A ofensa ao devido processo legal em virtude da desconsideração da personalidade jurídica, feita de ofício, em relação a sócio retirante na Justiça do Trabalho

Sumário: 1 Introdução; 2 Processo Constitucional;   3 Devido Processo Legal; 4 Conceito de Pessoa Jurídica; 5 Desconsideração da Personalidade Jurídica; 6 Da Desconsideração de Ofício da Personalidade Jurídica na Justiça do Trabalho e a Ofensa ao Devido Processo Legal; 7 Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho, que não possui caráter exauriente sobre o tema abordado, visa apresentar a evolução das mudanças de paradigmas do Estado Constitucional, que culminou no Estado Democrático de Direito. E, no Estado Democrático de Direito, deve vigorar uma visão constitucional do processo, nos moldes do devido processo legal, que tem como viga mestra o contraditório, propiciando ao jurisdicionado segurança jurídica no julgamento da sua demanda.

Almeja apresentar conceitos da pessoa jurídica para, em seguida, demonstrar que tanto as fraudes perpetradas por ela quanto seu uso indevido levaram o Estado a retomar as rédeas da situação. O resultado foi a criação de um mecanismo para afastar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabilizando diretamente seus sócios, por meio da denominada desconsideração da personalidade jurídica.

Este trabalho propõe, sobretudo, uma visão crítica acerca da ofensa ao devido processo legal em virtude da desconsideração da personalidade jurídica, feita de ofício, em relação ao sócio retirante. A todos os litigantes deve ser dada a possibilidade de defesa por meio do exercício de uma ampla defesa, sob o crivo do contraditório, isso viabiliza a participação simetricamente igualitária das partes, em um verdadeiro processo constitucional.

2 PROCESSO CONSTITUCIONAL

No Brasil, do paradigma de Estado Liberal - que se iniciou no final do século XVII, com o movimento iluminista, quando se privilegiava a liberdade individual, com intervenção mínima do Estado e a aplicação literal da legislação - passou-se ao inalcançável paradigma de Estado Social. Idealizou-se, desse modo, uma intervenção máxima do Estado, a qual “vigorou” até a década de setenta, época em que o julgador podia desprezar as provas produzidas pelas partes em um processo e julgar de acordo com o interesse público. Ocorre que a política social brasileira era insuficiente para cobrir as necessidades da população de mais baixa renda de maneira a evitar a perpetuação dos bolsões de pobreza e gerar novas riquezas, não tendo se estabelecido o Estado Social no Brasil.

Porém, com o advento da Constituição Federal de 1988, adotou-se no Brasil o paradigma de Estado Democrático de Direito, com uma abordagem constitucional. Todo poder emana do povo, criador, destinatário e fiscalizador das leis, embora atualmente ainda existam resquícios do Estado Social, como no julgamento por equidade. “No Estado Democrático de Direito há uma atividade compartilhada, onde a formação do provimento advém das provas e dos argumentos trazidos pelas partes.” (ARAÚJO, 2010, p. 74).

O processo constitucional foi abordado de maneira pioneira, no Brasil, pelo jurista mineiro José Alfredo de Oliveira Baracho (1984), com reflexões sobre a conexão entre Constituição e Processo:

A origem do Processo Constitucional moderno pode ser determinada no Direito Comparado com o surgimento da declaração de inconstitucionalidade, com perfis jurídicos definidos e bem caracterizados nos Estados modernos, com o surgimento das Constituições. (BARACHO, 1984, p. 6).

O processo constitucional indica que deve haver uma estrita observância dos ditames da Constituição Federal, com a consagração dos preceitos do Estado Democrático de Direito. Neste diapasão, a Constituição Federal serve de parâmetro para a interpretação das normas jurídicas, coibindo excessos, ao passo que o direito processual constitucional objetiva estudar os instrumentos necessários para efetivar os preceitos constitucionais.

Ainda hoje há um constante desafio do Direito Constitucional de compatibilizar o direito fundamental de liberdade com a autoridade estatal, conforme explicita com propriedade o professor Fabrício Veiga Costa (2011, p. 2) no artigo intitulado “O Processo Constitucional no Paradigma do Estado Democrático de Direito.”

Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias (2010), um dos maiores expoentes do processualismo científico democrático mineiro, ao escrever sobre o princípio do devido processo constitucional, em sua obra Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito, ensina o seguinte:

A decisão jurisdicional (sentença, provimento) não é ato solitário do órgão jurisdicional, pois somente obtida sob inarredável disciplina constitucional principiológica (devido processo constitucional), por meio da garantia fundamental de uma estrutura normativa metodológica (devido processo legal), a permitir que aquela decisão seja construída com os argumentos desenvolvidos em contraditório por aqueles que suportarão seus efeitos, em torno das questões de fato e de direito sobre as quais controvertem no processo. (DIAS, 2010, p. 123-4).

No mesmo sentido, Dhenis Cruz Madeira (2008) preconiza que:

A cognição jurisdicional não é atividade solitária de inteligência do magistrado, tampouco técnica a serviço do julgador, já que a valoração das provas, no Estado Democrático de Direito, também deve ser compartilhada em todas as fases procedimentais do processo cognitivo. (MADEIRA, 2008, p. 118).

Nota-se que a concepção de “juiz Hércules” não se adequa ao Estado Democrático de Direito, no qaul deve vigorar uma visão constitucional do processo, nos moldes do devido processo legal, propiciando ao jurisdicionado segurança jurídica no julgamento da sua demanda.

Com maestria, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias (2010) assim enfatiza:

O devido processo legal, principal alicerce do processo constitucional ou modelo constitucional do processo, considerado este a principiologia metodológica constitucional de garantia dos direitos fundamentais, deve ser entendido como um bloco aglutinado e compacto de vários direitos e garantias fundamentais inafastáveis, ostentados pelas pessoas do povo (partes), quando deduzem pretensão à tutela jurídica nos processos, perante os órgãos jurisdicionais: a) direito de amplo acesso à jurisdição, prestada dentro de um tempo útil ou lapso temporal razoável; b) garantia do juízo natural; c) garantia do contraditório; d) garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela (defesa) inerentes, ai incluído o direito à presença de advogado ou de defensor público; e) garantia da fundamentação racional das decisões jurisdicionais, com base no ordenamento jurídico vigente (reserva legal); f) garantia de um processo sem dilações indevidas. (DIAS, 2010, p. 125).

Com entendimento semelhante, Rosemiro Pereira Leal (2011) explica:

Nas democracias, para se colocar uma lei no lugar de outra, para alterá-la ou modificá-la, há de ser a partir de uma lei para outra pela via construtiva do PROCESSO CONSTITUCIONAL, que é o ser jurídico perpétuo (instituição legal) nas democracias plenas que cria e impõe garantia do contraditório, ampla defesa e isonomia na base construcional do espaço político, tornando-os devidos. Por isso é que o devido processo legal é o dever ser posto pelo Processo Constitucional. (LEAL, 2011, p. 72).

E, para finalizar, o citado jurista observa que:

Decisão jurisdicional que estiver totalmente desvinculada do princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, hostilizando por completo o princípio da reserva legal, além de não se legitimar constitucionalmente, poderá configurar ato ilícito, passível de acarretar a obrigação indenizatória do Estado ou do agente público decisor que a tiver proferido, desde que tenha causado prejuízos às partes, porque todo ato estatal de exercício do poder implica em responsabilidade. (LEAL, 2011,  p. 72).

Adotando posicionamento semelhante, Dierle José Coelho Nunes (2008) argumenta em sua tese de doutorado:

O processo lastreado em um modelo constitucional (Andolina, Vignera) constitui a base e o mecanismo de aplicação e controle de um direito democrático. Processo democrático não é aquele instrumento formal que aplica o direito com rapidez máxima, mas, sim, aquela estrutura normativa constitucionalizada que é dimensionada por todos os princípios constitucionais dinâmicos, como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo constitucional, a celeridade, o direito ao recurso, a fundamentação racional das decisões, o juízo natural e a inafastabilidade do controle jurisdicional. Todos esses princípios serão aplicados em perspectiva democrática se garantirem uma adequada fruição de direitos fundamentais em visão normativa, além de uma ampla comparticipação e problematização, na ótica policêntrica do sistema, de todos os argumentos relevantes para os interessados. (NUNES, 2008, p. 247-50).

Portanto, observa-se que no Estado Democrático de Direito, no qual deve haver supremacia das normas constitucionais sobre as processuais, a proteção das normas constitucionais se dá através do devido processo constitucional. O propósito é garantir os direitos fundamentais dos cidadãos em um litígio; nem mesmo em prol da celeridade processual pode se restringir a isonomia, o contraditório e a ampla defesa, enfim, o devido processo legal.

3 DEVIDO PROCESSO LEGAL

Na Constituição Federal de 1988, adjetivada ‘cidadã’, em seu art. 5º, inc. LIV, está expresso que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Por sua vez, no art. 8ª da Declaração Universal dos Direitos Humanos, consta que:

[...] todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei. (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, 2011).

Ademais, o devido processo legal também foi abordado na Convenção de São José da Costa Rica, em seu art. 8º:

Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, 2011).

Em sua abordagem inicial ao princípio do devido processo legal, Humberto Theodoro Júnior (2005) dispõe que:

Jurisdição e processo são dois institutos indissociáveis. O direito à jurisdição é, também, o direito ao processo, como meio indispensável à realização da Justiça. A Constituição, por isso, assegura aos cidadãos o direito ao processo como uma das garantias individuais (art. 5º, inc. XXXV). (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 23-4).

E, em uma visão constitucional, acrescenta ainda:

A garantia do devido processo legal, porém, não se exaure na observância das formas da lei para a tramitação das causas em juízo. Compreende algumas categorias fundamentais como a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, inc. XXXVII) e do juiz competente (CF, art. 5º, inc. LIII), a garantia de acesso à justiça (CF, art. 5º, inc. XXXV), de ampla defesa e contraditório (CF, art. 5º, inc. LV) e, ainda a de fundamentação de todas as decisões judiciais (art. 93, inc. IX). (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 23-4).

Precisamente, Cristina Reindolff da Motta, citada por Humberto Theodoro Júnior (1991, p. 11.), pontua que “a todo momento que se fizer análise ou reflexão acerca de algum princípio processual constitucional, com certeza poder-se-á identificar nuances do Princípio do Devido Processo Legal, e vice-versa.”

Luiz Rodrigues Wambier (1989) orienta:

Arturo Hoyos entende que o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo, é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do Direito. (WAMBIER, 1989, p. 34).

Segundo Dias (2010, p. 125), a viga mestra do devido processo legal é o contraditório, devendo-lhe o Estado-jurisdição irrestrita observância, no exercício da função jurisdicional. Sobre jurisdição, segundo o citado jurista, deve-se entender a atividade-dever do Estado, prestada pelos órgãos competentes indicados no texto da Constituição, somente exercida sob petição da parte interessada (direito de ação) e mediante a garantia do devido processo constitucional. Dias (2010) ainda cita uma concepção científica atualizada de Dierle José Coelho Nunes, recorrente nas lições doutrinárias de Comoglio e de Trocker: a “leitura do contraditório como garantia influencia no desenvolvimento e resultado do processo.” Por esta razão se eleva o contraditório à destacada condição de “elemento normativo estruturador da comparticipação”, assegurando-se o “policentrismo processual”, segundo o devido processo constitucional. Tais premissas levam o referido doutrinador a concluir que “permite-se, assim, a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência do julgado (potencialidade ofensiva) a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva para sua formação.” (NUNES, 2008, p. 227).

Ante o exposto, adota-se a elucidativa conclusão da juíza Maria Cristina Diniz Caixeta (2010), que ora se incorpora:

[...] nesse equacionamento democrático e constitucional do processo, impõe-se registrar que o princípio do contraditório atua como garantia de estrutura dialética do procedimento na construção do provimento final cujos destinatários são as partes. Resta, portanto, afastada a concepção tradicional de que o contraditório seria a possibilidade de contrariar os termos e atos processuais, ou seja, um dizer pelo autor e um contradizer pelo réu, limitando-se a uma atuação processual restritiva ao binômio informaçãoreação. A evolução científica do estudo do processo tem na garantia de participação das partes no desenvolvimento do litígio a base para evitar a prolação de uma decisão surpresa, construída pelo convencimento solitário do juiz, sem o necessário debate prévio entre aqueles que suportarão os seus efeitos. Vale alertar, ainda, que a importância do contraditório é uma resultante da constitucionalização do processo, sendo a ampla argumentação uma decorrência do direito à prova. (CAXIETA, 2010, p. 80).

4 CONCEITO DE PESSOA JURÍDICA

O jurista Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 182) ressalta que a pessoa jurídica “consiste num conjunto de pessoas ou de bens, dotado de personalidade jurídica própria e constituído na forma da lei, para consecução de fins comuns.”

Já Maria Helena Diniz (2005, p. 222) ensina que “a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.”

Por sua vez, Fábio Ulhoa Coelho (2004) assevera:

Pessoa jurídica é um expediente do direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relações entre os homens em sociedade. Ela não tem existência fora do direito, ou seja, fora dos conceitos tecnológicos partilhados pelos integrantes da comunidade jurídica. Tal expediente tem o sentido, bastante preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito à prática de atos jurídicos em geral. (COELHO, 2044, p. 112).

Na verdade a doutrina não apresenta grande divergência acerca do conceito de pessoa jurídica. Trata-se de uma entidade abstrata, erigida à condição de pessoa, criada pelo ser humano em virtude de sua necessidade de se associar, para alcançar determinados objetivos. Ela existe no mundo jurídico, atua por meio de seus representantes, sem se confundir com eles, se atendidos alguns requisitos legais (organização de pessoas ou bens, a licitude de propósitos e capacidade reconhecida por norma), possui direitos e responsabilidades, conforme preconiza o artigo 52 do Código Civil Brasileiro.

Em regra, um ato realizado por determinada pessoa jurídica, a princípio só afeta direitos e deveres dessa pessoa jurídica, e não direitos e deveres das pessoas físicas que a representam.

5 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O ser humano, numa busca incansável pela obtenção de vantagem financeira, muitas vezes comete erros. Assim, aqueles que possuem falhas morais e estavam escondidos por trás da armadura de uma pessoa jurídica (armadura patrimonial dela) desvirtuaram a sua utilização e passaram a cometer fraudes por meio desta.

Fábio Ulhoa Coelho (2004) cita exemplos clássicos de fraudes, abaixo colacionados para uma melhor elucidação:

Se uma pessoa física se vincula contratualmente a outra, por obrigação de não-fazer e, na qualidade de representante legal de sociedade empresária, faz exatamente aquilo que se havia comprometido omitir, no rigor do princípio da autonomia da pessoa jurídica, não teria havido quebra do contrato. Quem fez foi a sociedade, e não a pessoa física que agiu em nome dela. Assim também ocorreria se um empresário individual vendesse, a prazo, o seu estabelecimento empresarial a sociedade de que tivesse 90% do capital, instituindo-se sobre ele garantia de direito real em seu próprio favor. Em ocorrendo a falência da sociedade, o seu sócio majoritário, por ser credor preferencial, seria pago anteriormente aos quirografários. Aquele que, no insucesso do negócio, deveria ser considerado devedor (o empresário individual antigo titular do estabelecimento) assume a condição de credor privilegiado, com direito prejuízo ao atendimento dos demais. (COELHO, 2004, p. 126).

Em consequência de fraudes e usos indevidos, inaugura-se o que alguns doutrinadores, como José Lamartine Corrêa de Oliveira e Alexandre Alberto Teodoro da Silva, denominam “crise da pessoa jurídica”.

Almejando criar um mecanismo de combate à fraude, perpetrada por determinadas pessoas jurídicas que se valiam da sua autonomia patrimonial indevidamente, no ordenamento jurídico, através de construção doutrinária e, sobretudo jurisprudencial, surgiu o intitulado instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Posteriormente, o supracitado instituto foi incorporado ao texto legal, sendo mencionado no art. 28 do Código de Defesa do consumidor[1], no art. 50 do Código Civil Brasileiro[2], no art. 18 da Lei Antitruste (LIOE)[3], e no art. 4º da Lei nº. 9.605-98[4].

Com o advento da desconsideração da personalidade jurídica, foi criado um mecanismo que possibilitasse ao Estado retomar as rédeas da situação, afastando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Assim, de maneira direta, pessoal e ilimitada, cabe aos sócios total responsabilidade em virtude de fraude ou abuso de direito na sociedade, em caso de prejuízos ao erário ou a terceiros.

Rubens Requião (1969), com absoluta objetividade, destaca que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

[...] não visa a anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem. É caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, a mesma incólume para seus outros fins legítimos. (REQUIÃO, 1969, p. 14).

Nesse diapasão, imperioso destacar que a despersonalização da pessoa jurídica almeja a “dissolução da pessoa jurídica ou a cassação de autorização de seu funcionamento” (GONÇALVES, 2003, p. 211), ao passo que a desconsideração da personalidade jurídica na sua essência não objetiva comprometer o instituto da pessoa jurídica, procurando deixá-la preservada, com sua autonomia. No mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho (2004, p. 127) ensina que a “desconsideração da pessoa jurídica não atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua eficácia episódica.”

Conforme foi visto, a desconsideração da personalidade jurídica ataca defeitos subjetivos; os atos praticados são válidos, havendo, porém, um desvio de função da pessoa jurídica. O vício do ato jurídico, por sua vez,  geralmente enseja a invalidação ou ineficácia do ato, tratando-se de defeito de ordem objetiva. (JUSTEN FILHO, 1987).

Portanto, o pressuposto da desconsideração da pessoa jurídica é a ocorrência de fraude oriunda do uso da autonomia patrimonial deste tipo de pessoa. Embora seja esta a formulação mais corrente da teoria, Fábio Konder Comparato propôs uma formulação diversa, em que os pressupostos da desconsideração da autonomia da sociedade são objetivos, como a confusão patrimonial ou o desaparecimento do objeto social.  (COELHO, 2004). 

6 DA DESCONSIDERAÇÃO DE OFÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO E A OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Na seara trabalhista, o verdadeiro princípio do processo do trabalho é o da proteção; as regras são interpretadas mais favoravelmente ao empregado, considerado o elo fraco da relação patronal, tendo presumida sua hipossuficiência. (MARTINS, 2007).

Sabe-se, ainda, que na supracitada justiça especializada, o juiz tem o condão de impulsionar o processo de ofício, em prol de um procedimento mais célere.

Mas, conforme já foi visto, a decisão jurisdicional não representa um ato solitário do ‘juiz Hércules’, tampouco deve ser aplicada apenas com rapidez máxima, mas deve ser obtida em respeito ao devido processo constitucional, em que se permita a sua construção mediante os argumentos desenvolvidos em legítimo contraditório, por todos aqueles que suportarão os seus efeitos, em torno de todos os pontos controvertidos, de fato ou de direito. A todos os litigantes deve ser dada a possibilidade de se defenderem, de forma ampla e irrestrita, sob o crivo do contraditório. De acordo com Dias (2010), conforme foi visto, esta é a viga mestra do devido processo legal, pois viabiliza a participação simetricamente igualitária das partes, em um verdadeiro processo constitucional patrocinado por um defensor técnico, de maneira a culminar em uma decisão fundamentada, que, ao contrário de surpreender as partes, analisa todos os pontos apresentados na defesa daqueles. Logo, mostra-se visível que há o reconhecimento da supremacia da Constituição sobre as normas processuais, privilegiando os direitos fundamentais.

Porém, na Justiça do Trabalho, muitas vezes o princípio da proteção, aliado à prerrogativa de impulsão do processo de ofício pelo juiz, acaba por causar verdadeira afronta à Constituição, em grave prejuízo para aqueles que suportarão os efeitos da decisão, dada a busca da efetividade desta, como ocorre na banalização da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. 

Devido à ausência de legislação específica que regule a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, observa-se certa divergência na doutrina e na jurisprudência, quanto à maneira processual mais adequada de aplicá-la. Alguns, como Didier Júnior (2005), defendem a possibilidade de seu reconhecimento de forma incidental, no curso do processo de execução, sem necessidade de terem figurado no processo de conhecimento. Diversamente, outros, como Osmar Vieira da Silva (2002) e Fábio Ulhoa Coelho (2006), entendem que a desconsideração só poderia ser aplicada no processo de conhecimento. Deve a ação, nesse caso, ser dirigida contra a sociedade e o sócio responsável pelo mau uso da pessoa jurídica: “o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios e seus controladores.” (COELHO, 2006, p. 55).

Ocorre que, não raras vezes, ações reclamatórias trabalhistas são ajuizadas por algum reclamante em face única e exclusivamente de determinada pessoa jurídica, que se defende, com ou sem êxito, ou até mesmo se mantém inerte e é condenada a revelia.

Havendo condenação da reclamada, o inadimplemento desta e a ausência de bens penhorados, prossegue-se na fase executória, o processo é impulsionado de ofício pelo magistrado em busca da efetividade da decisão. Sob o argumento de que o débito trabalhista possui natureza alimentar, com caráter emergencial, portanto prioritário, o próprio magistrado - na grande maioria dos casos, visando satisfazer o crédito a qualquer custo - equivocadamente entende ter havido a ‘crise da pessoa jurídica’. E, em total ofensa ao devido processo legal, desconsidera, de ofício, a personalidade jurídica da empresa, mesmo sem ter havido fraude ou abuso de direito. Esquece, por completo, que a má-fé e a fraude não podem ser presumidas, já que não foram comprovadas pelo credor em fase cognitiva. Aliás, o inadimplemento, por si só, não indica fraude e sociedades empresárias estão naturalmente vulneráveis a problemas financeiros. Neste sentido, segue colação:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REFORMA DO ALICERCE CENTRAL DO ACÓRDÃO. MERO INADIMPLEMENTO NÃO CONSTITUI INFRAÇÃO LEGAL. RECURSO ESPECIAL. PERDA DE OBJETO.

I - O presente recurso especial foi interposto contra a porção unânime do julgamento da apelação, cuja conclusão pode ser assim resumida: o mero inadimplemento tributário constitui-se em infração à lei, o que legitima os sócios da companhia a figurar no pólo passivo da respectiva execução. II - Interpostos embargos infringentes, nos quais se pugnava pela prevalência do voto divergente proferido na apelação, o qual, em resumo, afirmava que a responsabilidade dos sócios, quando do inadimplemento, resumir-se-ia à multa deste decorrente, não respondendo eles pelo valor do tributo devido propriamente dito. III - Julgados os embargos infringentes, o Colegiado a quo acabou por reformar em sua totalidade o decidido na apelação, valendo-se de precedentes tanto daquele Sodalício quanto desta Corte Superior pelos quais o redirecionamento da execução (como um todo: tributo somado a seus acessórios (multas e.g.)) aos sócios da companhia somente seria possível se houvesse a comprovação de que estes agiram com excesso de poderes ou de forma a infringir a Lei ou o contrato, não bastando, para tanto, a mera inadimplência para com o pagamento dos tributos. IV - Em outros termos: o Tribunal de origem no julgamento dos embargos infringentes afastou o suporte fático ("existência de infração legal") que permitia a incidência do ditame do art. 135, III, do CTN, já que esposou o entendimento de que o não-pagamento de tributo, por si só, não configura a infração à lei, daí por que reconheceu a ilegitimidade passiva dos sócios, ora recorrentes, à execução em tela. V - Assim sendo, exsurge cristalina a perda do objeto do recurso especial sub oculi. VI - Acresça-se ainda que, em sede de agravo de instrumento (nº 492.704/RS) interposto pelo INSS, ora recorrido, contra a decisão que inadmitiu o recurso especial por ele aviado em face do acórdão proferido nos embargos infringentes, esta Corte Superior, já apreciando aquele apelo raro, manteve o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem pela ilegitimidade dos sócios ao pólo passivo da execução em debate, tendo esta decisão proferida por este STJ já transitado em julgado. VII - Agravo regimental improvido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental no Recurso Especial nº 844.890/RS, Porto Alegre/RS, Rel Min. Francisco Falcão, Brasília, DF, 05 de setembro de 2006. Lex: jurisprudência do STJ. Disponível em: . Acesso em: 31 dez. 2011) (grifos nossos).

Nesse momento, já na fase executória, são acrescentados, de ofício, os sócios da em-

presa reclamada no polo passivo da lide, em especial os sócios retirantes, já como executados. Em relação ao sócio retirante, o art. 1.003, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro[5] versa sobre a responsabilidade dele em até 02 (dois) anos depois de concluída a averbação de alteração do contrato social.

Contudo, na fase de execução, já não se pode mais discutir a existência do direito, mas apenas a sua satisfação. Assim, nesta fase processual é que os sócios retirantes - que não participaram da fase de conhecimento, não apresentaram defesa técnica, tampouco produziram provas - sentem o amargo gosto de inesperadamente verem recair sobre si uma condenação que não poderia nunca atingi-los da forma como ocorreu.

Evidentemente, em tal situação estará sendo violado o devido processo legal, pois sequer foi oportunizada a ampla defesa dos sócios retirantes em fase de conhecimento ou possibilitado a eles influir, de forma crítica e construtiva, no convencimento do juiz (violação do contraditório), o que poderia inclusive culminar na improcedência dos pedidos do reclamante.  Outrossim, é imperioso frisar que a relação de emprego do citado reclamante não se dá com a pessoa física dos sócios, mas em relação à pessoa jurídica, considerando-se que os sócios não foram os empregadores da reclamante.

Mas, alheios à visão constitucional do processo, os Tribunais Regionais do Trabalho possuem posicionamento majoritário de que o sócio, ainda que retirante, e mesmo que não tenha figurado no polo passivo da ação reclamatória trabalhista, na fase de conhecimento, tampouco que tenha sido comprovada suposta fraude, possui responsabilidade pelo débito trabalhista, conforme colação abaixo do TRT da 3ª Região:

EMENTA: RESPONSABILIDADE DO SÓCIO QUE NÃO FIGUROU NO PÓLO PASSIVO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. Para coibir a excessiva personalização das pessoas jurídicas, que potencialmente favorece a prática de abusos e irregularidades perpetrados pelas pessoas de seus sócios, é que se elaborou a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, pela qual os patrimônios particulares dos sócios respondem pelos créditos trabalhistas em face da inidoneidade econômica da empresa. Assim, os sócios da empresa executada respondem pelos créditos da reclamante, em direta aplicação do disposto no artigo 592, II, do CPC. (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Agravo de petição nº 02058-1998-011-03-00-8, Rel Juiz. Roberto Freire Pimenta, Brasília, DF, 17 de dezembro de 2005. Lex: jurisprudência do TRT 3. Disponível em: . Acesso em: 31 dez. 2011).

EMENTA: SÓCIO RETIRANTE DA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE. ARTIGO 1003, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Por força do princípio da desconsideração da personalidade jurídica, os sócios, inclusive o sócio retirante, respondem por seus atos de gestão. Mas isto não quer dizer que a responsabilidade deles seja perene, após a sua retirada da sociedade. O novo Código Civil contemplou esse entendimento, estabelecendo, no parágrafo único do art. 1003, sem correspondência no Código Civil de 1916, que, até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. É certo que a efetividade da coisa julgada, a sua plena satisfação, constitui objetivo do Poder Judiciário. Por outro lado, a segurança das relações jurídicas é objetivo igualmente almejado, não sendo razoável, exceto quando constatada fraude, atribuir-se responsabilidade ao sócio retirante em ação ajuizada mais de 4 anos depois de sua saída da sociedade e quando já em vigor o novo Código Civil. Agravo provido, para afastar a responsabilidade do sócio. (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Agravo de petição nº 01188-2004-002-03-40-6, Rel Juiz. Denise Alves Horta, Brasília, DF, 11 de novembro de 2006. Lex: jurisprudência do TRT 3. Disponível em: . Acesso em: 31 dez. 2011).

Há que se atentar para o art. 1.024 do CCB, que dispõe que “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.”

Ainda que porventura tivesse sido comprovada a existência de fraude, os sócios poderiam invocar o benefício de ordem. Nesse sentido, e como também entende o jurista Sérgio Pinto Martins (2007), vale ressaltar que o art. 596 do Código de Processo Civil[6] proíbe a penhora dos bens particulares dos sócios e que não há previsão legal exigida por referido dispositivo. Aplica-se, portanto, ao caso vertente o dispositivo legal do artigo 5º, II, da Constituição Federal.[7] Ademais, a diferenciação do patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios é indispensável para a segurança e o bom andamento da política comercial.

Nota-se que, objetivando a preservação das garantias constitucionais dos demandados, a decisão mais acertada seria a obtenção de um pronunciamento judicial que aplicasse a desconsideração da personalidade jurídica no processo de conhecimento, diante da manifestação da parte interessada e somente após a comprovação de fraude do(s) sócio(s). Assim, todos aqueles que pudessem vir a ter seu patrimônio afetado pela decisão seriam regularmente citados para se defenderem. 

Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho (2006, p. 55) lembra que “o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios e seus controladores.” E o referido autor ainda esclarece: 

[...] a teoria maior torna impossível a desconsideração operada por simples despacho judicial no processo de execução da sentença. [...] Não é correto o juiz, na execução, simplesmente determinar a penhora dos bens do sócio ou administrador, transferindo para eventuais embargos de terceiro a discussão sobre a fraude, porque isso significa uma inversão do ônus probatório. (COELHO, 2006, p. 55).

Didier Júnior (2005, p. 398) é também taxativo no sentido de que “não se pode admitir aplicação de sanção sem contraditório”, pois “a garantia do contraditório é um direito fundamental, e nessa condição, qualquer questão que envolva a possibilidade de sua mitigação ou eliminação deve ser vista com muita reserva.”

Conforme Humberto Theodoro Júnior (2008), a execução forçada deve observar obrigatoriamente a existência de título executivo que comprove a certeza e liquidez da dívida e a atitude ilícita do executado. Desta feita, caso não se apure previamente a ocorrência de fraude, em processo de conhecimento, inexiste embasamento para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, o que torna inválida a inclusão do sócio retirante no polo passivo da lide.

Por derradeiro, enfatiza-se que, na seara trabalhista, não se pode utilizar, por analogia, o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) para embasar a desconsideração da personalidade jurídica, pois as normas consumeristas só podem ser aplicadas na relação existente entre fornecedor e consumidor, ou seja, nas relações de consumo e não nas relações trabalhistas. Ademais, porque o Direito do Trabalho tem como fonte indireta o Direito Civil, ao qual se englobam as normas do art. 50 e 187 do CC.

7 CONCLUSÃO

Conforme foi visto, o presente trabalho não almejou ser exaustivo, mesmo porque o tema proposto é bastante complexo em seus aspectos legal, doutrinário e jurisprudencial.

Observou-se que foi necessária a mudança de paradigmas e que, no Estado Democrático de Direito, a proteção das normas constitucionais se dá por meio do devido processo constitucional, que visa garantir os direitos fundamentais dos cidadãos em um litígio, e nem mesmo em prol da celeridade processual pode se restringir a isonomia, o contraditório e a ampla defesa, enfim, o devido processo legal.

Pontuou-se que, em regra, um ato realizado por determinada pessoa jurídica, a princípio só afeta direitos e deveres dessa pessoa jurídica, e não direitos e deveres das pessoas físicas que a representaram. Percebeu-se, ainda, que, em regra, o pressuposto da desconsideração da pessoa jurídica é a ocorrência de fraude oriunda do uso da autonomia patrimonial deste tipo de pessoa, mas que existe posicionamento diverso, que entende que os pressupostos da desconsideração da autonomia da sociedade são objetivos, como a confusão patrimonial ou o desaparecimento do objeto social.

Ficou demonstrado que a decisão jurisdicional não representa um ato solitário do “juiz Hércules”, tampouco deve ser aplicada apenas com rapidez máxima. Deve ser obtida em respeito ao devido processo constitucional, em que se permita a sua construção mediante os argumentos desenvolvidos em legítimo contraditório, por todos aqueles que suportarão os seus efeitos, em torno de todos os pontos controvertidos, de fato ou de direito. Salientou-se que a todos os litigantes deve ser dada a possibilidade de se defenderem por meio do exercício de ampla defesa, sob o crivo do contraditório. Isso viabiliza a participação simetricamente igualitária das partes, em um verdadeiro processo constitucional, patrocinado por um defensor técnico, de maneira a culminar em uma decisão fundamentada, que, ao contrário de surpreender as partes, analisa todos os pontos apresentados nas defesas daqueles. Portanto, há o reconhecimento da supremacia da Constituição sobre as normas processuais, privilegiando os direitos fundamentais.

Ademais, foi demonstrado que, na fase de execução, já não se pode mais discutir a existência do direito, mas apenas a sua satisfação, fato que inviabiliza, pois, acrescentar sócios que não figuraram no processo de conhecimento. Em tal situação estaria sendo violado o devido processo legal, já que sequer foi oportunizada a ampla defesa dos sócios retirantes em fase de conhecimento ou possibilitado a eles influir, de forma crítica e construtiva, no convencimento do juiz (violação do contraditório), o que poderia inclusive culminar na improcedência dos pedidos do reclamante. Demonstrou-se, assim, que todos aqueles que pudessem vir a ter seu patrimônio afetado pela decisão deveriam ser regularmente citados para se defenderem.

Por derradeiro, concluiu-se que, na seara trabalhista, não se pode utilizar, por analogia, o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) para embasar a desconsideração da personalidade jurídica, pois as normas consumeristas só podem ser aplicadas na relação existente entre fornecedor e consumidor, ou seja, nas relações de consumo e não nas relações trabalhistas, mesmo porque o Direito do Trabalho tem como fonte indireta o Direito Civil, devendo-se observar as normas contidas nos artigos 50 e 187 do Código Civil.

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[1] Art. 28, CDC – O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado).     § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

[2] Art. 50, CC – Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

[3] Art. 18, LIOE – A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração

[4] 4º da Lei nº. 9.605-98 – Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente

[5]  Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

[6] Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito de exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade.

[7] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Elaborado em fevereiro/2012