Para aplicação da transação penal leva-se em conta o aumento de prazo baseado no concurso formal, material e crime continuado? Do mesmo modo se procede em qualquer causa especial de Aumento de pena?

Antes de adentrarmos realmente nas questões acima mencionadas, urge fazer uma breve explanação acerca dos principais institutos previstos na lei 9.099/95, este revolucionário diploma legal, o qual introduziu grandes modificações em nosso sistema processual-penal, por intermédio da criação e regulamentação do chamado espaço de consenso.

A Lei nº 9.9099/95 previu, inicialmente, o cabimento da transação penal nas hipóteses de infração de menor potencial ofensivo, assim concebidas aquelas cuja pena máxima não extrapolasse o patamar de um ano. É bem verdade que desde o início da vigência dessa Lei muito se comentou acerca desse patamar, considerado, à época, muito baixo. E tantas discussões a respeito do quantum dessa pena levaram à edição da Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei nº 10.259/2001), a qual modificou o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, elevando o patamar da pena máxima para dois anos.

Tal Lei deve ser interpretada extensivamente, derrogando o art. 61 da Lei nº 9.099/95, elevando, destarte, o limite para a caracterização de uma infração penal de menor potencial ofensivo. Vista essa questão inicial, cabe agora examinar os questionamentos feitos inicialmente que, apesar do passar dos anos, ainda se mostram controvertidos, quais sejam, se para aplicação da Transação Penal leva-se em consideração a pena prevista em abstrato ou decorrente de uma classificação jurídica onde haja um cálculo preliminar de provável pena, com circunstancias legais, causas de aumento e diminuição (concurso formal e crime continuado).

Comecemos, antes de tudo, pela definição e extensão do instituto referido acima, na forma do art. 76 da Lei nº 9.9099/95, "havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta".

Pela interpretação desse dispositivo legal, pode-se entender que se trata de instrumento para aplicação de pena não privativa de liberdade, sem a necessidade de instauração de processo. Esta é a noção tradicionalmente adotada: trata-se de um instituto despenalizante, através do qual oferece-se ao autuado a oportunidade de transacionar acerca da pena recebida, possibilitando um deslinde rápido ao procedimento, sem reconhecimento de culpa, vale dizer, sem que a decisão homologatória da transação penal possa ser ou condicionada à prévia realização da transação civil, ou ainda utilizada como título executivo no juízo cível, a fim de se obter um ressarcimento dos danos eventualmente sofridos.

E será justo transacionar desse modo a pena de um indivíduo envolvido num concurso de crimes? Ou melhor, dizendo, de um indivíduo que pratica duas ou mais infrações penais em concurso formal ou crime continuado?

Segundo a manifestação pretoriana mais moderna, com a qual comungo, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de apresentação da proposta de transação penal (Lei nº 9.099, art. 76), será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um período de apenamento superior a 2 (dois) anos, fica afastada a possibilidade de aplicação do benefício da transação penal.

Apesar de não haver uma súmula do Superior Tribunal de Justiça acerca desta questão em relação à Transação Penal, nada impede que a ela seja aplicada analogicamente a súmula 243 do STJ, a qual nega o benefício da suspensão condicional do processo (SURSIS processual - art. 89 da Lei nº 9.099/95), outro instituto controvertido da Lei dos Juizados Especiais, às infrações penais cometidas em concurso de crimes:

BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO NÃO É APLICÁVEL EM RELAÇÃO ÀS INFRAÇÕES PENAIS COMETIDAS EM CONCURSO MATERIAL, CONCURSO FORMAL OU CONTINUIDADE DELITIVA, QUANDO A PENA MÍNIMA COMINADA, SEJA PELO SOMATÓRIO, SEJA PELA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE, ULTRAPASSAR O LIMITE DE 01 (UM) ANO (SÚMULA 243 DO STJ)

Vale ressaltar que da mesma forma como se aplica ao concurso de crimes, procede-se também em relação às causas especiais de aumento de pena, conforme a melhor jurisprudência:

Do mesmo modo se procede com qualquer causa especial de aumento de pena. Se, com o aumento, a pena mínima ultrapassar o limite legal, torna-se inadmissível a medida (nesse sentido: STF, HC 78.876, rel. Maurício Corrêa, 28 maio 1999, p.6).

Apesar desse posicionamento dos tribunais do país, há uma corrente minoritária de doutrinadores que defende uma tendência legislativa de ampliar o campo de aplicação da justiça consensual a outras hipóteses mais graves, como os delitos de trânsito, razão pela qual não se deve levar em consideração o aumento de pena do concurso de crimes para concessão da Transação Penal.

Argumenta-se também que até mesmo na suspensão do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), a jurisprudência vem permitindo sua incidência no concurso material, em face da analogia com o art. 119 do CPB.

Exemplo claro dessa tendência é o Enunciado firmado pela Turma Recursal do Juizado Especial do Espírito Santo que diz o seguinte:

Enunciado 11 - Não devem ser levados em consideração os acréscimos do concurso formal e do crime continuado para efeito de aplicação da Lei 9.099/95.

Destarte, nota-se assim que ainda há uma certa divergência acerca do tema, havendo jurisprudências díspares pelos tribunais do país, fazendo-se mister uma nova sistematização da matéria, a fim de adequá-la aos modernos postulados do acesso à justiça e da instrumentalidade do processo.

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