhadas pelo nosso imenso país, ou até mesmo fora dele, em missões de paz em diversos países.
Se compararmos a vida do militar com a vida de qualquer outro trabalhador do setor público ou privado, notaremos que muitas diferenças existem, pois, nenhum outro está tão ligado a sua atividade como os militares, e nesse caso, quando nos referimos a militares estendemos também aos militares das policias dos estados que obedecem a um regulamento disciplinar próprio, o qual defini as transgressões, bem como estipula as sanções a serem aplicadas aos que infringirem os regulamentos.
Muitos dos direitos estendidos aos demais membros da sociedade s”ao restringidos aos Militares, tais como, proibição de greves, não recebimento de hora extra, não recebimento de FGTS, dentre outras restrições que só se aplicam aos militares.
É certo que também existem algumas garantias como a estabilidade, inatividade com percepção de salário integral, o que também é garantido a outras classes do serviço público no Brasil.
O que importa, no entanto, é o que se refere à obediência as Leis e regulamentos, que na vida militar é algo tido como absoluto, ou seja, quase que não existe a possibilidade de impunidade, assim se transgrediu certamente sofrerá uma sanção que poderá varias de uma advertência até mesmo a prisão.
Os regulamentos são muito rígidos e cobrem praticamente todas as possibilidades, ou seja, qualquer ato contrário aos preceitos militares será considerado como infração disciplinar e, portanto, suscetível de uma repressão em forma de uma sanção.
Assim, os militares estão subordinados a um conjunto de regras severas que embasadas nos princípios basilares da instituição a hierarquia e a disciplina, os diferenciam das demais classes profissionais.
Outra diferença acentuada é a forma como a apuração de eventuais transgressões é feita dentro da caserna, e como se exerce a ampla defesa nessas apurações, o que passaremos a analisar a seguir.
2.5. Transgressão Disciplinar.
No exército o Regulamento que trata das transgressões disciplinares é o Dec. 4.346, de 26 de agosto de 2002, Regulamento Disciplinar do Exército – (R4), cuja finalidade e campo de aplicação estão explicitados no seu artigo 1º e 2º, conforme a seguir:
Art. 1° O Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) tem por finalidade especificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas relativas a punições disciplinares, comportamento militar das praças, recursos e recompensas.
Art. 2° Estão sujeitos a este Regulamento os militares do Exército na ativa, na reserva remunerada e os reformados.
Percebe-se que não somente os militares da ativa estão sujeito ao referido regulamento, bem como os militares da reserva remunerada e os reformados, ou seja, os que podem ser mobilizados em caso de necessidade e aqueles que não mais serão mobilizados, respectivamente.
Agora para um melhor entendimento do valor da hierarquia dentro da caserna e os reflexos que esse peso tem sobre a apuração das transgressões:
Art. 8° A disciplina militar é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes do organismo militar.
§ 1° São manifestações essenciais de disciplina:
I - a correção de atitudes;
II - a obediência pronta às ordens dos superiores hierárquicos;
III - a dedicação integral ao serviço; e
IV - a colaboração espontânea para a disciplina coletiva e a eficiência das Forças Armadas.
§ 2° A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos permanentemente pelos militares na ativa e na inatividade.
Art. 9° As ordens devem ser prontamente cumpridas.
Mais a frente em seu artigo 14º, o referido Decreto defini o que seria uma transgressão disciplinar:
Art. 14. Transgressão disciplinar é toda ação (grifo nosso) praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.
Pelo que se percebe com a leitura do citado artigo a definição de transgressão é por demais ampla, permitindo que qualquer ação possa vir a ser enquadrada como uma transgressão disciplinar.
Desta maneira, se constatando uma transgressão, e em sendo esta apurada, segue-se portanto a aplicação de uma punição conforme previsto no art. 24 da RDE:
Art. 24. Segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão, as punições disciplinares a que estão sujeitos os militares são, em ordem de gravidade crescente:
I - a advertência;
II - o impedimento disciplinar;
III - a repreensão;
IV - a detenção disciplinar;
V - a prisão disciplinar; e
VI - o licenciamento e a exclusão a bem da disciplina.
Cabe uma pequena explicação sobre os tipos de punições disciplinares e suas características.
A Advertência forma mais branda de punição, pode ser uma admoestação verbal, pode ser de caráter reservado ou ostensivo, em sendo ostensiva deverá ser feita na presença de superiores ou dos pares.
O impedimento punição na qual após o expediente o militar permanece em sua Unidade, não podendo se afastar, pelo tempo máximo de 10 dias.
A repreensão se trata de uma forma escrita de admoestação.
A detenção disciplinar é uma punição na qual o militar não pode se afastar de sua Unidade Militar, normalmente fica detido no alojamento, podendo cumprir ou não o expediente normal de trabalho da Unidade.
A prisão disciplinar por sua vez, é o encarceramento em uma prisão, como a se conhece normalmente por um prazo não superior a 30 dias.
Por fim, a última e mais severa punição que é o licenciamento e a exclusão a bem da disciplina imposta a aqueles que não possuem condições de se adequarem ao serviço militar, após haver cometido reiteradas transgressões disciplinares num determinado período de tempo, conforme previsão contida no art. 32 a seguir mencionado:
Art. 32. Licenciamento e exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento, ex officio, do militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares.
§ 1º O licenciamento a bem da disciplina será aplicado pelo Comandante do Exército ou comandante, chefe ou diretor de OM à praça sem estabilidade assegurada, após concluída a devida sindicância, quando:
I - a transgressão afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe e, como repressão imediata, se torne absolutamente necessário à disciplina;
II - estando a praça no comportamento “mau”, se verifique a impossibilidade de melhoria de comportamento, como está prescrito neste Regulamento; e
III - houver condenação transitada em julgado por crime doloso, comum ou militar.
Desta maneira, percebe-se que existem certos requisitos que devem ser observados para a aplicação de cada penalidade constante do Regulamento Disciplinar do Exército (R-4), sendo que a falta de qualquer deles inviabiliza a referida penalidade, e por sua vez invalidaria todo o procedimento administrativo.
Observa-se que no caso em comento, estamos nos referindo a um procedimento administrativo de apuração de infração disciplinar previsto no RDE, no entanto, também temos um outro regulamento a ser estudado e que se refere ao processo de apuração de quebra de disciplina.
Trata-se da IG 10-11, Instruções Gerais para Elaboração de Sindicância no Âmbito do Exército Brasileiro, aprovada pela Portaria Ministerial do Exército nº 202, de 26 de abril de 2000. Trata a referida legislação das particularidades, como prazo, modelos, finalidade e demais formalidades.
Pelo que se percebe existem portanto, dois modos de apuração de fatos contrários a administração.
Ademais, cabe ressaltar que se deve observar o contido a Lei 9.784/99, que trata do Processo Administrativo na esfera Federal e sua finalidade vem expressa no art. 1º a seguir transcrito:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
CAPÍTULO III
3. Princípios Constitucionais
3. 1. Considerações Gerais
Analisadas as questões referentes ao histórico do habeas corpus, as particularidades das Forças Armadas, como a forma de acesso, as transgressões disciplinares e os Regulamentos atinentes aos casos mencionados, passaremos a analisar alguns princípios constitucionais que versam sobre algumas garantias individuais.
Assim, antes de iniciarmos o estudo dos princípios propriamente ditos, passaremos a definição do termo “princípios” para um melhor entendimento do que será apresentado a frente.
3. 2. Conceito de princípios
De inicio o conceito de princípio constitucional não pode ser tratado sem correlação com a idéia de princípio no Direito, posto que o princípio constitucional, além de princípio jurídico, é um princípio que irradia a sua força teórica e normativa do Direito enquanto ciência e ordem jurídica.
Para se analisar, de forma coerente, o conceito de princípio no Direito, deve ser levantadas, inicialmente, as significações do termo “princípio” fora da seara do saber jurídico para depois sim transportarmos para o mundo do Direito.
Princípio sm [do lat principiu]. Ato de principiar; momento em que uma coisa tem origem; começo ou início. Ponto de partida.
O dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira define princípio em várias acepções:
Princípio: 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem [...] 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na Constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base; germe [...]. 6. Filos. Fonte ou causa de uma ação. 7. Filos. Proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável. São princípios os axiomas, os postulados, os teoremas etc.
Adiante, em outra parte do referido dicionário, registra-se o significado de princípios – agora no plural -: “Princípios. [...] 4. Filos. Proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado.”
No princípio repousa a essência de uma ordem, seus parâmetros fundamentais e direcionadores do sistema.
A idéia de um princípio ou sua conceituação, seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra e por um pensamento chave, de onde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se conduzem e se subordinam.
Em qualquer ciência é o começo, o ponto de partida. É a pedra angular de qualquer sistema sob a qual todo um ordenamento se forma e se irradia por todos os ramos da atividade.
Para DE PLÁCIDO E SILVA:
Princípios, no plural, significam as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa [...] revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie e ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica [...] exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica [...] mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas [...] significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito.
MIGUEL REALE afirma que princípios são:
[...] verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
Para Paulo Bonavides: “Princípios são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.”
Nos princípios se encontrará as diretrizes valorativas válidas, aplicáveis à interpretação constitucional.
Desta maneira, constata-se que os princípios se revestem de um valor imensurável sem o qual muito pouco se sustentaria em nossa realidade, pois sem ter um Norte a seguir, estaríamos fadados a tal qual um navio solto em alto mar e navegando a deriva sem a certeza de aportar num porto seguro.
3. 3. Princípio da Igualdade
Principio tratado pela Constituição Federal que em seu Artigo 5º, da seguinte forma:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
..."
Este princípio, tende a deixar dúvidas, quanto a sua real extensão, tendo em vista que somente pela leitura pura e simples dos termos, ou seja, de forma gramatical, podemos ser levado a ter uma idéia que não se coaduna com a realidade fática, pois, o leitor desatento ou mesmo sem muita técnica jurídica entenderia de forma muito mais ampla do que realmente é.
Diante disso, se faz necessário uma atenção mais cuidadosa quando da leitura, bem como de sua real aplicabilidade e para isso cabe exposição do pensamento de nossos doutrinadores referente ao principio em análise neste tópico, principalmente no que se refere à atividade processual, assim:
A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art. 5º, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. (PELLEGRINI, 2004, p.53, grifo nosso).
Assim, embora se note a necessidade de haver um tratamento normativo de forma isonômica, naturalmente isso pode não vir a acontecer, pois certamente existirão tratamentos diferenciados o que por sua vez são compatíveis com a Constituição Federal, quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado, ou seja, quando se constata no caso concreto a existência de uma situação particular que envolva a questão ou que necessite de um aparato que mantenha as partes num mesmo patamar dentro de um eventual conflito de interesses, o que não confronta a previsão do principio em tela, ou seja, pois não existe a igualdade plena, dadas as particularidades que atuam sobre o caso concreto.
Importante, igualmente, ressaltar que dentro do processo legislativo, deve ser considerado que a tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade, quais sejam:
1) ao legislador;
2) ao intérprete / autoridade pública, e
3) ao particular.
O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal.
O interprete e a autoridade pública por sua vez, não podem se absterem de observar o alcance da lei, em conformidade com o entendimento jurisprudencial vigente.
Finalmente, o particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação em vigor.
Desta forma, da leitura do que está contido no art. 5º não se pode extrair uma interpretação ampla, no sentido exato das palavras empregadas, uma vez que não se trata de uma disposição absoluta, cabendo assim, uma interpretação em conformidade com o caso concreto a ser analisado.
Resta, portanto, notar que todos somos iguais na medida de nossas desigualdades, e desta forma não há que se falar em tratamento igual para quem esteja em situação desigual, pois se assim o fosse, estaria firmada uma verdadeira ofensa ao principio em questão, pois se estaria colocando todos numa mesma situação sem se considerar as particularidades de cada pessoa, ou seja, estaríamos desprezando a individualidade.
3. 4. Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade é um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico Pátrio, é um dos pilares do Estado de Direito, e vem consagrado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, dispondo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, de modo a impedir que toda e qualquer divergência, os conflitos, as lides se resolvam pelo primado da força, mas, sim, pelo império da lei.
Lei é a expressão do direito, emanada sob a forma escrita, de autoridade competente surgida após tramitar por processos previamente traçados pelo Direito, prescrevendo condutas estabelecidas como justas e desejadas, dotada ainda de sanção jurídica da imperatividade.
Assim, destaca-se que ao particular tudo que não for ilícito é permitido, já na Administração por outro lado, só lhe é permitido fazer o que a Lei autoriza, ou seja, somente o que lhe é permitido lícito fazer.
3. 5. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa é assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, mas pode ser definido também pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte” e está assim definido em nossa Carta Magna:
LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo (grifo nosso) e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recusros a ela inerentes”.
É um corolário do princípio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios de defesa em Direito admitidos.
3.5.1 Interesse público
Tal princípio não se trata de uma benesse do Estado aos seus governados, mas uma questão de ordem pública, sendo essencial a qualquer país que pretenda ser, minimamente, democrático.
3.5.2 Abrangência
No meio processual, especificamente na esfera do direito probatório, ele se manifesta na oportunidade que os litigantes têm de requerer a produção de provas e de participarem de sua realização, assim como também de se pronunciarem a respeito de seu resultado.
Abrange qualquer tipo de processo ou procedimento, judicial, extrajudicial, administrativo, de vínculo laboral, associativo ou comercial, garantindo a qualquer parte que possa ser afetada por uma decisão de órgão superior (judiciário, patrão, chefe, diretor, presidente de associações, etc).
Tal princípio não encontra, no entanto, aplicação no campo de procedimentos inquisitivos e investigatórios, como o inquérito policial, procedimentos judiciais e administrativos de cunho meramente investigatórios, sendo que o investigado pode ser até afastado de suas atividades através da suspensão do contrato de trabalho, em casos de inquérito administrativo no âmbito da CLT, ou, até mesmo, ser preso, nos casos de prisão preventiva do acusado que pode atrapalhar as investigações.
3.5.3. Contraditório
É inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação.
O Princípio do Contraditório exige:
a) a notificação dos atos processuais à parte interessada;
b) possibilidade de exame das provas constantes do processo;
c) direito de assistir à inquirição de testemunhas;
d) direito de apresentar defesa escrita.
3.5.4. Ampla defesa
Esta deve abranger a defesa técnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado, e a defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os momentos do processo.
Em alguns casos, a ampla defesa autoriza até mesmo o ingresso de provas favoráveis à defesa, obtidas por meios ilícitos, desde que devidamente justificada por estado de necessidade.
Assim, após uma breve explanação acerca dos princípios da legalidade, igualdade, ampla defesa e do contraditório, salta aos olhos a noção de que muitos direitos foram estabelecidos e muito mais, foram reforçados a nível Constitucional, pois com o advento da nossa Constituição cidadã de 1988, cujo texto dedicou grande espaço a valorização da dignidade da pessoa humana, se nota que certas arbitrariedades não mais se coadunam com o nosso momento atual, pois vivenciamos uma sociedade democrática de direito, onde certas garantias devem ser observadas e preservadas por todas as esferas de poder .
CAPÍTULO IV
4. Questões relevantes sobre a Disciplina e a busca pela harmonia entre os Direitos e os Deveres
4.1. Considerações Gerais
De tudo que já foi mencionado depreende-se que os militares são por natureza um grupo especial de seres humanos, pois submetidos que são aos mais rígidos regulamentos de comportamento dentro e fora de suas atividades diárias que em muito os distinguem das demais pessoas do nosso pais.
Assim, não é de hoje que existem conflitos entre a observância dos direitos e a submissão aos deveres da caserna, e portanto, é importante lançarmos um olhar ao passado com a finalidade de fundamentar melhor o presente estudo.
4.2. Finalidade da Disciplina
Um do pilares fundamentais da estrutura militar, que junto com a hierarquia servem como ponto central de onde emerge toda uma tradição centenária das instituições militares, com o passar do tempo a disciplina foi perdendo seu significado de ciência e arte da guerra par se restringir, em inúmeros casos, à idéia de repressão arbitraria, ás vezes brutal, conformando-se finalmente á acepção puramente penal, como se pode perceber a seguir a seguir:
“A finalidade da disciplina, que na grande civilização grega era a ordem da sociedade da razão, passou a ser, na civilização moderna, a força capaz de esmagar o homem para enquadrá-lo na massa”
Ou seja, não mais se nota a essência de sua natureza originada e vigentes dentro das legiões gregas e romanas em nossa realidade moderna, pois:
“esta palavra, capital, na milícia, sempre requereu cuidadosa definição; porque envolve idéias muito complexas, parecendo por vezes contraditórias ou incompatíveis, e ao mesmo tempo simultâneas e correlatas de deveres e direitos, de estimulo e desalento, de ímpeto e repressão, de orgulho de modéstia, de premio e castigo”.
Ressalta, portanto, a noção de que o sentido da disciplina vem se modificando no decorrer dos anos e se consideramos a distancia histórica e as peculiaridades de cada época, a definição de disciplina não pode ficar presa aos conceitos que informavam os exércitos grego e romanos, pois até mesmo em outros países mudanças houveram no sentido de se introduzir uma nova idéia de disciplina, como por exemplo se pode perceber pela forma com que A França apresenta um ângulo significativo quando realça a necessidade de respeito aos direitos do soldado, ao afirmar que a disciplina militar é:
“fundada sobre o principio da obediência ás ordens.(...) repousa sobre a adesão consciente do cidadão que serve sob a bandeira e o respeito a sua dignidade e aos seus direitos”
Essa adesão consciente abordada pelo regulamento Francês encontra respaldo no que preconiza a idéia de disciplina no exercito Alemão, após a Segunda Guerra Mundial.
A disciplina militar nas forças armadas alemãs precisa basear-se no consentimento interior do soldado. (...) A condescendência voluntaria, a autodisciplina e a obediência na consciência da responsabilidade não podem ser impostas a um homem nem ser conseguidas pela punição.
Nota-se que o fortalecimento da autodisciplina, por outro lado, implica deslocar para o plano diverso a punição, que passa a ser considerada como “o último recurso em qualquer código disciplinar e só deve ser utilizada quando
todos os outros processos tenham falhado (...) ”. Nota-se que no momento em que o Comandante precisa punir para fazer valer sua ordens, é sinal que a autoridade chegou ao limite.
No Brasil, o Estatuto do militares assim trata a disciplina no § 2º do art., 14, da Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980:
disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e cada um dos componentes desse organismo.
O dispositivo acima abrange todos os componentes do organismo militar, do mais moderno dos soldados ao mais antigo dos generais. Desta maneira, não só a autoridade, mas também a responsabilidade cresce com o grau hierárquico.
4.3. Forma de julgamento na caserna – aspectos históricos
Predomina na caserna a idéia de que se deve lavar a roupa suja em casa, e dentro desse contexto, desde os tempos remotos era patente que cabia ao Oficial o papel julgador e de protetor dos direitos das praças, como se pode observar pela leitura de uma Ordem do Dia de 1898, do Exército, que bem demonstrava a responsabilidade que recaía sobre os oficiais quando se tratava da proteção às praças, mesmo nas questões de natureza civil:
Cabendo às praças de prét a proteção e amparo da administração do exercito (...); sendo desagradável ver comparecer perante a barra do Tribunal, (...) um defensor da Pátria e ouvi-lo declarar aos seus juízes que não tem quem o ampare e defenda (...); recomenda-se instantemente a observância do que dispõe (...) o regulamento (...) que considera a companhia como uma família, cujo chefe é o capitão, a quem cabe exigir o dever, a obediência e atenção e também amparar e proteger a cada um dos seus comandados .
Tal tratamento se fazia necessário, uma vez que os militares mais modernos na escala hierárquica originavam das camadas mais humildes e muitas vezes com histórico de delitos:
“Os recrutados eram obtidos junto aos elementos desqualificados (como tais definidos pela ordem e pelo pensamento dominantes vigentes) da população: desocupados, vagabundos e malandros”.
No papel de praeter família, o Oficial que punia mas também protegia , foi perdendo a imagem de protetor, a atuação meramente punitiva se destacou e assim o exercício da autoridade passou a ser visto pelos subordinados.
Assim, quando se tratava de disciplina, a palavra do oficial era um dogma e o regulamento fulminava possíveis resistências, como se pode constatar no que se segue:
“A parte dada por oficial contra qualquer subordinado, relativa á infração da disciplina, será recebida pelo superior como expressão da verdade (...)”
A palavra “parte” acima se refere ao nome do documento destinado ainda nos dias atuais para comunicar algo ao superior, principalmente comunicar a existência de um descumprimento de algum preceito militar.
A idéia de dogma, embora centenário ainda persiste na caserna, uma parte dada por oficial se presume verdadeira no fato que descreve, embora não tenha nenhuma referência no regulamentos em vigor, restando ao participado tentar por todos os meios possíveis comprovar sua inocência, o que acaba por esbarrar sempre nos princípios da hierarquia e da disciplina, pois qualquer tentativa que se mostre contra as decisões daqueles que comandam se mostra como um verdadeiro atentado contra os pilares fundamentais.
Contudo, com a vigência da Constituição de 1988, iniciou-se de maneira lenta, porém, sistemática e crescente, a busca pela tutela jurisdicional por parte de militares, para a resolução de questões referentes a punições disciplinares e em meados de 1994 o assunto preocupava os altos escalões do Exército. Diversas medidas foram adotadas para enfrentar o problema, em razão do elevado número de ações judiciais em tramitação nas Varas Federais em todo o país.
A discussão se estendeu por um bom tempo e alguns anos a frente foi abordado num informativo do Exército, devido ao:
Aumento do numero de decisões judiciais anulando sanções disciplinares aplicadas nos âmbito da Força, principalmente licenciamentos e exclusões a bem da disciplina, sob a alegação de que aos sancionados não se concedeu a oportunidade do contraditório e da ampla defesa.
Em 2002 chegou-se ao número de 14.500 ações judiciais em andamento, o que fez com que o Comandante do Exercito alertasse o Ministro da defesa sobre a interferência do juízes federais na administração militar, através de expediente demonstrando preocupação.
“a preocupação deste Comando quanto ao emprego prematuro da solução judicial, prende-se também a repercussões, já verificadas, como a criação de associações de militares, particularmente de praças”
Percebe-se, uma certa reserva ao funcionamento de associações de militares, especialmente de praças, o que na realidade não teve muito a ver com a situação, pois a crescente buscas por justiça fora da caserna se deve em grande parte pelo momento vivenciado e mais ainda, pelo grau de capacidade dos novos militares, que possuidores de elevado grau intelectual se distinguem daqueles que outrora ocupavam as fileiras das Forças Armadas.
Hoje vivemos numa sociedade na qual os jovens estão cada vez mais entendendo o valor da educação e consequentemente buscam se preparar com o intuito de adentrarem no concorrido mercado de trabalho. Começa a surgir uma geração de jovens questionadores, e não mais passiveis diante dos acontecimentos, como em outras épocas. É uma geração que bem conhece seus direitos e buscam fazer valer tais direitos,o que também acontece com os jovens que adentram nas Forças Armadas pelas diversas formas de acesso já mencionadas.
E para melhor ilustrar, constata-se que em 2004 existiam 13.000 (treze mil) Subtenentes e Sargentos com pós-graduação, Ensino Superior completo ou cursando, contra 6.570 Capitães e Tenentes.
As praças não são mais aqueles simplórios e desinformados, muito pelo contrario, estão casa vez mais bem preparados intelectualmente e já podem muito bem exercer sua autodefesa lançando mãos dos meios que lhes estão à disposição, como por exemplo nos próprios regulamentos militares, sempre que se verem acometidos por um abuso por parte de seus superiores, o que não mais é compatível com o ordenamento legal vigente norteado pela Constituição de 1988.
CAPÍTULO V
5. O habeas corpus nas punições disciplinares militares.
5.1. Considerações Gerais
Feitas as referencias sobre as variáveis que envolvem o tema em estudo, é chegado à hora de enfrentar o problema de frente e apontar os motivos pelos quais existe tal impedimento Constitucional e seus reflexos diante de princípios também constitucionais, principalmente do que foram já mencionados no decorrer deste trabalho, assim passaremos a partir de agora então a aglutinar as idéias já comentadas de uma forma que se consiga extrair uma resposta ao que foi perquirido já no inicio do estudo.
5.2. Proibição Constitucional e seus reflexos
Ao atentarmos para o fato de estarmos sob a égide de uma Constituição cujo escopo principal é o de fortalecer os valores mais importantes da vida humana, tais como dignidade, liberdade, valorização do trabalho dentre muitas outras garantias sociais, como nenhum outra o fez, nos parece um tanto contraditório encontra uma proibição tão explicita a uma classe de pessoas que colocam o seu bem mais valioso a serviço da pátria, ou seja, a própria vida.
Seja em qual nível for, os militares, tanto da união como dos Estados, se colocam todos os dias numa situação que nenhuma outra categoria se propõe a fazê-lo, pois exercem atividades exclusivas e imbuídas de uma carga muito particular de responsabilidade.
Assim, num primeiro olhar nos parece um tanto contraditório essa situação, relegar a classe de pessoas de segunda categoria aqueles que juram dar a vida pela pátria, na media que muitas das garantias existentes na nossa Carta Magna não têm como destinatários os militares, ou seja, não dizem respeito à classe daqueles que defendem a nação e estão prontos para dar a própria vida nessa jornada. Não parece algo sensato negar direitos básicos, como a liberdade a cidadãos, pois antes de tudo nós nascemos cidadãos comuns, e só depois que podemos adquirir características especiais, profissionais ou pessoais.
Assim, soa estranho, haver uma previsão que não acolha a utilização de habeas corpus nas transgressões disciplinares militares, e, portanto, uma explicação deveria haver para que tal preceito não se mostre ditatorial, cujo único objetivo seria o de restringir uma parcela considerável da população brasileira de serem os destinatários das garantias constitucionais, principalmente no que se refere ao uso dos instrumentos constitucionais para preservar sua liberdade.
Resta, portanto, esclarecer que tal proibição se mostra até certo ponto necessária, uma vez que não se trata de uma categoria qualquer de profissionais, pois conforme leitura do art. 142 da Constituição Federal:
As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica, são instituições nacionais, permanentes e regulares organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativas de qualquer destes, da lei e da ordem.
Nota-se, portanto, que as Forças Armadas são órgãos permanentes e possuem o mais alto grau de responsabilidade na manutenção das instituições do país, no sentido de preservar os preceitos estabelecidos em nossa Constituição, ou seja, defender a pátria de qualquer atentado que sofra em sua soberania, bem como mais recentemente, atuar dentro do próprio país para garantia da lei e da ordem.
Num primeiro momento, como se pode notar, a destinação especifica das Forças Armadas é a da defesa da Pátria, numa eventual tentativa contra a sua soberania perpetrada por outro país e nessa situação cabe aos militares das forças, Marinha, Exército e Aeronáutica proverem essa defesa, colocando em risco a própria vida, como mencionado em juramento que todo militar faz ao ingressar no serviço ativo, que assim menciona:
JURAMENTO MILITAR À BANDEIRA NACIONAL
(Neste caso na ocasião de incorporação ao Exército Brasileiro)
"Incorporando-me ao Exército Brasileiro, prometo cumprir rigorosamente as ordens das autoridades a que estiver subordinado, respeitar os superiores hierárquicos, tratar com afeição os irmãos de armas, e com bondade os subordinados, e dedicar-me inteiramente ao serviço da Pátria, cuja Honra, Integridade, e Instituições, defenderei com o sacrifício da própria vida !"
Percebe-se assim, o grau de comprometimento que deve haver por parte daqueles que escolheram abraçar a carreira das Armas, pois não se vê em nenhuma outra atividade a exigência de sacrificar a própria vida para o cumprimento de sua missão.
Dentro dessa realidade, poucos de nós temos a noção do que isso significa, principalmente num eventual estado de guerra declarada, onde deverá ser empregado todo o esforço com o escopo de preservar a soberania nacional.
Numa situação dessas, existe a necessidade do pronto cumprimento das ordens emanadas pelas diversos escalões de comando e dessa forma, não faria sentido maiores questionamentos sobre o que foi mandado fazer, lembrando que como Chefe supremos das Forças Armadas, temos o (a) Presidente da República, art. 84, XIII, CF, a quem cabe privativamente declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, art. 84, XIX, CF, sendo que tal competência é da União, art. 21 CF.
Destaca-se assim, que dentro desse sistema, após decretada guerra caberá as Forças Armadas o dever/obrigação de defender a Nação brasileira, e portanto aos militares cabe essa tarefa com o sacrifício de suas próprias vidas, o que certamente acontecerá, pois se relembrarmos a historia recente do Brasil, temos a participação da Força Expedicionária Brasileira na 2 Guerra Mundial, nos campos da Itália, onde entraram em combate em 15 de setembro de 1944 com um efetivo de 25.334 militares que compuseram a 1ª D.I.E Divisão de Infantaria Expedicionária, até 06 de junho de 1945, quando houve a dissolução do contingente.
Durante o referido combate, o Brasil perdeu 475 militares, e muitos mais foram feridos em combate .
Assim, não nos parece simples a tarefa de entender como funciona o sistema disciplinar militar, principalmente se levarmos em consideração a sua destinação constitucional, mesmo porque, não se tem noticias de participação do Brasil em guerra de forma direta, como foi, por exemplo, na Guerra do Paraguai, onde se deu a participação efetiva das forças brasileiras combatendo em nossas fronteiras.
Após, temos somente a participação de tropas brasileiras em outros países, o que ocorre até nos dias atuais em vários países do mundo, atuando em conjunto com a ONU.
Destaca-se assim, que devido a essa especifica atividade que lhe é imposta, nada mais correto que existam algumas restrições de certas garantias em nível Constitucional que embora tenha como destinatários todos os brasileiros e em alguns casos, até mesmo aos estrangeiros residentes no Brasil, acabe por não abarcarem a categoria dos militares das Forças Armadas.
Tal restrição se prende a necessidade de se manter o Comando da tropa, ou seja, preservar a instituição militar para que ela esteja sempre pronta a bem desempenhar suas finalidades constitucionais, e, portanto, dentro dessa realidade, tudo dentro da caserna está envolvido por uma restrita observância aos preceitos estipulados, ou seja, tudo está condicionado ao cumprimento de ordens em todos os níveis de hierarquia.
Assim, dos atos mais simples aos mais complexos na atividade militar é patente a necessidade de que haja um comprometimento de todos, pois se faltar pode acarretar um efeito dominó e colocar todo o sistema em xeque, principalmente no tocante a estrita observância da hierarquia e da disciplina. Portanto, todo e qualquer atentado a esses princípios merecerá e certamente haverá uma resposta imediata e com todos os rigores contidos nos regulamentos militares.
Cabe ainda relembrar que, via de regra, a previsão do não cabimento do habeas corpus em relação às punições disciplinares militares, contida no § 2º, do art. 142 CF, afeta qualquer principio Constitucional, mesmo porque é sabido que não cabe ao judiciário analisar o mérito das decisões administrativas, até porque, estes se vinculam a natureza discricionária do administrador, sem a qual certamente haveria uma impossibilidade de se exercer o Comando da tropa, pois a todo momento haveria a intervenção do judiciário, por exemplo, o que conforme já foi mencionado no presente trabalho produz grande desconforto dentro da será militar.
Ressalta-se ainda, que, embora este trabalho aborde em especial os Militares das Forças Armadas, por disposição do contido no § 1º, do art. 42, da CF, é importante destacar que a restrição do habeas corpus também se estende aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Assim, de modo geral embora a consequência de tal restrição possa parecer um cerceamento de direitos, na realidade isso não ocorre ao menos da forma absoluta como mostra a letra positivada na Constituição, pois conforme se verá a seguir, existem varáveis a serem avaliadas.
5.3. Procedimento de Apuração de Transgressão Disciplinar Militar
O Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) possui o anexo I, no qual estão definidas uma lista de transgressões disciplinares militares (no Exército), mais exatamente 113 (cento e treze) ações ou omissões que se considera transgressão, sendo que não se trata de um alista exaustiva, pois caso aconteça um ato que não esteja descrito, será o mesmo adequado aos já explicitados, ou seja, não vige o princípio da anterioridade da lei, como no Direito penal.
Assim, constada a existência de um ato que por sua natureza seja entendido como uma transgressão, aquele que tomou conhecimento, dentro de sua esfera de atribuição deverá “participar”, o acontecido, simplesmente narrando o fato, sem qualquer juízo de valor.
Art. 12. Todo militar que tiver conhecimento de fato contrário à disciplina, deverá participá-lo ao seu chefe imediato, por escrito. § 1° A parte deve ser clara, precisa e concisa; qualificar os envolvidos e as testemunhas; discriminar bens e valores; precisar local, data e hora da ocorrência e caracterizar as circunstâncias que envolverem o fato, sem tecer comentários ou emitir opiniões pessoais.
Feita tal notificação, inicia-se o procedimento de apuração, com a autoridade a quem foi destinada, nos seguintes termos:
§ 6° A autoridade, a quem a parte disciplinar é dirigida, deve dar a solução no prazo máximo de oito dias úteis, devendo, obrigatoriamente, ouvir as pessoas envolvidas, obedecidas as demais prescrições regulamentares.
§ 7° Caso não seja possível solucionar a questão no prazo do § 6, o motivo disto deverá ser publicado em boletim e, neste caso, o prazo será prorrogado para trinta dias úteis.
Trata-se, portanto, de uma determinação legal, que vincula os atos a serem tomados desenvolvidos por parte da autoridade competente.
Desta maneira, recebida a Parte, esta deverá ser processada observando-se o seguinte procedimento:
a) Recebida e processada a parte, será entregue o Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar ao militar arrolado como autor do(s) fato(s) que aporá o seu ciente na 1ª via e permanecerá com a 2ª via, tendo, a partir de então, três dias úteis, para apresentar, por escrito (de próprio punho ou impresso) e assinado, suas alegações de defesa, no verso do formulário ;
Esse procedimento, por si só dá inicio a defesa do acusado, que deve ser exercido dentro de um prazo determinado e observando certos requisitos, dentre os quais, a forma pela qual essa defesa deve ser exercitada e qual o seu conteúdo:
e) As justificativas ou razões de defesa, de forma sucinta, objetiva e clara, sem conter comentários ou opiniões pessoais e com menção de eventuais testemunhas serão aduzidas por escrito, de próprio punho ou impresso, no verso do Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar na parte de JUSTIFICATIVAS / RAZÕES DE DEFESA, pelo militar e anexadas ao processo. Se desejar, poderá anexar documentos que comprovem suas razões de defesa e aporá sua assinatura e seus dados de identificação;
Decorridos esse procedimento, a autoridade competente, ouvirá o militar, bem como analisará suas razões de defesa, quando então lavrará de próprio punho sua decisão.
Finalmente, destaca-se que conforme o que prescreve a letra b, do número 6, do Dec. 4.346/2002, estabelece que contra o ato da autoridade competente para aplicar punição disciplinar, publicado em BI, podem ser impetrados os recursos regulamentares do Exército, conforme a seguir:
Art. 52. O militar que se julgue, ou julgue subordinado seu, prejudicado, ofendido ou injustiçado por superior hierárquico tem o direito de recorrer na esfera disciplinar.
Parágrafo único. São cabíveis:
I - pedido de reconsideração de ato; e
II - recurso disciplinar.
Art. 53. Cabe pedido de reconsideração de ato à autoridade que houver proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado.
Adiante, o referido regulamento, estipula mais algumas particularidades quanto à forma, prazo, bem como informa que o descumprimento de tais preceitos, incidirá em cerceamento de defesa. Trata-se, portanto, de um dever da autoridade competente, em receber o pedido de reconsideração ou recurso disciplinar, não sendo assim, mera liberalidade, mas sim, uma obrigação imposta pelo próprio regulamento.
Destaca-se ainda, que no Exército, ainda temos outra ferramenta para apuração de irregularidades, designada, IG 10-11, Instruções Gerais para a Elaboração de Sindicância no Âmbito do Exército, baixada pelo Comandante do Exército por meio da Portaria nº 202, de 26 de Abril de 2000, cuja finalidade está contida no Art. 2º, conforme a seguir se observa:
Art. 2º A sindicância é o procedimento formal, apresentado por escrito, para a apuração, quando julgada necessária pela autoridade competente, de fatos de interesse da administração militar ou de situações que envolvam direitos.
A IG 10-11 contém características próprias e distintas do contido no Dec. 4.346/2002, o que deixa a idéia de que existem duas ferramentas de apuração dentro da mesma instituição, pois, cada uma das referidas normas tem suas definições próprias quanto a prazos, formas de defesa, etc.
Destaca-se que dentro de uma sindicância se admite até a participação de um procurador por parte do sindicado que acompanhará todo o processo da sindicância, sem, no entanto interferir diretamente.
Fato interessante, é que existindo a convivência de duas formas de ritos de apuração de irregularidades, de forma conjunta, dá margem a interpretações divergentes, uma vez que há a possibilidade de a Instituição militar se utilizar de uma ou outra ferramenta, separadamente, ou mesmo das duas em conjunto, o que seria mais danoso para o militar, a contrário senso, qual forma possibilitaria uma melhor defesa dentro do procedimento apuratório da irregularidade.
Assim, diante dessas situações, muitos questionamentos surgem, e forçam o exercício mental sobre as questões levantadas, como por exemplo, numa situação na qual, constatada alguma irregularidade, a autoridade competente poderia diretamente lavrar o FATD e dar continuidade ao procedimento. Poderia ser, dependendo do caso, ser instaurada uma Sindicância, por determinação das autoridades competentes que estão elencados conforme a seguir:
Art. 4º É competente para instaurar a sindicância:
I - o Comandante do Exército;
II - o Oficial-General no cargo de comandante, chefe, diretor ou secretário de OM; e
III - o comandante, chefe ou diretor de OM.
O FATD, por sua vez, pode ser iniciado pelo Comandante de Subunidade, assim, o desenvolvimento de cada procedimento se dará de forma distinta, o que se pode questionar é o fato de que até que ponto a autoridade competente estará ou não envolvida com a apuração, ou seja, até que ponto quem apura está diretamente ligada a questão, pois em estando ligado diretamente poderia muito bem não ter isenção suficiente para analisar o caso a ser apurado.
Diante disso, a apuração de irregularidades, dentre as quais a existência de transgressões disciplinares, são balizadas por procedimentos legais e formais que devem ser rigorosamente observadas, sob o escopo de cometer cerceamento de defesa e, por conseguinte afetar os princípios da ampla defesa e do contraditório contidos na Constituição Federal.
É importante salientar que o Regulamento Disciplinar do Exército – Decreto Nº 4346 de 26 de agosto de 2002, não tem previsão legal em relação à arguição de impedimento, o que atualmente não ocorre nas Forças auxiliares, pois estes possuem normas diferenciadas que permite ao administrado de pronto suscitar e argüir eventuais exceções de impedimento e suspeição de autoridades administrativas aplica-se, portanto ao feito administrativo militar subsidiariamente a seguinte disposição do CAPÍTULO VII – DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO previsto no Artigo 18, inciso I, da Lei 9784/99 - que dispõe:
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I – tenha interesse direto ou indireto na matéria
Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por
lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
Assim, diante do que foi apresentado, é patente que quando da apuração de transgressões disciplinares, cabe a quem tiver a competência para tal, se cercar de todos os recursos necessários a bem embasar seus atos, de forma a buscar atender o interesse da administração militar, sem no entanto ferir qualquer preceito que restrinja as garantias de ampla defesa e do contraditório, dentre outros que permeiam os atos de toda a administração.
E para melhor entendermos servimo-nos do que ensina o erudito doutrinador José Armando da Costa, registra: “...,preceitua que a comissão de processo disciplinar, na desenvoltura de sua tarefa apuratória”, promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligencias, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnico e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos. “.
Temos ainda, Diógenes Gasparini, citando José Cretela Junior aponta: “Segundo José Cretella Junior, o devido processo legal é aquele em que todas as formalidades são observadas, em que a autoridade competente ouve o réu e lhe permite ampla defesa incluindo-se aí o contraditório e a produção de todo tipo de prova licita que entende o acusado ou seu advogado produzir. (comentários à constituição brasileira, cit. P. 530). ”
Observa-se, portanto, que a não observância dos requisitos procedimentais, permeará o feito com falhas que atentarão não só contra aquele sobre quem pesa alguma duvida sobre sua retidão no trabalho militar, bem como contra a própria ordem constitucional vigente.
CAPÍTULO VI
6. POSICIONAMENTO DO JUDICIÁRIO.
6.1. Considerações Gerais
A par da independência entre os poderes, bem como da não interferência, cabe sim como ultima instância a manifestação do judiciário, que depois de provocado deverá se manifestar acerca do caso concreto.
Assim, com base no que dispõe art. 5º, XXXV da CF, a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito, o que no indica que todo e qualquer pessoa que se sinta prejudicada poderá se socorrer do judiciário, sem qualquer limitação a esse acesso, daí portanto, não haver possibilidade de ter de se esgotar os procedimentos administrativos para que somente depois se permita bater as portas do judiciário.
Dessa forma, se percebe que cada vez mais militares utilizam do judiciário para verem resguardados seus direitos, conforme já foi mencionado no presente trabalho, e no que se refere especificamente sobre o tema em estudo podemos notar a existência de posicionamentos conforme veremos a seguir.
6.2. Ampla defesa na visão STF e STJ – utilização do HC
O principio da ampla defesa, pressupõe a possibilidade do exercício pleno de TODAS (grifo nosso) as formas de defesa existentes e em vigor, o que em sentido contrario acarretaria um descompasso e, por conseguinte um desatendimento aos preceitos Constitucionais.
Nessa linha ao tratar de defesa técnica em processo administrativo o STF editou a Súmula Vinculante nº 5, nestes termos:
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”. Essa orientação foi firmada pelo Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que concedera mandado de segurança para anular a aplicação de penalidade expulsiva, ao fundamento de ausência de defesa técnica no curso do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante, servidor público. Salientou-se, inicialmente, que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a simples direito de manifestação no processo, e que o constituinte pretende garantir uma pretensão à tutela jurídica. Tendo em conta a avaliação do tema no direito constitucional comparado, sobretudo no que diz respeito ao direito alemão, afirmou-se que a pretensão à tutela jurídica, que corresponderia exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da CF, abrangeria o direito de manifestação (que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes); o direito de informação sobre o objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no processo); e o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas). Asseverou-se, ademais, que o direito à defesa e ao contraditório tem aplicação plena em relação a processos judiciais e procedimentos administrativos, e reportou-se, no ponto, ao que disposto no art. 2º, e parágrafo único, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, enfatizando que o Supremo, nos casos de restrições de direitos em geral e, especificamente, nos de punições disciplinares, tem exigido a observância de tais garantias. Considerou-se, entretanto, que, na espécie, os direitos à informação, à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados, havendo, portanto, o exercício da ampla defesa em sua plenitude. Reportando-se, ainda, a precedentes da Corte no sentido de que a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo não importa nulidade de processo administrativo disciplinar, concluiu-se que, o STJ, ao divergir desse entendimento, teria violado os artigos 5º, LV e 133, da CF. Alguns precedentes citados: RE 244027 AgR/SP (DJU de 28.6.2002); AI 207197/PR (DJU de 5.6.98); MS 24961/DF (DJU de 4.3.2005). RE 434059/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.5.2008. (RE-434059)
Decidiu o STF pela não decretação de ofensa ao principio constitucional da ampla defesa, em caso de falta de defesa técnica no processo Administrativo disciplinar, e que não há que se falar em nulidade. No caso analisado, entendeu-se que a presença de advogado é uma faculdade e não uma obrigatoriedade.
Não caberá habeas corpus quando se estiver questionando a conveniência e a oportunidade da medida constritiva de liberdade, ou seja, o mérito da punição disciplinar.
Neste sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão-somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas corpus. Recurso conhecido e provido. (STF; RE 338840/RS; Rel. Min. ELLEN GRACIE; data do julgamento: 19/08/2003; Segunda Turma)(grifo nosso)
Também se harmonizam as decisões do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. MILITAR. HABEAS-CORPUS. PRISÃO DISCIPLINAR.
ART.142, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
- Consoante o disposto no art. 142, §2º, da Constituição Federal, incabível o uso do habeas-corpus em relação a punições disciplinares militares.
- A restrição é limitada ao exame do mérito do ato administrativo, sendo viável, portanto, a utilização do remédio tutelar constitucional da liberdade de locomoção, relativamente aos vícios de legalidade, entre os quais, a competência do agente, o direito de defesa e as razões em que se apoiou a autoridade para exercer a discricionariedade. - Na hipótese em que se ataca o mérito das razões que ensejaram a imposição da penalidade, o tema situa-se fora do alcance do habeas-corpus. - Recurso ordinário desprovido. (STJ; RHC 9658 / RJ; Ministro VICENTE LEAL; SEXTA TURMA; data do julgamento: 11/04/2000)(grifo nosso)
- HABEAS-CORPUS. MILITAR. PENA DISCIPLINAR. ART. 142, PAR. 2., DA LEI MAGNA.
- INCABIVEL, NOS TERMOS DO ART. 142, PAR. 2., DA CARTA DA REPUBLICA, HABEAS-CORPUS EM RELAÇÃO A PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES.
- A RESTRIÇÃO, TODAVIA, CIRCUNSCREVE-SE AO EXAME DE MERITO. OS ASPECTOS EXTRINSECOS DO ATO QUE APLICOU A PUNIÇÃO DISCIPLINAR PODEM, CONTUDO, SER OBJETO DE APRECIAÇÃO PELA VIA DO MANDAMUS.
- PEDIDO INDEFERIDO. (STJ; HC 5397 / DF; Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA; TERCEIRA SEÇÃO; data do julgamento: 28/05/1997) (grifo nosso)
No mesmo sentido continua a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
MILITAR DA RESERVA. ATIVIDADE PRIVADA. PUNIÇÃO DISCIPLINAR.
- HABEAS CORPUS. CABIVEL O "WRIT", NO AMBITO DAS INDAGAÇÕES FORMAIS DOS PREDICADOS LEGAIS DO ATO DISCIPLINAR, RESTA DEFERI-LO, EM FACE DAS VERIFICADAS CARENCIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA HIERARQUIA SOBRE ATOS DA VIDA CIVIL DO MILITAR-EMPRESARIO. (STJ; HC 2015 / DF; Ministro JOSÉ DANTAS; TERCEIRA SEÇÃO; data do julgamento: 06/10/1994)
“CRIMINAL. RHC. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. LIBERDADE DE IR E VIR. INDÍCIOS DE CRIME MILITAR. INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. VIA ADEQUADA. RECURSO PROVIDO. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que, em se tratando de punição disciplinar por transgressão militar, só se pode admitir a análise da legalidade do ato, via habeas corpus, quando se encontrar em jogo a liberdade de ir e vir do cidadão, que é a hipótese dos autos. Verificada a presença de indícios de infração penal, a instauração de sindicância configura ofensa ao devido processo legal e, em conseqüência, está eivada de vício, pois a via adequada para tal apuração é o inquérito policial militar. Sobressai ilegalidade flagrante no procedimento atacado, no tocante à deficiência da defesa do paciente por ofensa ao devido processo legal. Deve ser cassado o acórdão recorrido para restabelecer a decisão do Julgador de 1º grau concessiva de habeas corpus ao recorrente. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.(STJ; RHC 17422 / RN; Ministro GILSON DIPP; QUINTA TURMA; data do julgamento: 26/09/2006)
Percebe-se, portanto, que as Cortes Superiores se manifestam sobre o tema em tela e de forma motivada elencam quando é ou não cabível o HC em sede de transgressão disciplinar, sendo que o requisito essencial é o cerceamento da liberdade de ir e vir do individuo, ou seja, não cabe o HC em outra situações, como por exemplo no caso de licenciamento ou perda de patente ou de função publica.
Também, neste sentido, é a Súmula nº. 694 do Supremo Tribunal Federal, verbis:
NÃO CABE "HABEAS CORPUS" CONTRA A IMPOSIÇÃO DA PENA DE EXCLUSÃO DE MILITAR OU DE PERDA DE PATENTE OU DE FUNÇÃO PÚBLICA.
Por outro lado no caso extremo de prisão disciplinar, em sendo constatada que não foi obedecido os requisitos de validade dos atos administrativos, quais sejam, legalidade, competência, previsão legal, observância das formalidades legais e aos prazos de fixação das medidas restritivas de liberdade, e impôs constrição a liberdade do militar,nestas hipóteses, caberá sim a impetração do habeas corpus.
Neste sentido se firma a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE RONDÔNIA. POLICIAIS MILITARES. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LICENCIAMENTO EX OFFICIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. A jurisprudência da corte tem se firmado no sentido de que a ausência de processo administrativo ou a inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa torna nulo o ato de demissão de servidor público, seja ele civil ou militar estável ou não. Agravo regimental a que se nega provimento. ”(RE-AgR 196554/RO; Rel. Min. EROS GRAU; Julgamento em: 26/04/2005; Primeira Turma) (grifo nosso)
Lembrando, não se discute a oportunidade e a conveniência da punição disciplinar, ou seja, o mérito da punição, mas tão somente a violação aos pressupostos de validade do ato jurídico.
Tais hipóteses podem ser consideradas absurdas ou teratológicas, uma vez que o ato administrativo é emanado, ao menos, in tese, por servidor público (civil ou militar) preposto da administração e juridicamente vinculado aos ditames do art. 37 da Constituição da República que formalmente prescreve:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”(grifo nosso)
Fica patente, portanto, que se a todos paira a obrigatoriedade pela observância dos preceitos estabelecidos constitucionalmente, mais ainda os administradores devem respeito a tais princípios, pois importantes que são, devem ser o ideal buscado em todos os setores da Administração Pública, seja civil ou militar.
CONCLUSÃO
Em que pese restrição constitucional quanto à utilização do habeas corpus em relação às punições disciplinares, em momento algum foi vedado ao militar se valer do writ quando o objetivo for preservar sua liberdade de locomoção em razão de ilegalidade ou abuso de poder.
Dessa forma, quando o procedimento estiver viciado ou a autoridade não for competente para apreciar o fato subsistirão os motivos autorizadores da impetração, atacando a ilegalidade ou o abuso e não a decisão em si.
Contudo, resultando decisão que aplique punição disciplinar fundada em procedimento viciado, não há que se falar que o remédio constitucional estará atacando a decisão ou mesmo entrando no mérito do ato administrativo, mas tão-somente verificando se a conclusão se deu em observância aos requisitos legal exigidos.
Assim, podemos a titulo exemplificativo imaginar algumas situações em que a utilização do habeas corpus, em se tratando de transgressões militares disciplinares, poderão ser utilizados e mais ainda, deverão ser acolhidos pelos nossos tribunais, sob o escopo da proteção dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, dentre outros que se aplicarem as situações em análise.
1. A prisão disciplinar que não obedeceu aos requisitos de legalidade:
Exemplificando:
O Militar do Exército que fingiu estar acometido de doença para não participar de formatura, cometendo a transgressão disciplinar do nº. 18, do Decreto nº. 4.346/2002, foi punido com a pena de detenção de 2 dias. No entanto a prova da transgressão disciplinar foi obtida mediante escuta telefônica não autorizada por autoridade judiciária.
A prisão constitui restrição ao direito de ir e vir do militar e não está presente o requisito de validade do ato administrativo referente à legalidade na obtenção da prova.
Tal militar poderá impetrar habeas corpus, pois:
• Está na iminência de sofrer coação ao seu direito de ir e vir, e
• Para contestar a legalidade do ato administrativo viciado (prova produzida por meio ilícito) que resultou na punição imposta.
2. A prisão disciplinar que não obedeceu aos requisitos de competência, ou seja, quem determinou a punição não tem competência para punir (pessoa do mesmo nível hierárquico ou menor hierarquicamente).
Exemplificando:
O Tenente da Aeronáutica que abriu as dependências do prédio do Comando sem autorização para tanto, cometendo a transgressão disciplinar do art. 10, nº. 89, do Decreto nº. 76.322/1975, foi punido com a pena de prisão de 2 dias.
Tal punição foi determinada por Major que não exercia o Comando da Organização Militar.
Preceitua o art. 46 do Decreto nº. 76.322/1975:
É vedado às autoridades abaixo do Comandante da organização Militar recolher à prisão qualquer militar, salvo nos casos de crime ou falta grave, justificando o seu ato.
Adentrar em recinto sem permissão não constitui falta grave para os efeitos do art. 12 e suas alíneas.
Tal militar poderá impetrar habeas corpus, pois:
• Está na iminência de sofrer coação ao seu direito de ir e vir, e
• Para contestar a competência do ato administrativo exarado pelo Major que determinou a prisão do tenente. O Major não exercia o Comando da Organização Militar e, portanto, não tinha competência para determinar a prisão.
3. A prisão disciplinar que não obedeceu aos requisitos de previsão legal ou ausência total de justa causa:
Exemplificando:
O Capitão de Marinha que estando doente deixa de participar de solenidade militar a qual estava escalado. Mesmo apresentando atestados médicos, o Comandante da Organização Militar, com objetivo claro de perseguição, imputa ao Capitão prática de transgressão disciplinar do art. 7° nº. 45, do Decreto nº. 88.545/1983, punindo o Capitão com a pena de prisão de 2 dias.
A prisão constitui restrição ao direito de ir e vir do militar e não está presente a justa causa para a punição disciplinar visto que o Capitão estava realmente doente.
Tal militar poderá impetrar habeas corpus, pois:
• Está na iminência de sofrer coação ao seu direito de ir e vir, e
• Para contestar a justa causa que resultou na punição imposta, visto que o militar não estava simulando doença.
4. A prisão disciplinar que não obedeceu aos requisitos de observância das formalidades legais:
Sem a observância do que dispõem os arts. 26 e seguintes do Decreto nº. 88.545/1983 34 e seguintes do Decreto nº. 76.322/1975, e 34 e seguintes do Decreto nº. 4.346/2002.
Exemplificando:
O Militar do Exército que fingiu estar acometido de doença para não participar de formatura, cometendo a transgressão disciplinar do nº. 18, do Decreto nº. 4.346/2002, foi punido com a pena de detenção de 2 dias. No entanto, a nota de culpa não consta descrição dos fatos que ensejaram a punição em total violação ao que prescreve o art. 34 § 1º inciso I do Decreto nº. 4.346/2002.
A prisão constitui restrição ao direito de ir e vir do militar e, a nota de punição do militar, não foi elaborada em conformidade com o que prescreve a lei.
Tal militar poderá impetrar habeas corpus, pois:
• Está na iminência de sofrer coação ao seu direito de ir e vir, e
• Para contestar o ato administrativo que não obedeceu aos requisitos formais onde a nota de punição do militar não foi elaborada em conformidade com o que prescreve a lei.
5. A prisão disciplinar que não obedeceu aos prazos de fixação das medidas restritivas de liberdade, ou seja, quando alguém estiver detido por mais tempo do que determina a lei:
Exemplificando:
O tenente da Aeronáutica que abriu as dependências do prédio do Comando sem autorização para tanto, cometendo a transgressão disciplinar do art. 7º, nº. 89, do Decreto nº. 76.322/1975, foi punido com a pena de prisão de 2 dias. No entanto, o militar já está a 10 dias preso.
Tal militar poderá impetrar habeas corpus, pois:
Está na iminência de sofrer coação ao seu direito de ir e vir, e para contestar a não observância aos prazos de fixação das medidas restritivas de liberdade.
Por fim, podemos constatar que pelo que foi demonstrado, e por todas as razões acima exposta, não há que se falar na vedação do art. 142 § 2° ao art. 5º, inciso LXVIII da Constituição, quando estiver em discussão a liberdade de ir e vir do militar submetido a um ato administrativo de punição disciplinar que não se reveste de elementos estruturais essenciais de validade, quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Assim, não se trata, portanto de uma determinação absoluta, até porque não seria coerente com a nossa Carta Magna, em cuja estrutura se firma o primado pela observância às garantias mínimas a TODOS os brasileiros e estrangeiros aqui residentes, o que não exclui os militares, seja da União, dos Estados ou do Distrito Federal.
Certamente, a observância dos preceitos Constitucionais em nenhum momento se revelará uma ameaça à estruturação militar, muito pelo contrario, daria sim, mais validade aos seus atos, pois na sociedade contemporânea que vivemos, a disciplina e a hierarquia (princípios basilares das instituições militares) podem muito bem conviver com o Estado Democrático de Direito, pois aqueles vocacionados para a carreira das armas, certamente merecem ter seus direitos amparados, para bem cumprir suas obrigações.
Referências
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Data de elaboração: agosto/2011
FREITAS, Joel de..O habeas corpus nas Trangressões Disciplinares Militares: Restrição Absoluta?. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 14, nº 752. Disponível em https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/trabalhos-academicos/2377/o-habeas-corpus-nas-trangressoes-disciplinares-militares-restricao-absoluta. Acesso em 29 nov. 2011.
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Pedido de reconsideração no processo civil: hipóteses de cabimento
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
