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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 18 de julho de 2019

Porque o conceito de justiça de Hans Kelsen confunde-se com a ética?

 

Elaine Santos Galvão, Fabiano Albuquerque Medeiros, José Miriel Morgado Portela Gomez, Kilmara Meira Da Silveira, Silvana Carla G. Dias, Valter André Costa de Albuquerque

 

SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO; 2 –JUSTIÇA PARA KELSEN; 3 – ÉTICA A NICÔMACO; 4 – PORQUE A JUSTIÇA; 5 – CONCLUSÃO; 6 – BIBLIOGRAFIA

 

 

  1. INTRODUÇÃO

“Se existe algo que a história do conhecimento humano nos pode ensinar é como têm sido vãos os esforços para encontrar, por meios racionais, uma norma absolutamente válida de comportamento justo, ou seja, uma norma que exclua a possibilidade de também considerar o comportamento contrário como justo”. Hans Kelsen

Temos como primeiro objetivo neste trabalho buscar a conceituação (a qual sabemos que sempre será relativa) a respeito do que seja a  “Justiça” para Kelsen, para isso buscaremos uma ponte na sua obra “O que é Justiça?”, e através de vários tópicos desse livro buscaremos uma conceituação de acordo com as concordâncias ou discordâncias de Kelsen a respeito dos mesmos por ele comentados. Concordamos ser essencial essa abordagem para atingir o objetivo desse trabalho, conhecer o pensamento de Kelsen para responder a indagação feita pelo docente. Destacaremos desde a visão de justiça nos primórdios das sagradas escrituras, à justiça para Platão e Aristóteles, na escola do Direito Natural,  os Juízos de Valor na Ciência do Direito e até mesmo através da indagação de “por que devemos obedecer a lei?”. Dessa forma iremos formando o conceito de Justiça para Kelsen, para assim, comparar com éticas estudadas.

Será destacado um pequeno resumos da Ética a Nicômaco, de Aristóteles, pois optamos por destacar através desta obra o porque o conceito de justiça para Kelsen se confunde com o dessa ética.

Também de forma sucinta abordaremos ponto em que se confunde com a ética defendida por Kant.

A discussão sobre a justiça, de acordo com Kelsen, e conforme os argumentos acima, exporemos nosso entendimento e  esperamos alcançar o objetivo pretendido por esse docente.

2.  JUSTIÇA NA CONCEPÇÃO DE KELSEN

            No primeiro momento de sua obra “O que é Justiça?”, Kelsen analisa  justiça ligando-a à felicidade,  e mostrando que não é algo simples de se compreender, pois o sentido de felicidade é algo muito complexo, tanto quanto o de Justiça. No seu sentido subjetivo, que é a compreenção que cada um tem para si mesmo, e sabemos que o mundo subjetivo de cada indivíduo é muito diferenciado entre os sujeitos, podendo felicidade significar para um algo e para outro ter um significado bem diferente, no máximo semelhante. 

Dessa forma como considerar que a justiça é felicidade se para cada individuo da sociedade há visões diferentes nesse sentido. Só será possível a partir do momento que analisarmos felicidade de acordo com um sentido objetivo-coletivo, aquela que é indicada pelo legislador e aplicada por um governante, como por exemplo “a necessidade de alimentação, vestuário, moradia e equivalentes”.  Então a Justiça seria a felicidade social, e para tornar-se uma categoria social às necessidades individuais devem transformar-se em necessidades sociais.

As necessidades individuais estão ligadas à juízos de valor, e quando há conflitos desses valores a solução é por meio de um caráter subjetivo, sendo avaliada através de uma hierarquia de valores. Então qual seria o valor hierarquicamente maior? A vida para alguns é tida como bem supremo; para outros é a liberdade o maior bem. Kelsen nós dá exemplo de um prisioneiro ou um escravo que tem que decidir qual desses valores é maior, no caso a liberdade para ele seria o suicídio, essa resposta só pode ser subjetiva, e válida somente para quem julga, e não uma constatação válida para todos; pois esse é um juízo de valor e não de realidade, esses verificados por meio de experimentação. Diz Kelsen: “é nosso sentimento, nossa vontade e não nossa razão, é o elemento emocional e não o racional de nossa atividade consciente que soluciona o conflito”. Assim, a justiça é o que é justo ao emocional de quem julga.

Outro ponto que se deve analisar é o da justiça como um problema de justificação do comportamento humano. É o caso de certos valores serem aceitos por todos dentro de determinada sociedade - a unanimidade sobre um juízo de valor existente entre muitos indivíduos não pressupõe a veracidade desse juízo, isto é, não pressupõe sua veracidade objetiva. Assim, dentro de uma sociedade, por exemplo, a pena de morte poderia ser aceita por todos, o que seria justo. Neste sentido, a justiça estaria justificando o comportamento humano, qual seja, de instituir a pena de morte; em outras palavras, seria justo o comportamento humano que fosse aceito na sociedade. Discordando de Maquiavel que diz que “os fins justificam os meios”, Kelsen defende que “os meios não justificam os fins”, porém é difícil encontrar justificativas para justificar os meios que utilizamos para alcançarmos determinado fim; muitos buscam uma justificativa absoluta para seus atos, que está fora de qualquer reflexão racional, buscando na religião ou na metafísica.

Kelsen não vê a Justiça como sendo uma idéia ligada ao bem absoluto e de forma abstrata (como em Platão) ou uma Justiça que não está relacionada com sentimento humano, mas além do humano, ligada ao conhecimento de Deus (como, segundo Kelsen, em Jesus). A Justiça seria o que é aceito pela sociedade, não visualizando o sentimento individual de Justiça, mas o sentimento coletivo. Vejamos.

            Há muitas fórmulas vazias da Justiça, Kelsen destaca algumas utilizadas pelos filósofos do Direito, que a Justiça seria dar “a cada um o que é seu”, também  “o bem paga-se com o bem, o mal com o mal”, “todos os homens são iguais por natureza e todos eles devem ser tratados com igualdade”, “igualdade perante a lei”, “não faças aos outros o que não queres que te façam”. Estas são regras de ouro,  que mais uma vez nos remete ao critério objetivo, não se podendo levar ao pé da letra a lei positiva. O critério para se avaliar o que pode ser considerado como “seu”, o que é o bem e o mal, a igualdade (já que a própria lei faz distinção), o que fazer aos outros (já que o que queremos para nós pode não ser o que o outro quer para si, visto que cada um tem psiques muito individuais), seria tê-los como pressupostos como base que leva a uma regra moral positiva e a partir desta regra positivada serão respondidas as questões acima. Então a Justiça seria o que é pressuposto pela regra geral. E esta lei geral é defendida por Kant, e aceita por Kelsen,  como sendo uma lei moral de caráter universal que vale para todas as pessoas e sociedades em todos os tempos, seriam os princípios. Quanto aos pressupostos, Kelsen analisa a justiça defendida por Aristóteles, ao que se refere à justiça como virtude máxima que esta no meio-termo entre dois vícios, e se encontra o justo a partir de pressupostos que é considerado como tal pela moral positiva e pelo direito positivo. 

            Ao que se refere ao Direito Natural não se pode conceber uma regulamentação que se baseia a partir da vontade divina, que parte da natureza geral (metafísica) ou através da razão humana, vendo o homem como ser dotado de razão sem se considerar a origem divina (racionalismo), pois é uma razão que procura racionalizar certas condutas já estabelecidas como certas; nem ter a natureza como legislador, pois a natureza não tem vontade e não pode prescrever qualquer comportamento humano como definido, pois esse comportamento humano é imprevisível para cada indivíduo, alcançando, como já vimos, o caráter subjetivo do que é certo ou errado. Conforme Kelsen: “Não é de admirar, pois, que os vários adeptos da doutrina do Direito natural tenham deduzido princípios de justiça extremamente diversos entre si a partir da natureza divina ou os tenham encontrado na natureza humana”. Enfim, tenta-se ela comprovar tudo, e, no entanto não comprova nada, não há a vontade em si. Interessante as palavras de José Renato Nalini, para melhor entender o raciocínio acima:

“(...), a tese subjetiva postula autêntica criação de valores por vontade dos homens. Estes formulam, à medida do necessário ou do oportuno, a escala que lhes servirá de parâmetro na conduta inserta naquele momento histórico e de acordo com o estamento a que pertencerem”.

O direito se move formando a justiça, a qual não pode ser absoluta.

            Quando passa a analisar o absolutismo e relativismo na justiça, ensina que a razão humana não nos pode levar a uma norma absolutamente válida de comportamento justo, pois a razão humana só consegue compreender valores relativos. A norma absoluta gera conflitos de interesses por nunca se ter um juízo de valor que declare algo justo sem se ter outro juízo que o considere injusto. Podemos aqui destacar uma possível solução para esse conflito: seria à tolerância, que compreende a visão que foge ao absoluto, com diz Kelsen:

   “Se a democracia é uma forma de governo justa, ela só o é por significar liberdade, e liberdade significa tolerância. Mas a democracia pode continuar tolerante, se precisar se defender de intrigas antidemocráticas? Pode! – na medida em que não reprimir demonstrações pacíficas de opiniões antidemocráticas. (...) A democracia não pode se defender se isso implicar desistir de si própria. Mas é direito de todo governo, mesmo democrático, reprimir com violência e evitar, pelos meios adequados, tentativa de derrubá-lo com uso de violência. O exercício desse direito não entra em contradição nem com o princípio da democracia, nem com o princípio da tolerância”.

            Concluímos após analisar o absolutismo e o relativismo na visão de Kelsen, que a Justiça é o agir com tolerância - e essa seria uma moral da filosofia da justiça relativista -  e com valores relativos a respeito da norma positivada.

             Ao analisar a justiça nas sagradas escrituras Kelsen aponta a justiça absoluta que se é pregada, sendo, essa, vinda de Deus desde Gêneses ao Novo Testamento. Sendo não na natureza mas nas escrituras que está a manifestação do conceito de justiça que é divina porque vem de Deus, vindo de Deus, assim, é considerada absoluta; e esta foi propaga por seus profetas, por Jesus e Paulo, sendo nesses a negação do Direito positivado. Kelsen mostra que as escrituras trazem contradições em si, mas explica que essas contradições podem ser explicadas como etapas da evolução jurídica. Mostra que o princípio da justiça é a retribuição, e aponta a presença desse princípio em todas as fases das escrituras, mostra que mesmo na justiça pregada por Jesus, que tinha como característica a não retribuição, como:

“Ouvistes o que foi dito: ‘olho por olho e dente por dente.’ Mas eu vos digo: não resistais a injuria mas; se te baterem na face direita, oferece a outra face, e se alguém quiser demanda contigo por tua túnica, dá-lhe também o manto. E se alguém te forçar a andar uma milha, anda duas milhas com ele”(Mateus 5,38 s.).

Há a justiça retributiva presente quando se refere, por exemplo, ao juízo final, como o castigo impiedoso aos maus, a recompensa generosa para os bons; e a punição está no principal plano. Aqui abrimos um parêntese ao destacar o que Kelsen mesmo defendeu quanto a relatividade, mesmo sendo a pregação de Jesus contra o princípio da retribuição, não quer dizer que buscando recompensar os bons e punir os maus vá de encontro a sua pregação, observamos  que é a retribuição humana que Jesus é contra e isso não se aplica à justiça que será feita por outro reino, o da justiça divina. Nas próprias palavras de Kelsen ele conclui sobre a visão da justiça que tem das sagradas escrituras:

“existe uma justiça absoluta, divina, que é o segredo da fé. Portanto, não existe nessa teologia nenhuma resposta à questão do que é a justiça, uma questão da razão humana que se refere a um ideal que não é necessariamente idêntico a todo direito positivo e que pode ser realizado nesse mundo”.

            Para Kelsen é impossível responder o que é a Justiça, a justiça absoluta, o mais próximo que se pode chegar é do conceito de uma justiça relativa e defende que esta tem como pilar o direito positivado.

   Kelsen observa que Platão identifica justiça com retribuição. Ele encerra  “A República” com a história de um estranho, um ressuscitado misterioso, que narra as coisas vistas por sua alma no outro mundo. É a mesma visão, com certas digressões, contida no mito do Górgias, ou seja, a concretização da justiça divina como retribuição no outro mundo. Platão permaneceu fiel a essa concepção mesmo no seu último diálogo, As Leis.

A aceitação da retribuição no outro mundo implica necessariamente a crença na alma. Ao buscar a justiça no outro mundo, Platão encontrou a alma neste mundo - na verdade encontrou-a no homem. A alma deve continuar a viver depois da morte em esfera transcendental para que seja objeto de retribuição. A ligação íntima entre as doutrinas platônicas da alma e da justiça é obvia.

Na medida em que essa retribuição não é concretizada neste mundo nas vias dos homens bons e maus, ela será adiada para o outro mundo ou para a segunda vida neste mundo. Essa é a doutrina apresentada por Platão no diálogo Górgias. Ele em Górgias, fundamentalmente, revela apenas a função concreta do direito positivo, que meramente vincula o mal do delito ao mal da sanção como sua conseqüência. Ele reflete apenas a estrutura externa da ordem social existente, que é uma ordem coercitiva; e essa ordem é justificada pela representação do mecanismo da culpa e punição como um caso especial de um princípio geral que - como vontade da divindade - é a lei da retribuição. Considerado por si mesmo, o conceito de retribuição é tão vazio quanto o de igualdade, que é geralmente considerada a característica da justiça. Na verdade, a retribuição é ela própria uma fórmula de igualdade, já que não diz nada mais além de que o bem será para os bons, o mal para os maus, o semelhante para os semelhantes, o que, no seu sentido primitivo, equivale a dizer: “A cada um o que lhe cabe”. Sendo assim, a questão quanto à natureza da justiça resume-se à questão quanto à natureza do bem.

Para Platão a idéia de justiça deriva seu único valor da idéia do bem. O bem é a substância da justiça. Se os dois forem distinguidos, a justiça na condição de retribuição, será simplesmente a técnica para a concretização do bem. Então a justiça é o Estado, que deve garantir o triunfo do bem sobre o mal neste mundo.

Comparando a idéia de justiça de Platão, aqui descrita, com a de Aristóteles no seu livro “A Ética a Nicômaco” em que ele diz: “o bem é aquilo a que todas as coisas visam ”, ele caracteriza o bem como um “fim definitivo”, como “o bem supremo”, e que ele define a tarefa dessa ciência (metafísica) como “Compreender em linhas gerais o que é exatamente esse bem supremo”. Esse é o objetivo da sua metafísica.

Em oposição a Platão, Aristóteles rejeita - para o propósito da Ética- a idéia de um bem absoluto que existe separadamente em outro mundo. Ele afirma que “o bem não é um termo geral que corresponde a uma única idéia”. “ ele admite que coisas diferentes são chamadas bem não simplesmente por acaso, que possivelmente são chamadas bem “ em virtude de serem derivadas do único bem ou porque contribuem todas para o único bem”.

Aristóteles afirma que o bem  a que a idéia platônica de bem se aplica à Deus, ou seja, à justiça divina, e “ela claramente não será praticável ou alcançável pelo homem”. O bem que faça justiça, que sentimos instintivamente e buscamos é um bem ao alcance do homem, algo próprio do homem e dificilmente tirado dele.

Kelsem, aceita o princípio da justiça retributiva, em parte, e também que a justiça absoluta é impossível, e só a relativa tem como pilar o direito positivado.

No livro, O Que é Justiça, está evidente que a Justiça para Aristóteles não estava bem definida, ou melhor, depende de como e de que ponto se olha, em que sentido? Geral ou particular. Parece que nem o próprio Aristóteles estava completamente satisfeito com o resultado de sua doutrina de Justiça.

Ele partiu da fórmula da Mesótese ou doutrina da Mesótes que ele sustentava dizendo; “Que o termo “injusto” aplica-se ao homem que viola a lei e ao homem que toma mais do que lhe é devido, o homem parcial. Portanto, é claro que o homem respeitador da lei e o homem imparcial serão ambos justos. “O justo”, Portanto, significa aquilo que é legítimo e aquilo que é igual ou imparcial, e “O injusto” significa aquilo que é ilegal e aquilo que é desigual ou parcial”. Ele caracteriza a justiça no sentido geral de legitimidade como “virtude perfeita”, o que equivale a uma glorificação incondicional do direito positivo. Mas Aristóteles não é um positivista, da justiça particular, que consiste na igualdade, que se divide em dos tipos: A justiça distributiva e a corretiva.

Aristóteles em seu livro Ética a Nicômaco livro VIII, em que discute a virtude da amizade. Surge certa tendência a completar a idéia mais ou menos vazia de justiça com a idéia mais substancial de paz. Lemos ali a espantosa passagem:

 “ A amizade parece ser o vínculo do Estado, e os legisladores parecem dar mais importância a ela que à justiça: pois, promover a concórdia que parece afim da amizade, é o seu principal objetivo ao passo que a facção [discórdia] que é a inimizade é o que têm mais ansiedade de erradicar. E se os homens são amigos não há necessidade de justiça entre eles; ao passo que ser meramente justo não é suficiente; um sentimento de amizade também é necessário”.

“Concórdia” significa paz: e estabelecer a paz em vez da justiça parece ser- segundo essa afirmação- a essência do Estado. Aristóteles não desaprova que os legisladores almejem principalmente a paz, não a justiça: e onde a paz  prevalece não há necessidade de justiça. A justiça não é suficiente! Trata-se da mesma justiça da qual Aristóteles fala entusiasmadamente no início da investigação quanto à natureza dessa virtude, proclamando-a “a principal das virtudes” e “mais sublime que a estrela da noite ou que a estrela da manhã”? Como estabelecer a paz é certamente uma função do Direito, a ênfase que Arsitóteles dá à idéia de paz corresponde à sua identificação de justiça com Direito. “A justiça”, diz Aristóteles na Política,

 “é uma função do Estado. Pois o Direito é a ordem da comunidade política; e o Direito determina o que é justo.” Se é a justiça que determina o que é a justiça, a justiça é a legitimidade; e se a justiça é igualdade, é apenas igualdade perante o Direito”.

Essa definição de justiça como igualdade perante o Direito implica a substituição do valor moral de justiça pelo valor lógico de verdade.

Como uma filosofia moral racionalista não é capaz de determinar o conteúdo de uma ordem justa de responder as questões quanto ao que é o bem e ao que é o mal, quais diferenças entre indivíduos são relevantes e quais são irrelevantes, quem é igual e o que é igual, ela deve pressupor essas determinações. Isso significa deixá-las ao Estado (isto é, ao legislador) que estabelece uma ordem jurídica um sistema de normas gerais a serem aplicadas pelo juiz.

O princípio de justiça no sentido de igualdade perante o Direito ou de legitimidade nada mais é que a lei lógica da contradição no que diz respeito à aplicação de uma norma geral do Direito positivo a casos particulares. Esse é o único conceito de justiça que a filosofia moral de Aristóteles - assim como qualquer outra filosofia racional - é capaz de definir.

Hans Kelsen, não aceita esse conceito de justiça, como uma lei do pensamento. É totalmente diferente do ideal original de ação que ele compreende como justiça. Esse ideal não tem em vista um sistema normativo logicamente satisfatório, mas moralmente satisfatório. Uma ordem totalmente não-contraditória como sistema de regras gerais pode ser totalmente injusta no sentido original do ideal. A substituição do valor moral de justiça pelo valor lógico de não-contradição, inerente à definição de justiça igualdade perante o Direito, é o resultado da tentativa de racionalizar a idéia de justiça como idéia de um valor objetivo. Embora essa substituição não seja uma solução, mas uma eliminação do problema da justiça, parece que a tentativa nunca será abandonada - talvez por causa de suas importantes implicações políticas. Esse tipo de filosofia racionalista pretendendo responder à questão quanto ao que é justo, e , portanto, reivindicando autoridade para prescrever ao poder estabelecido como legislar, acaba por legitimar o poder estabelecido ao definir a justiça como igualdade perante o Direito e, assim declarar que o Direito positivo é justo.

Como o conceito de justiça produzido por uma filosofia moral racionalista não tem nenhum conteúdo definido, ele não tem de ser necessariamente usado como uma tendência conservadora , para legitimar a ordem social dada, para justificar a validade do Direito positivo. Ele pode ser usado - embora a história intelectual da humanidade demonstre que isso ocorre apenas excepcionalmente - com tendência reformadora, até mesmo revolucionária para negar a validade de uma ordem social dada, declarando-a injusta.                                                                                                                                               

             Quando se refer a doutrina do Direito Natural, Kelsen propõe uma ciência jurídica preocupada em ver, nos diferentes conceitos, o seu aspecto normativo, reduzindo-os a normas ou a relações entre normas. O princípio de sua proposta está numa radical distinção entre duas categorias básicas de todo o conhecimento humano: “ser e o dever ser, partir da qual se distinguem o mundo da natureza e o mundo das normas. Ele reconhece que o direito é um fenômeno de amplas dimensões, sendo objeto de uma Sociologia, História, Antropologia, Ética etc. Para a Ciência do Direito stricto sensu, porém, ele deve ser visto como um objeto que é o que é pela sua especial forma normativa.

         A norma parece não ter sintonia com o corpo social quando associada ao Direito Natural, nem com seus costumes e nem se constitui de forma natural. Esta, aliás, é uma premissa que distingue o direito enquanto positivo: por não ser natural mas produto do conjunto formal de normas instituídas de alguma forma pelo arbítrio humano; uma ficção valorativa necessária e construída em algum momento para regular a sociedade desorganizada. Para os contratualistas, Hobbes, Locke e mesmo Rousseau, é essa necessidade de se organizar que cria o pacto social, um contrato que resgata o homem de seu "estado de natureza" e o coloca numa sociedade política, quer dizer, jurídica, onde então as normas formais, a lei, pode regular e controlar os indivíduos em sociedade, salvaguardando, em princípio, e essa é a contrapartida de uma certa perda de soberania, os direitos individuais e o bem estar da comunidade. O problema desta visão é que, não sendo a norma produto de nada social, ela pode, claro está, por coerência, se auto-intitular na fazedora suprema da "Ordem", destarte o corpo social.

Na sua própria dicção, e aí é bem verdade de que o que ele fala deva ser realmente levado a uma discussão, reside no fato de que ,se tudo na vida fosse apenas considerado pelo seu aspecto valorativo individual, seria uma baderna generalizada, simplesmente o que para um possa significar, justiça, moral e bom para outro poderia significar o oposto, e aí teríamos um completo descontrole social que entraria em confronto com o escopo do ordenamento jurídico que seria o de regular a conduta humana em sociedade. Ele se valia da seguinte convicção:

  "como teoria, que única e exclusivamente objetiva conhecer seu próprio objeto, ela se propõe garantir o conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito".

O positivista é o autor que nega qualquer Direito, inclusive o natural, que não seja de ordem jurídica, posta pelo Estado, em contrário às próprias formulações “Jusnaturalistas” e outras não formais, como os que defendem a possibilidade de construir determinado conhecimento científico baseado em normas jurídicas. Kelsen é positivista em ambos sentidos.

Não se pode aplicar a mesma norma para a natureza e para a proposição jurídica.

O princípio da causalidade parte da natureza independente da vontade dos homens, como exemplo a caída de um raio, já a imputação aparece como responsabilização de um ato cometido através de uma norma jurídica um dever-ser, e tem como conseqüência a punição.

Basicamente, os dois princípios são diferenciados pela natureza da conseqüência. O efeito, na relação causal, não é a descrição do estabelecido por ato de vontade dos titulares de competência jurídica, como pode se verificar nas sanções na relação normativa.

Causalidade e imputação são ciências diferentes, mas tem em comum a mesma metodologia positivista.Diz Kelsen:

     "Assim como a lei natural é uma afirmação ou enunciado descritivo da natureza, e não o objeto a descrever, assim também a lei jurídica é um enunciado ou afirmação descritiva do Direito, a saber, da proposição jurídica formulada pela ciência do Direito, e não o objeto a descrever, isto é o Direito, a norma jurídica. Esta -  se bem que quando tem caráter geral seja designada como ‘lei’ - não é uma lei, não é algo que, por qualquer espécie de analogia com a lei natural, possa ser designado como ‘lei’. Ela não é, com efeito, um enunciado pelo qual se descreve uma ligação de fatos, uma conexão funcional. Não é sequer um enunciado, mas o sentido de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a ligação entre fatos, a conexão funcional que é descrita pela proposição jurídica, como lei jurídica".


           
Hans Kelsen critica as teorias que procuram a distinção do direito com relação à moral a partir dos critérios interioridade (moral) e exterioridade (direito). Sua crítica repousa sobre tudo no fato de que o direito por vezes regula condutas internas e por vezes regula condutas externas, assim como ocorre com a moral. Este critério seria, portanto, insuficiente para dar conta do problema.

A diferenciação entre os campos da moralidade e da juridicidade, para Kelsen, decorre de uma preocupação excessiva com a autonomia da ciência jurídica. Argumenta Kelsen que, se está diante de um determinado Direito Positivo, deve-se dizer que este pode ser um direito moral ou imoral. É certo que se prefere o Direito moral ao imoral, porém, há de se reconhecer que ambos são vinculativos da conduta.

Observamos, assim, que é claro para Kelsen que a Justiça é o Direito Positivo, pois ele poderá sempre ir em desencontro com o que seja realmente a Justiça, mas nem por esse motivo ele deixará de ser eficaz. Portanto o Direito Positivo é aquele elaborado pelo legislador, do lado de formalidades, possuindo validade jurídica dentro de determinado ordenamento jurídico. Em fim, validade e Justiça de uma norma jurídica são juízos de diferentes valores.

            Quando Kelsen se refere aos Juízos de Valor na Ciência do Direito ele nos leva a entender mais uma vez que o valor justiça é relativo.  Vários são os caminhos teóricos indicados para se chegar a juízos de valor que formam as leis, como a teoria do interesse, conforme Kelsen é

 “uma teoria amplamente aceita, todo valor é função de um interesse, no sentido de uma atitude motor-afetiva. Desejos e volições em particular, são exemplos nesse sentido geral. Segundo essa teoria um juízo que um objeto é valorável, afirmativa ou negativamente significa que alguém está afirmativa ou negativamente interessada no objeto, que alguém apresenta um disposição favorável ou desfavorável a ele. Um valor existe quando um interesse, isto é, um fato psíquico existe: deixa de existir quando esse fato psíquico desaparece ou se modifica”.

Aqui se observa que o juízo de valor não está ligada a um dever-ser, mas a um “ser”, sendo formado por um interesse efetivo de alguém. Sendo assim a valoração é a reação emocional de alguém a um objeto, um ato de desejo ou um ato de vantagem.

Quando nos referimos ao juízo jurídico de valor, temos o valor baseado no dever-ser, que atribui à qualidade de lícita e ilícita a certa conduta humana, baseando-se em uma regra que permita ou proíba certa conduta, assim, “uma norma implica que o indivíduo deve conduzir-se de certa maneira, que o indivíduo deve fazer ou abster-se de fazer algo. O significado específico de um norma é expresso pelo conceito de ‘dever-ser’”.

Mas não devemos ir mais além às dissertações de Kelsen nesse sentido, pois o que buscamos aqui é o conceito de justiça para este autor, o conhecimento aqui destacado sobre os Juízos de Valor na Ciência do Direito já nos foi suficiente para adentrarmos no campo da Justiça que Kelsen nos procura conceituar, de forma relativa, como já foi dito anteriormente.

Pois bem, diante do exposto sobre a criação de uma norma e suas fontes, seja pelos costumes, teoria do interesse ou da teoria do juízo jurídico do valor, sabemos que Kelsen concorda em parte com tais teorias e defesas, portanto,  “não há um padrão exclusivo de justiça: o que encontramos efetivamente são muitos ideais diferentes e muitas vezes conflitantes”.  Assim, a questão  quanto a ser legal ou ilegal, uma conduta definida em um caso concreto deve ser decidida pela autoridade jurídica competente, não pela ciência do direito. Não interessa investigar as causas da norma, nem tão pouco da fundamental, e tão pouco, outrossim, as suas conseqüências, o direito em si mesmo é legítimo e a jurisdicidade é válida independente da brutalidade, desumanidade, opressão, tirania originários de ato jurídico normativo decorrente de outra norma.

Podemos então na visão de Kelsen destacar o que seria a justiça dentre deste tópico que ora abordamos: “o valor não é necessariamente uma relação com um interesse. O valor também pode constituir em uma relação com uma norma.” A Justiça aqui para Kelsen pode ser tida como um valor que em parte relaciona-se com um interesse e também com uma norma positivada. “O significado de uma norma é compreendido como um ‘dever-ser’ em contraposição a um ‘ser’.  O juízo de valor é, então, simultaneamente um ato de valoração”. Nesse sentido a justiça para Kelsen viria de um significado que surge a partir de um ‘dever-ser’ através de um ato de valoração.

 “Um valor é subjetivo se seu objeto é valorável apenas para os que estão interessados nesse objeto, já um valor é objetivo se seu objeto for valorado para todos. Esse é o caso se a norma, que é o padrão do valor, em sua existência e conteúdo, for determinada por fatos objetivamente verificáveis”.

 Então o valor objetivo é aquele que é aplicado como justiça, pois não vem de um interesse individual posto a todos, mas como um interesse que é um padrão de valor para todos, o qual foi verificado anteriormente, transformando-se em uma norma positivada. Assim, Justiça para Kelsen é a que vem das normas positivadas objetivas, que são um padrão para todos.

         Quando Kelsen indaga “por que a lei deve ser obedecida?” ele revela ao mesmo tempo a sua não concordância com algumas respostas dadas por algumas doutrinas, entre elas a do Direito Natural e a doutrina da Teologia Cristã. Ao que se refere ao Direito Natural, Kelsen não concorda por não aceitar que a Teoria do Direito do Positivo por considerar impossível deduzir a partir da Natureza normas que regulamenta a conduta humana. Pois ele defende que as norma são a expressão de uma vontade, e natureza não tem nenhuma vontade. Já na doutrina da Teologia Cristã, a obediência do homem é devida a Deus e não ao Direito Positivo como tal, pois foge a qualquer resposta objetiva e racional. Em sua palavras:

“A resposta que a teologia cristã dá à nossa questão, assim como, à resposta à doutrina do Direito Natural, encontra um motivo para a validade do Direito em uma ordem superior, colocada acima do Direito Positivo – em um ordem divina ou natural. Segundo ambas as doutrinas, o Direito Positivo em sim não tem nenhuma valida”.

            Então “por que a lei deve ser obedecida?” essa resposta Kelsen encontra no Direito Positivo, pois considera tal como uma ordem suprema, soberana, estas fundamentadas em uma Constituição, sendo essa escrita ou não escrita., a qual se caracteriza por um estrutura hierárquica. O Direito contém normas que se encontram graduadas em escalões dentro de uma pirâmide hierárquica. Toda interpretação depende, em última análise, da colocação da norma na estrutura hierárquica. Uma norma depende de outra conforme a posição hierárquica. A norma fundante é que dá origem à fundada e esta passa a ser a fundante relativamente à inferior, e assim sucessivamente. Conforme Kelsen: “devemos obedecer às decisões de um juiz ou administrador, em última análise, porque devemos obedecer à Constituição”.

            Ao que se refere a Teoria Pura do Direito, de acordo com Hans Kelsen, ela faz parte do Direito Positivo, visando desenvolver a natureza do próprio Direito, determinando suas formas e seus conceitos.

            Ela inseja conhecer o seu objeto fazendo com que saiba diferenciar o que seja Direito da própria Justiça.

            Para Kelsen, a Teoria Pura do Direito não é uma forma de se alcançar a Justiça, mas sim a aplicação dos juízos de valor. Havendo, assim, divergências entre a aplicação da lei e a prática da justiça. Porque nem sempre o que é justo é legal, visto que a legalidade não faz justiça.

            Em face do ocorrido das divergências. Essa Teoria não consegue desvencilhar o que seja ou não Justiça, visto que a mesma é uma ciência.

            A ciência do Direito é específica, tem sua forma e sua definição bem clara do seu objeto.

            Um outro aspecto é o da coerção, que visa estabelecer uma obediência às leis por motivo das pessoas serem punidas quando não o fazem, ocasionando uma determinada conduta não espontânea em virtude da coerção em que são submetidas. Essas sanções são importantes para que haja o cumprimento da lei, mas nem tão pouco  elas  as cumpre fazendo com que as leis sejam aplicadas de forma atuante.

            Hans expunha diferenças entre o Estado e a comunidade, pois o primeiro advém de uma ordem jurídica e a comunidade surge em decorrência de relações interpessoais.

            Afirmava ainda que existe uma ordem jurídica e social, ambas com funções diferentes. O Estado atua através dos seus agentes para o cumprimento da ordem jurídica.

            O Legislador aplicava a justiça de acordo com a lei, ele não aceitava utiliza-la advinda da Teoria Pura do Direito, pois para ele a justiça difere do Direito e assim dizia que não existia um critério de justiça buscada na fonte do Direito, mas sim num juízo de valor de acordo com a prudência e sensatez característica de cada aspecto que viesse surgir.

            Os juízos de valor visam proporcionar uma equidade de justiça. Existe alguns valores que são importantes para alguns seres humanos, como a liberdade e a segurança que nem sempre dão sustentação para a aplicação da justiça. Em primeiro lugar, é importante destacar que o legal é diferente do moral. Podemos considerar que as leis sejam moralmente aceitas, o que não implica que as regras morais devam sempre ser legais. Mesmo porque as regras morais podem variar de pessoa para pessoa, o que inviabilizaria uma regra legal baseada nelas. Além disso, Kelsen diferencia conceito de norma, associando estas palavras às expressões é e deve ser, respectivamente. Assim, um conceito define uma coisa exata, enquanto uma norma indica uma possibilidade, uma coisa indefinida, que pode ser considerada desejável.

            Suas opiniões afirmavam também que a idéia de justiça se baseia através dos sentimentos das pessoas e seus juízos de valor, havendo, assim, uma subjetividade na aplicação da justiça de acordo com o seu objeto, justo ou injusto. Essa idéia depende muito dos sentimentos humanos e da razão.

            Diante do exposto, com suas dualidades, sentimentos, aspectos, idéias pré-formuladas, conclui-se que a justiça envolve também aspectos de juízos de valor e não somente aplicação de leis, de uma interpretação puramente literal, do que deve ser, para, assim, possibilitar o verdadeiro sentido da expressão.

Iniciemos com a Causalidade e Retribuição. A noção de causalidade, não existia no pensamento dos povos primitivo, onde interpretava a natureza por categorias sociais, e assim, o princípio da retribuição, sendo este o principio que predomina, ou seja, consiste em pagar o mal com o mal, o bem com o bem, semelhante com o semelhante, de sorte que a pena seja igual ao crime e a recompensa igual ao mérito, segundo Kelsen. No entanto o entendimento no principio da causalidade nasceu a partir dos povos primitivos,  mais foi na filosofia natural grega antiga que ele toma forma na consciência do homem, tendo origem de acordo com a religião e a mítica. Considerando o Estado como comunidade autoritária que com a evolução se torna fração, dividindo a lei do Estado, a norma, por um lado, e a lei da natureza, e a lei causalidade, caracterizando dois princípios distintos. Para Kelsen:

“... a alma, é a causa do movimento, pois ela começa a se desenvolver após a morte, passando a ter o instinto de vigança, que se adequa a teoria de justiça, ou seja causa atrai o efeito e devem ser de mesma natureza”.

Demonstrando que, a função essência da retribuição é a justiça, e a causa e efeito são administrados pela ciência moderna.

A vertente da lei de retribuição é inviolável de acordo com Kelsen ao dizer que:  “A inviolabilidade consiste antes nos fatos de que a violação da lei é sempre e sem exceção, punível porque a lei universal como regra jurídica....”. A sociedade é adequada absolutamente de acordo com os costumes a crer que uma exceção esta absolutamente excluída. Esse princípio que expressa, é a vontade transcendental vinculada a punição ao mal e a recompensa ao mérito, sendo efetuada pela  vontade da autoridade que é transcendental com a lei da moralidade e a lei da natureza, que o mantém unido a causa e o efeito, e o ser humano  capaz de distinguir. O principio da causalidade é bipartite, ou seja, um motivo gera outro motivo, formando uma cadeia interminável, gerando necessariamente motivo e punição.

 O incesto e o assassinato dentro dos grupos foram provavelmente os primeiros crimes e a vingança de sangue a primeira sanção socialmente organizada. Caracterizando-se por uma interpretação sancionormativa da natureza.

Assim, para Kelsen a justiça é a retribuição a partir de uma norma jurídica violada, que deve ser punida não através de uma vingança, mas de uma outra lei que puni o descumprimento de uma outra.

Quanto a Causalidade e Imputação, temos o ser sendo a causalidade, quando modificada para o princípio explicativo de ordem natural, de  aplicação de métodos indutivos para a elaboração de leis e teorias, sob certas circunstancias, por determinado fato como causa a  será responsável pelo o efeito. Onde há a causalidade (ser), também haverá (dever – ser) a imputabilidade (responsabilidade). Enquadrando sua diferença, na proposição da ciência jurídica que descreve o Direito, uma ordem jurídica, de ligação com os elementos fáticos, que é produzida por um ato de vontade a outoriza, a norma jurídica.

Utilizando uma regra  de Direito, significa dizer: “... se um delito foi cometido, uma sanção deve ser aplicada”. Certamente que a ligação entre a causa e o efeito, é a ligação de um delito que é  um ato e uma sanção. A função de autoridades jurídicas, é de prescrever ou permitir a conduta humana, fazendo, lei. E a ciência jurídica, que é a ligação entre os elementos fáticos. A idéia de imputação estar implícita como ligação especifica do delito a sanção, quando o individuo é juridicamente responsável por sua conduta. Onde Kelsen afirma que”...a sanção é imputada ao delito, ela não é causada pelo delito”. No principio da imputação a condição e as conseqüências estão ligadas. O principio da imputação também estar presente na mente do homem primitivo, para ele a ciência natural como natureza é a parte de sua necessidade como ordem normativa. O principio de causalidade é originário da norma de retribuição, da transformação do principio da imputação, onde são ligadas a punição e a recompensa, cujo, sua transformada tem sua origem na filosofia natural grega antiga. Sendo assim, a interpretação normativa da imputação para a causalidade, é quando o homem torna consciente das relações entre as coisas que são independentes de uma vontade humana ou sobre-humana.

Segundo o principio da imputação, as ciências naturais e a ciências, descrevem-se como ocupação da conduta humana como causa e efeito na esfera da realidade e como deve ocorrer, determinada por normas. A relação entre condição e conseqüência é determinada como efeito independente de um ato humano, como causa e efeito, e se for por uma lei moral, religiosa ou jurídica é estabelecida por um ato humano. O principio da causalidade sofre uma cadeia de causas e efeitos infinita e por conseqüência a imputação é uma lei moral, religiosa ou jurídica.

Na existência da liberdade para o principio da causalidade é isenta, porém é interpretada como necessidade absoluta. Para a imputação podemos escolher porque a conduta humana é determinada por leis causais, tornando assim, o ponto final da imputação, onde para a causalidade não existe. Mas, em certas ocasiões, conseqüência deve ocorrer, como por exemplo, às vezes é necessário mentir, roubar. É nesse contexto que se observa à contraposição das duas vertentes. Diz kelsen:

“Assim como a lei natural é uma afirmação ou enunciado descritivo da natureza, e não o objeto e descrever, assim também a lei jurídica é um enunciado ou afirmação formulada pela ciência do Direito, e não objeto a descrever, isto é, o Direito, a norma jurídica. Esta – se bem que quando tem caráter geral seja designada com” lei “– não é uma lei, não é algo que, por qualquer espécie de analogia com a lei natura, possa ser designado como” lei “. Ela não é ,com efeito um enunciado pelo qual se descreve uma ligação de fatos, uma conexão funcional que é descrita pela proposição jurídica, como lei jurídica”.

E encerrando a sua obra, Kelsen nos fala de Ciência e Política. Sendo política uma  atividade de regulamentação social humana, ou seja, arte de governar. Já a ciência tem a função de explicar descrever o mundo, cujo, são independentes uma das outras. Juízos de valores, são enunciados científicos, que existe uma exceção, quando ele é pronunciado como verdadeiro, deve ser de acordo com o que é aceitável pela realidade ou falso, conforme a existência ou não de um fato. O algo caracterizado para um fim é denominado de juízo de valor, onde por encontrarmos a realidade da natureza, adquire a relação de causa e efeitos.  O fim de algo prescrito por uma norma, equivale a um fim no sentido correto, tem um significado objetivo, no qual o “fim” significa “valor”, constituído o valor de norma. E quando ocorre de algo é um fim, considera sendo juízo de valor no sentido especifico, sobre um valor supremo. A possibilidade de interpretação de causa e efeito, pode ser moldada em uma relação de meio e fim. Um individua pressupõe sua liberdade, outro a segurança e um terceiro outro, adequando ao valor supremo, como o juízo sobre a liberdade individual, como um fim último, são umas validas objetivas, subjetivas.

Estado, comunidade criada por uma ordem jurídica nacional, atribuindo-lhe estabelecimentos e manutenção. Abstenção de juízos de valor, que os homens são conscientes e inconscientes  a política que se baseia em juízos de valores subjetivos. Surgindo as ciências normativas, que são normas que constituem valores dividindo-se em duas vertentes: normas positivas, criadas pelos atos e a que são pressupostas na mente do individuo que atua e julga, podendo ser executada por: palavras faladas ou escritas.

Normas positivas por objeto tem a jurisprudência, como ciência do Direito, caracterizado por oposição a doutrina da natureza. Fundamentando-se em uma Ordem Jurídica Positiva, de caráter meramente formal, servindo de fundamento para qualquer ordem jurídica positiva. Manifestando o ser objeto de uma ciência jurídica de uma norma positiva condicionada pela existência de fatos que são os costumes, atos judiciais pertencentes a norma. A causalidade é um principio de ato ou efeito de conhecer, por onde a ciência descreve seu objeto.

Regras de direito, são meios que a ciência  jurídica e as normas jurídicas são funções de autoridade, jurídica, dessa maneira o Direito exerce a função de cognição, estando ser juízo de valor ou juízo sobre a realidade. Segundo Kelsen:

 “O juízo de que algo é legal ou ilegal deve ser distinguido do juízo de que algo é justo ou injusto. Estes dois juízos diferem entre si da mesma maneira que os enunciados de que algo é meio adequado para um fim último pressuposto e de algo é um fim último”.

A ciência do Direito pode levar em consideração a única norma não positiva, valida como norma fundamental da ordem jurídica que é o seu objeto, de função especifica, de servir como fonte do restante do direito. A norma de uma ordem jurídica positiva de caráter formal, ao constitui um valor substancial, onde os homens são livres, que constituem o valor de “justiça”, criada de uma maneira definida pela norma fundamental. Mesmo assim, o Direito pode ser justo ou injusto, conseqüentemente do fato ser positivo.

O valor da justiça é especifico, adequado aos valores político, interpretando uma norma jurídica, encontra-se seu significado, aplicado o Direito através de uma autoridade jurídica. Função jurídica com efeito determinante por norma jurídica e  função política, determinada por normas políticas.O Estado é uma comunidade, um governo.

De acordo com kelsen:

 “o uso equivocado da distinção entre jurídico e político é um dos meios mais eficazes, embora não o único, empregado para confudir à ciência do Direito com a política”.

Para que possa ser resguardada a jurisprudência, não se deve unir essas duas esferas, sendo necessária a separação da ciência e da política para a existência de qualquer ciência independente.

Assim, Justiça seria a separação da ciência e da política, o que nos parece ideal, pois, assim, evita-se os interesses particulares e arbitrários daqueles que julgam.                                                                                                                                            

     Diante do exposto, concluímos que Kelsen, na sua obra "O que é justiça?", considera a justiça "uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social". E indaga: "mas o que significa ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social".

            Kelsen demonstra, no seu profundo exame das diversas concepções de justiça apresentadas pelo pensamento clássico e pelo pensamento jusnaturalista, que quase sempre os jusfilósofos definem justiça de uma forma não racional ou metafísica, apelando para uma idéia de bem inteligível pela razão e de uma natureza dotada de poder normativo, com uma espécie de legislador.

            Kelsen considera a justiça como a felicidade social, a felicidade garantida por uma ordem justa – a que regula o comportamento dos homens de modo a contentar a todos. A aspiração da justiça é a eterna aspiração da felicidade, que o homem não pode encontrar sozinho e, para tanto, procura-a na sociedade. A felicidade social é denominada justiça, e essa advém do Direito positivado.

  1. A ÉTICA CONFORME ARISTÓTELES

A ética à Nicômaco foi a primeira orientação da forma em que o ser humano deveria agir, assim, a sua grande importância à filosofia. Esta obra de Aristóteles é voltada para os problemas das relações entre os indivíduos, sendo estas relações a proposta e o objetivo pretendido pelo autor. 

Aristóteles começa analisando essas relações a partir do objetivo do agir humano, ao qual considera estar ligado sempre a um fim e este fim deve ser o Sumo Bem, porque este bem é para o que todas as coisas tendem. E o sumo bem é objeto da ciência política, e seu estudo caberá à Ética. E o conhecimento do que é bom e belo caberá será útil àquele que aje com um princípio racional, pois de nada valerá para os jovens, que ajem por suas paixões, sem ter experiências dos fatos da vida. O bem é identificado nas atividadades da alma, a felicidade identifica-se co a virtude, pois à virtude pertence a atividade virtuosa. O Sumo Bem está sempre ligado ao “agir, e agir bem”.

A felicidade, segundo Aristóteles é a melhor de todas as coisas, a mais nobre e a mais aprazível, sendo identificada como coisa da alma em interação com a virtude, os demais bens são a condição dela, ou são úteis como instrumentos para sua realização:

 “O homem feliz parece necessitar também dessa espécie de prosperidade; e por essa razão, alguns identificam a felicidade com a boa fortuna, embora outros a identifiquem com a virtude”

Então para Aristóteles não é a riqueza a felicidade, e sim, um acessório dessa, pode até ser considera como uma dádiva divina, mesmo que venha pela aprendizagem ou adestramento.

As virtudes são as intelectuais e as morais. As intelectuais são o resultado do ensino, as morais adquirimos pelo exercício, como assim é com as artes, vejamos nas palavras de Aristóteles:

“(...) os homens tornam-se arquitetos construido e tocadores de lira tangendo seus instrumentos. Da mesma forma, tornamo-nos justos praticando atos justos”...Também pelas mesmas causas e pelos mesmos meios que se gera e se destrói toda a virtude, assim, como a arte: “de tocar o instrumento surgem os bons e os maus músicos”.

Observamos que a virtude só é exercida a partir da ação, e por elas que nos tornamos justos ou injustos, tudo depende de nossos atos, são eles, desde a juventude que devem ser praticados. E através da virtude nos tornamos bons, mas se deve ter cuidado como excesso e a falta, pois o meio-termo é uma espécie de virtude, e essa em relação a virtude moral; essa está relacionada a paixões e ações que tem excesso (forma de erro), carência e meio-termo. Não se pode procurar meio-termo em atos injustos, pois sempre resultarar em um erro.

Enfim, é na prática dos atos justos que se gera o homem que é justo, não basta a teoria, saber e não praticar, e praticar com virtudes boas e belas que levam à felicidade, assim diz Aristóteles:

 “Mas a maioria dos homens não procede assim. Refugiam-se na teoria e pensam que estão sendo filósofos e se tornarão bosn dessa maneira. Nisso se portam como enfermos que escutassem atentamente seus médicos, mas não fizessem nada do que estes lhe prescrevem”.

 A virtude relaciona-se com paixões e ações, porém, um sentimento ou uma ação pode ser voluntária (é o ato escolhido e deliberado, as ações concordão com a escolha) ou involuntária (são aquelas ações que ocorrem por compulsão e ignorância). É compulsória ou forçada aquilo em que o princípio motor está fora de nós e para tal em nada contribui a pessoa que age ou sente a paixão, sendo uma necessidade de força maior, para evitar um mal maior. Apesar de encontrarmos voluntariedade em alguns atos, por serem uma decissão de agir do agente, também encontramos involuntariedade em abstrato, pois não haveria escolha de determinado ato por si mesmo. Um exemplo nos é dado por Aristóteles: “Se um tirano ordenasse a alguém um ato vil e esse, tendo pais e filhos em poder daquele, praticasse o ato para salvá-los de serem mortos”...Nesse caso a escolha não é de desejo do agente, não foi uma escolha livre, pois a escolha envolve um princípio racional e o pensamento, ela é aquilo que colocamos diante de outras coisas. Então a virtude está em nosso poder de escolha, pois depende de nós atos nobres ou vis. Dessa forma a escolha é um desejo deliberado e voluntário.

Então falemos das virtudes morais, esssa disposição de caráter que nos torna virtuosos, não é tão simples dize que alguém é corajoso, temperante, com liberalidade, com magnificência, o justo orgulho, enfim, é uma análise muito mais profunda que imaginamos, e como veremos. Neste ponto voltamos a dar ênfase ao meio-termo, que como vimos é uma espécie de virtude.

Falemos da coragem,  a qual é um meio-termo em relação ao sentimeno de medo e de confiança. Nem sempre quando tememos é considerado falta de coragem, pois é normal temer certas coisas sendo até justo e nobre, pelo contrário, é vil não temê-las. Covarde é considerado aquele que não suporta os insultos ou a inveja como deve, é aquele que exede no medo, dando-se ao desespero; pois a bravura tem relação com as coisas mais nobres como a morte na guerra, e bravo é aquele que se mostra destemido em fase a uma morte honrosa. O simulador de coragem não teme as coisas que realmente são temíveis, pois este, apenas por orgulho deseja ser corajoso. Então a coragem está ligada a atos de bravura nobres; a covardia e a temeridade são a carência e o excesso.

        Ao lado da coragem, a temperança é uma das virtudes das partes irracionais, é o meio-termo em relação as dores e aos prazeres (corporais do tato e paldar). O excesso  em relação aos prazeres é intemperança e é culpável.  Por causa dos prazeres, a interpernça é, dentre os vicios, as mais difundida, pois sua sensura se dá pelo motivo da dominação animal que exerce entre os homens, pois os inteperantes exedem com o que não devem, e mais do que devem. No homem temperante, o elemento apetitivo harmoniza-se ao racional, o que ambos tem em mira é o nobre.

      Enfim, muitas outras são as virtudes morais e todas elas possuem um meio-termo que tornam as pessoas virtuosas no seu agir nobre, mas não é objetivo desse trabalho irmos mais adentro dessas observações.

      Existem duas formas de amizade: aquela onde as pessoas más serão amigas por interesse e aquela que as pessoas boas são amigas por que são, aceitando o jeito da outra pessoa. Quanto a amizade em relação aos políticos diz o autor: “Em cada uma destas formas de governo parece existir amizade entre governantes e governados”, acreditamos que não se tem uma amizade verdadeira, pois sempre existirá interesse entre ambas as partes. A ética está presente na amizade entre pessoas boas e que não é baseada no interesse, nela as pessoas amam as outras pelo que elas são.

Há ética no prazer, quando não há o domínio dele e quando há a vontade  consciente.

Conforme Aristóteles: “O ordenamento dos assuntos publicos é obviamente efetuado através das leis, e o bom ordenamento é efetuado através das boas leis...”. então a ética está nas boas leis.

Quanto a justiça pode-se dizer que para Aristóteles é “o bem de todos”, a ética então seria o agir buscando o bem comum.

3. PORQUE O CONCEITO DE JUSTIÇA DE HANS KELSEN CONFUNDE-SE COM A ÉTICA?

De início nos referiremos a ética defendida por Aristóteles, em sua Ética a Nicômaco.

Observa Kelsen que o conceito de justiça passa por uma transformação radical: do sentido original da palavra (que implica o sentimento subjetivo que cada pessoa compreende para si mesma, de modo que a felicidade de um pode ser a infelicidade de outro) para uma categoria social: a felicidade da justiça. É que a felicidade individual (e subjetiva) deve transfigurar-se em satisfação das necessidades sociais. Como ocorre no conceito de democracia, que deve significar o governo pela maioria e, se necessário, contra a minoria dos sujeitos governados.

            Assim, diz Kelsen,

"o conceito de justiça transforma-se de princípio que garante a felicidade individual de todos em ordem social que protege determinados interesses, ou seja, aqueles que são reconhecidos como dignos dessa proteção pela maioria dos subordinados a essa ordem."

            Quando Kelsen diz que a justiça seria a felicidade social ele se refere a felicidade de caráter objetivo, pois se analizarmos a felicidade subjetiva não será possível chegar aos valores necessários à sociedade, que leve a uma felicidade coletiva. Então felicidade seria justiça porque gera o que é bom, belo na construção da sociedade. Aristóteles vê a felicidade como uma virtude, sendo o primeiro princípio e a causa que gera o bem, e é ela que deve ser o objetivo dos políticos que a leva a coletividade, assim,  agindo com ética e fazendo Justiça.

            Também é importante destacar a Ética defendida por Kant, no ponto que confunde-se com a Justiça de Kelsen.

            Em Kelsen a Justiça seria o que é aceito pela sociedade, não visualizando o sentimento individual de Justiça, mas o sentimento coletivo, assim,  também seria o que é pressuposto pela regra geral. E esta lei geral é defendida por Kant,  como sendo uma lei moral de caráter universal que vale para todas as pessoas e sociedades em todos os tempos, seriam os princípios. Assim é em Kant, os princípios éticos tem que ser necessariamente universais: sem fundamentação na natureza mas nos princípios puros da razão. Embora o que motivou a ação tenha uma máxima subjetiva, a lei moral é objetiva, dessa mesma forma defende Kelsen,

“Um valor é subjetivo se seu objeto é valorável apenas para os que estão interessados nesse objeto, já um valor é objetivo se seu objeto for valorado para todos. Esse é o caso se a norma, que é o padrão do valor, em sua existência e conteúdo, for determinada por fatos objetivamente verificáveis”.

 Os princípios morais, já que não podem ser extraídos da natureza humana (da experiência), devem ser buscados a priori, através de conceitos puramente racionais. Não é justamente só pelo fato do homem ser racional que conhece a lei moral, mas também pelo fato dual de ser também sensível, não necessariamente obedece à lei moral por causa de sua sensibilidade, mas por sua escolha livre racional. 

É a razão que impõe regras à ação humana através dos imperativos que podem ser hipotéticos ou categóricos. Quanto aos hipotéticos, eles representam a necessidade de uma ação possível como meio de se alcançar um fim. Já os  categóricos mandam uma ação objetivamente, sendo esta boa por si mesma. Kant se pergunta como são possíveis esses imperativos categóricos, ou seja, como é possível ligar a vontade o ato a priori. A resposta à esta pergunta  é a busca pelo princípio supremo da moralidade, pelo  fundamento de moralidade que na obordagem kantiana é desenvolvida na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, conforme estamos estudando.

  1. CONCLUSÃO:

Então entendemos que o conhecimento que a Justiça de Kelsen defende não é um conceito absoluto de Justiça que se pode obter de forma direta e simples, mas apenas sendo possível um conceito relativo. Isso devido a complexidade da natureza humana. Porém encontramos caminhos que amenizam essa complexidade a partir do momento que nos voltamos para o coletivo, para as regras gerais e aceitas por todos dentro de uma sociedade.

Achamos necessário abordar o conhecimento obtido na leitura da obra “O que é Justiça?” de Kelsen para ir profundamente aos seus pensamentos, assim também nos posicionamos em relação a obra de Aristóteles, pois com esses conhecimentos encontramos o ponto em comum para chegar a questão abordada pelo docente. Claro, humildes conhecimentos.

De início íamos abordar apenas a ética de Kelsen, mas com as aulas ministradas em sala e com o trabalho já elaborado, achamos pertinente, e por sujestão tão bem vida do docente dessa matéria, abordar ponto da ética de Kant, de forma mais suncinta que Aristóteles, mas acreditamos ter alcançado o objetivo.

            Assim, em tópicos transcreveremos os pontos que mais nos chamou a atenção:

·                         Então a Justiça seria a felicidade social, e para tornar-se uma categoria social às necessidades individuais devem transformar-se em necessidades sociais.

·                         A justiça é o que é justo ao emocional de quem julga.

·                         A Justiça seria o que é aceito pela sociedade, não visualizando o sentimento individual de Justiça, mas o sentimento coletivo.

·                         Justiça é o Direito Positivo, pois ele poderá sempre ir em desencontro com o que seja realmente a Justiça, mas nem por esse motivo ele deixará de ser eficaz

·                         A Justiça aqui para Kelsen pode ser tida como um valor que em parte relaciona-se com um interesse e também com uma norma positivada.

·                         Justiça para Kelsen é a que vem das normas positivadas objetivas, que são um padrão para todos.

·                         A justiça para Kelsen viria de um significado que surge a partir de um ‘dever-ser’ através de um ato de valoração.

·                         Para Kelsen a justiça é a retribuição a partir de uma norma jurídica violada, que deve ser punida não através de uma vingança, mas de uma outra lei que puni o descumprimento de uma outra.

·                         Justiça seria a separação da ciência e da política, o que nos parece ideal, pois, assim, evita-se os interesses particulares e arbitrários daqueles que julgam. 

·                         Confunde-se a Justiça de Kelsen com a ética de Aristóteles a partir do que seja a felicidade para o individual e a coletividade, sendo esta o sentido da justiça e ética.

·                         Ao que se refere a ética de Kant confunde-se com a Justiça de Kelsen a partir do momento que aborda a regra geral objetiva como presuposto da razão moral.

  1. BIBLIOGRAFIA:
  • KELSEN, Hans. O que é Justiça?. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001. Tradução: Luis Carlos Borges.
  • ARISTÓTELES. A Ética a Nicômaco. Texto integral (coleção a obra-prima de cada autor). São Paulo: Ed.Martins Claret. 2001.
  • DINIZ, Maria Helena. Copêndio
  • Textos

(Elaborado em setembro/05)

Envie sua colaboração

Elaine Santos Galvão, Fabiano Albuquerque Medeiros, José Miriel Morgado Portela Gomez, Kilmara Meira Da Silveira, Silvana Carla G. Dias, Valter André Costa de Albuquerque

Acadêmicos do 6º período de Direito da FAMA - Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais de Maceió

Inserido em 03/06/2006

Parte integrante da Edição no 181

Código da publicação: 1323

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

GALVÃO, Elaine Santos; MEDEIROS, Fabiano Albuquerque, et al. Porque o conceito de justiça de Hans Kelsen confunde-se com a ética?Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 181. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/1323/porque-conceito-justica-hans-kelsen-confunde-se-com-etica> Acesso em: 18  jul. 2019.

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As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.