A Convenção nº 158 da OIT: eficácia normativa à luz da Constituição Federal

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Incorporação de normas internacionais no ordenamento jurídico interno. 2.1 Disposições gerais. 2.2 O caráter supralegal dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos: atual entendimento do STF. 3. A Convenção nº 158 da OIT e sua incorporação na ordem interna. 4. Considerações finais.

O característico mais importante da revisão constitucional de 1946 foi a incorporação ao Estatuto Básico, como anexo, da “Declaração Referente aos Fins e Objetivos da Organização Internacional do Trabalho” [...]. Preparada pelo jurista e sociólogo inglês Wilfred Jenks [...], ela repetiu precisou e ampliou princípios do Tratado de Versailles sob o influxo da ideia de cooperação internacional para a consecução da segurança social de todos os seres humanos. Depois de reafirmar a estrutura tripartite e o princípio de que a justiça social é a base da paz, ampliou a competência da OIT, conferindo-lhe o encargo de fomentar programas de cooperação técnica destinados a promover o bem-estar da humanidade. (SÜSSEKIND, 1994, p.20).

1. Introdução

            Mesmo diante de um quadro de aquecimento da economia nacional e crescente taxa de ocupação[1], o tema “proteção da relação de emprego” não sai da ordem do dia.

            Na edição de 3 de fevereiro de 2011, o Jornal do Commercio, considerado de grande circulação no Recife, em seu caderno voltado a análises econômicas, estampou, por exemplo, as seguintes manchetes: “Demitidos da Alcoa têm vitória na Justiça” e “Ministério investigará cortes na TCA”.

A primeira diz respeito a uma vitória, na Justiça do Trabalho em Pernambuco, de trinta e cinco funcionários cujos contratos de trabalho foram rescindidos sumariamente sob a acusação de indevidamente utilizarem o e-mail corporativo, tendo sido reconhecido o direito à multa rescisória, normalmente paga nos casos de demissão sem justa causa. A segunda, à investigação do Ministério Público do Trabalho em Pernambuco acerca de vinte demissões, cujo real motivo não foi devidamente esclarecido conforme denuncia o Sindicato dos Trabalhadores Metalúrgicos de Pernambuco. Para esta entidade trata-se de afronta à atividade sindical com relação a um de seus diretores, incluído no rol dos demitidos, e de discriminação em razão de os funcionários estarem afastados em virtude de lesão ocupacional.

            Em ambos os casos, percebem-se iniciativas por parte dos empregadores que podem caracterizar abuso de direito no término da relação de trabalho, a demandarem a aplicação de normas protetoras do obreiro, inclusive das produzidas no âmbito internacional.

            Exatamente sobre esta temática, não se pode olvidar a Convenção nº 158, celebrada no âmbito da Organização Internacional do Trabalho - OIT[2], que dispõe sobre o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador. Leciona SÜSSEKIND (1994, p.19):

A OIT, que antes fora parte da Sociedade das Nações, mas que pouco a pouco, conquistou sua autonomia e obteve o reconhecimento da sua notável obra, teve então afirmada, expressamente, sua independência jurídico-institucional. Por conseguinte, ela é uma pessoa jurídica de direito público internacional, de caráter permanente, constituída de Estados, que assumem, soberanamente, a obrigação de observar as normas constitucionais da organização e das convenções que ratificam, integrando o sistema das Nações Unidas como uma das suas agências especializadas.

Não se desconhece que o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do pedido liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.480-3-DF, em 4 de setembro de 1997, apresentada pela Confederação Nacional do Transporte e Confederação Nacional da Indústria, tenha decidido por maioria (7 votos a 4) que tal Convenção não era auto-aplicável, vez que o art.7º, I, da Constituição Federal[3], exigiria lei complementar para se estabelecer a garantia geral de emprego no Brasil.

Por sua vez, o Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, por meio do qual o Presidente da República tornou pública que tal Convenção deixou de vigorar internamente desde 20 de novembro de 1997, está sendo objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.625-DF, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – CONTAG e Central Única dos Trabalhadores – CUT[4], haja vista não ter sido observado o disposto no artigo 49, I, da Constituição Federal (“É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”).

            Nesse contexto, ao encaminhar, em 14 de fevereiro de 2008, à Câmara dos Deputados a Mensagem nº 59/08, o então Presidente da República, Sr. Luís Inácio Lula da Silva, submeteu novamente à apreciação do Congresso Nacional o texto da Convenção OIT nº 158[5], reacendendo, portanto, a discussão que já vinha sendo travada no âmbito das centrais sindicais e do Ministério do Trabalho e Emprego, especialmente na Comissão Tripartite de Relações Internacionais (CTRI).

Posta a atualidade do tema, este artigo limitar-se-á a analisar o status normativo de tal Convenção celebrada no âmbito internacional, quando no início de 1996 ingressou no âmbito jurídico interno, levando-se em consideração as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de 2004 e novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, relativamente à incorporação de tratados internacionais.

Antes, porém, faz-se necessário entender o procedimento de incorporação de normas internacionais do ordenamento jurídico brasileiro.

2. Incorporação de normas internacionais no ordenamento jurídico interno.

2.1. Disposições gerais

De acordo com a Constituição Federal, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art.84, VII), a quem cabe exclusivamente resolvê-los em definitivo, quando acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art.49, I).

            Verifica-se, de imediato, que a assunção de um compromisso externo depende de atos volitivos de dois poderes da República, quais sejam, o Executivo e o Legislativo. Apesar de necessários, não são suficientes individualmente para que o tratado ou convenção possa produzir efeitos no plano internacional.

            Assim, em regra, após a conclusão das negociações, o Presidente da República, entendendo satisfatório, remete o texto do tratado ou convenção ao Congresso Nacional por meio de mensagem, acompanhada do seu inteiro teor e da exposição de motivos endereçada pelo Ministro das Relações Exteriores. A discussão e votação acontece separadamente, iniciando-se na Câmara dos Deputados e finalizando-se no Senado Federal. O trâmite nestas duas casas pode assim ser resumido:

Tanto a Câmara quanto o Senado possuem comissões especializadas ratione materiae, cujos estudos e pareceres precedem a votação em plenário. O exame do tratado internacional costuma envolver, numa e noutra das casas, pelo menos duas das respectivas comissões: a de relações exteriores e a de constituição e justiça. O tema convencional determinará, em cada caso, o parecer de comissões outras, como as de finanças, economia, indústria e comércio, defesa nacional, minas e energia. A votação em plenário requer o quorum comum de presenças – a maioria absoluta do número total de deputados, ou de senadores -, devendo manifestar-se em favor do tratado a maioria absoluta dos presentes. (Rezek, 2008, p.65) 

            Uma vez aprovado o compromisso internacional nas duas casas do Congresso Nacional, a formalização dá-se por decreto legislativo, promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar no Diário Oficial da União. No caso de desaprovação, há apenas uma comunicação, mediante mensagem, ao Presidente da República.

            Com a aprovação do parlamento, o poder Executivo pode ratificar o tratado ou convenção internacional. É com a ratificação, perante uma autoridade ou organismo internacional nos casos de acordos coletivos, que o Estado exprime, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se.

            Internamente, os tratados que foram objeto de aprovação pelo Congresso Nacional são promulgados por decreto do Presidente da República, publicados no Diário Oficial da União.        No caso da Convenção OIT nº 158, adotada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, em 22 de julho de 1982, foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 68, de 16 de setembro de 1992, sendo a Carta de Ratificação do Brasil depositada na Repartição Internacional do Trabalho em 5 de janeiro de 1995. Por sua vez, a promulgação deu-se pelo Decreto nº 1.855, de 10 de abril de 1996 e a denúncia, em 20 de novembro de 1996, com efeitos a partir de 20 de novembro de 1997.

            Pode-se afirmar, que no caso de tratados multilaterais, a exemplo da convenções da OIT, o ato internacional de ratificar pode ser considerado, na verdade, como um ato de adesão.

            De acordo com o art.5º, §2º, da Constituição Federal, os direitos e garantias expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. É possível, então, por previsão constitucional, a inclusão, no ordenamento jurídico nacional, de outros direitos por meio de tratados, a exemplo do que ocorre com as convenções celebradas no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, relacionadas ao direito social fundamental do trabalho.

            A vigência de tais normas internacionais no âmbito interno também é reconhecida pelo art.102, III, alínea “b”, da Constituição Federal, que estabelece a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado, bem como pelo art.105, III, alínea “a”, da mesma Carta, ao estabelecer como competência do Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou negar-lhe vigência.

            À luz de tais dispositivos, a discussão que se segue é acerca de como se dá a incorporação de tais tratados no âmbito interno.

A doutrina brasileira predominante entende que a eficácia interna da convenção ratificada decorre do ato governamental que torna pública, oficialmente, a ratificação e divulga o texto daquela norma internacional, no idioma nacional, isto é, o decreto do Presidente da República (FILHO, 2002, p.154).

            De igual forma, para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o momento culminante, no processo de incorporação dos tratados, é a expedição do decreto de promulgação para fins de se garantir o princípio da publicidade do texto do tratado ratificado, que passa a vincular e obrigar no plano jurídico interno. O Min. Celso de Mello, na decisão relativa à Carta Rogatória nº 8.279 – República Argentina, de 4 de maio de 1998, enfatizou:

[...] o decreto presidencial, que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se - enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacional ao sistema jurídico doméstico - manifestação essencial e insuprimível, especialmente se considerados os três efeitos básicos que lhe são pertinentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.

            Na mesma decisão, frisou-se a jurisprudência predominante até então naquela Corte de que os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais, havendo, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras ordinárias, mera relação de paridade normativa. In verbis:

A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico -, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade (RTJ 70/333 - RTJ 100/1030 - RT 554/434).

            Em igual sentido podem ser mencionados os seguintes julgados, igualmente sob a égide da Constituição Federal de 1988: HC nº 72.131/RJ; a já mencionada ADI nº 1.480-3/DF, em que se entendeu que a paridade normativa não se dava com leis complementares; RE nº 206.482-RJ e  HC nº 81.319-4/GO.

No entanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi recentemente alterada, como se passa a analisar.

2.2 O caráter supralegal dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos: atual entendimento do STF.

            Não obstante a consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, cunhada bem antes da atual Constituição Federal, no sentido de que os tratados internacionais eram incorporados no ordenamento doméstico com o status de lei ordinária, podendo, inclusive, ser suplantados por diploma legal superveniente, a nova composição da Corte alterou recentemente o entendimento quanto àqueles que versem sobre direitos humanos.

            Noticia o Informativo STF nº 531, de 1º a 5 de dezembro de 2008, que no julgamento do Hábeas Corpus nº 87.585/TO, em que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual era depositário, não adimplira a obrigação contratual, entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduziu à inexistência de balizas visando a conferir validade e eficácia a dispositivos legais baseados no disposto no art. 5º, LXVII, da CF, na hipótese do depositário infiel (“não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”).

A conclusão, então, foi a de que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel, tendo prevalecido a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343/SP, sendo vencidos os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluzo, Ellen Gracie e Eros Grau que a ela conferiam a qualificação constitucional.

            No julgamento de tal recurso extraordinário, o Min. Gilmar Mendes examinou a relação hierárquico-normativa entre os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e a Constituição. Apontou, inicialmente, para a insuficiência da tese da legalidade ordinária de tais diplomas, diante da Emenda Constitucional nº 45/2004 que acrescentou ao art.5º o parágrafo terceiro: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

            Para o Ministro, a tese da legalidade ordinária, ao permitir o descumprimento unilateral de um compromisso internacional, vez que legislação ordinária superveniente teria o condão de revogá-lo, vai de encontro aos princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que em seu artigo 27 determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Com isso, parece-lhe mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Em seu voto, arremata:

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

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É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano.

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Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

            A tendência constitucional contemporânea, de dispensar um tratamento especial aos tratados de direitos humanos, coloca a proteção do ser humano, considerada nas mais variadas vertentes, em uma posição central de importância, e tal fato não pode ser relevado a segundo plano (CANÇADO TRINDADE , 2003, p.515).

Em que pese essa novel interpretação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir caráter de supralegalidade aos diplomas normativos internacionais que disponham sobre direitos humanos e, com isso, fazer com que a legislação infraconstitucional com eles conflitante tenha sua eficácia paralisada, neste trabalho se defende, com a devida permissão, que desde a ratificação de tais compromissos os parágrafos primeiro e segundo do artigo 5º da Constituição Federal[6] já permitem conferir-lhes aplicabilidade imediata e, mais do que isso, caráter constitucional, não tendo sentido os tratados obrigarem diretamente aos Estados, mas internamente não gerarem direitos subjetivos imediatos para os particulares.

            Aqui, sustenta-se então o posicionamento difundido por PIOVESAN (2006, p.87), que bem o resume nos seguintes termos:

[...] diante do princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem irradiar efeitos na ordem jurídica internacional e interna, dispensando a edição de decreto de execução. Já no caso dos tratados tradicionais, há a exigência do aludido decreto, tendo em vista o silêncio constitucional acerca da matéria. Logo, defende-se que a Constituição adota um sistema jurídico misto, já que, para os tratados de direitos humanos, acolhe a sistemática da incorporação automática, enquanto para os tratados tradicionais acolhe a sistemática da incorporação não automática.

Com relação aos demais tratados e convenções, quais sejam os que não versem sobre direitos humanos, aplica-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser exigível todo o procedimento, antes exposto, que culmina com o decreto de promulgação pelo Presidente da República. Permanece o status de lei ordinária de tais normas, desprovidas de aplicação imediata, ante a inexistência de dispositivo constitucional que lhe assegure.

3. A Convenção nº 158 da OIT e sua incorporação na ordem jurídica interna.

            De pronto é importante destacar que está superada a questão de que os direitos sociais, econômicos e culturais não são direitos humanos e, quando positivados na ordem constitucional, fundamentais. Além de integrarem a Declaração Universal e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ainda são objeto de outros diplomas internacionais, como, por exemplo, a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação da Descriminação contra a Mulher e a Convenção sobre os Direitos da Criança.

Quanto às variadas acepções existentes, PECES-BARBA MARTINEZ (1999, p.37) considera o termo direitos fundamentais mais preciso que outros empregados na linguagem jurídica e política atual (direitos sociais, direitos individuais, direitos civis, direitos políticos ou direitos dos cidadãos), pois compreende tantos os pressupostos éticos como os seus componentes jurídicos, significando a relevância moral de uma ideia que prestigia a dignidade humana, constituindo-se, portanto, em uma norma básica do ordenamento jurídico e sendo um instrumento necessário para que o indivíduo desenvolva na sociedade todas as suas potencialidades.

O aspecto formal de se situar no corpo da Constituição é condição suficiente para que determinado direito seja considerado fundamental[7] (DIMOULIS, MARTINS, 2010, p.47):

A posição dos direitos fundamentais no sistema jurídico define-se com base na fundamentalidade formal, indicando que um direito é fundamental se e somente (condição necessária) for garantido mediante normas que tenham a força jurídica própria da supremacia constitucional. Esse elemento formal é também condição suficiente da fundamentalidade: todos os direitos garantidos na Constituição são considerados fundamentais, mesmo quando seu alcance e relevância social forem bastante limitados [...].

Assim, não é possível concordar com uma definição ampla adotada por parte da doutrina, segundo a qual a fundamentalidade de certos direitos não dependeria da força formal constitucional e sim de seu conteúdo. Com efeito, não pode ser considerado como fundamental um direito criado pelo legislador ordinário, mas passível de revogação na primeira mudança da maioria parlamentar, por mais relevante e “fundamental” que seja seu conteúdo. Os direitos fundamentais são definidos com base em sua força formal, decorrente da maneira de sua positivação, deixando de lado considerações sobre o maior ou menor valor moral de certos direitos.

            Os direitos fundamentais, especialmente os de caráter programático, apresentam a mesma natureza normativa que as demais normas, sendo, portanto, dotados de coercitividade. Pela magnitude de sua função no ordenamento jurídico, devem ter uma concretude ainda mais intensa que as demais normas, inclusive porque assim está preceituado no parágrafo primeiro do art.5º da Constituição Federal brasileira, que expressa o princípio da maximização de sua eficácia (AGRA, 2005, pp.241-242).

            No cenário constitucional brasileiro, não há dúvida de que o direito ao trabalho, bem como todas as demais garantias inerentes, constitui-se em um direito fundamental, seja por sua localização topográfica (artigos sexto e sétimo, constantes do Título II, voltado aos direitos e garantias fundamentais) ou por sua materialidade. Se o parâmetro for internacional, de direito humano se trata, tendo assegurada a sua proteção por diversos diplomas normativos.

O trato dos direitos sociais é um imperativo da integração, que pressupõe cuidar do ser humano, propiciando-lhe condições de uma vida digna, em todos os seus aspectos. Isso implica estabelecer um justo equilíbrio entre os interesses do capital e os do trabalho, concorrendo, assim, para o desenvolvimento econômico com justiça social, fator do verdadeiro progresso (FILHO, p.17)[8].

            No âmbito do sistema global de proteção, destaca-se o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, do qual o Brasil é signatário[9]. Ali, de forma clara, os Estados-partes reconhecem o direito de toda pessoa ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito e comprometem-se a tomar medidas apropriadas para salvaguardar esse direito (art.6º). Por sua vez, no âmbito do sistema interamericano, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[10], conhecido Protocolo de San Salvador, estabelece que os Estados-partes comprometem-se a adotar medidas que garantam plena efetividade do direito ao trabalho (art.6º, 1), bem como estabilidade dos trabalhadores em seus empregos e nos casos de demissão injustificada, o trabalhador terá direito a uma indenização ou à readmissão no emprego ou a quaisquer outras prestações previstas pela legislação nacional (art.7º, d).

            Tanto o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos como o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foram aprovados pela Assembleia Geral em 1966, e entraram em vigor em 1976, reconhecendo e reforçando o princípio da indivisibilidade dos direitos humanos. Os Pactos Internacionais deveriam ser um só, a detalhar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, não o sendo em função da Guerra Fria, que impedia os blocos socialista e liberal de verem – como hoje não resta dúvida – os direitos humanos numa perspectiva integral (LIMA JR., 2002, p.40).

Como complemento, pode-se acrescentar que mecanismos de garantia do emprego também podem estar previstos em compromissos internacionais, a exemplo das convenções celebradas no âmbito da OIT.

Se tomada especificamente a Convenção nº 158 da OIT[11], percebe-se que se trata do direito humano social ao trabalho, ainda que na vertente da proteção do trabalhador relativamente ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador. Assim, desde o momento em que o Brasil obrigou-se internacionalmente, após a sua ratificação e início de vigência estabelecido em seu texto, deveria, seguindo-se o entendimento aqui defendido, ter a Convenção eficácia imediata com relação às suas disposições que não conflitassem com normas constitucionais. Eventual antinomia deveria ser equacionada pelo Supremo Tribunal Federal, nos mesmos moldes do que acontece com o controle realizado sobre as Emendas Constitucionais.

Não se concorda, portanto, apesar de lastreada em respeitáveis balizas doutrinárias (Hildebrando Accioly, Celso Albuquerque Mello, Francisco Rezek, dentre outros), com a conclusão de que “antes da divulgação oficial do decreto de promulgação, a convenção não poderia irradiar direitos e obrigações para os empregadores e trabalhadores, no território nacional” (BARCELLOS, SCHARDONG e CURE, 2002, p.1).

Para os defensores de sua inconstitucionalidade, em razão de o art.7º, I, da Constituição Federal exigir lei complementar para regulamentar a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, vale fazer o contraponto com o que afirmou o ex Ministro do STF, Carlos Velloso, em seu voto no julgamento do pedido liminar na ADI n º 1.480-3-DF, lembrado pelo Prof. José Soares Filho (2002, p.297), que de forma didática ressaltou os seguintes excertos:

[...] A Convenção n. 158/OIT contém direitos e garantias que integram a doutrina dos direitos fundamentais de 2ª geração. Os direitos e garantias fundamentais decorrentes de tratado internacional celebrado pelo Presidente da República (CF, art.84, VIII) e ratificado pelo Congresso Nacional (CF, art.49, I), constituem direitos fundamentais que a Constituição consagra – CF, art.5º, §2º. Assim, os direitos e garantias com vida autônoma, não dependentes das normas inscritas no art.7º, I, da CF, e art.10, I, ADCT/CF.

.....

4) A Convenção n. 158/OIT, nas suas regras maiores, é auto-aplicável. Um ou outro dispositivo seu, simplesmente periférico, pode depender de explicitação legislativa. Isto, entretanto, não infirma a auto-aplicabilidade da Convenção, nas suas linhas maiores, básicas, certo que essas linhas maiores, básicas, inscrevem-se nos seus artigos 4º e 10.

            Daí advém o problema crucial da denúncia levada a cabo pelo Presidente da República, considerando-se a materialidade da Convenção, a prestigiar a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, mormente quando se considera o princípio da vedação ao retrocesso, que não permite recuos quanto à questão da implementação de direitos fundamentais.

            Para OLIVEIRA (2008, p.42):

A interpretação do art.5º, §2º, da Carta Magna gerou duas correntes de pensamento a interferirem diretamente na possibilidade de denúncia de tratado. Pela primeira delas, os tratados ratificados pelo Brasil, ainda que versem sobre direitos fundamentais, teriam caráter infraconstitucional. Seriam leis ordinárias e, como tais, revogáveis por lei posterior e imprestáveis a interferir nas disposições constitucionais, seja em sua abrangência, seja em sua eficácia. Pela segunda corrente, o §2º equipararia os tratados sobre direitos fundamentais à hierarquia dos demais direitos dessa espécie explícitos no texto constitucional, de modo que, assim como eles, estariam em compasso com o rol dos fundamentos da República (art.1º), constituindo-se em cláusula pétrea e não podendo ser abolidos nem mesmo por emenda constitucional (art.60, §4º), além de terem aplicação imediata (art.5º, §1º).

            Há mais de uma década já se alertava que perante a OIT e demais membros da comunidade internacional criou-se uma situação delicada, cabendo ao Brasil apresentar uma justificação para a desobrigação em face do compromisso assumido com a ratificação da Convenção (FILHO, 1997, p.105).

            A Convenção nº 158 da OIT, ao estabelecer a proteção contra a despedida arbitrária, não visa à estabilidade no emprego propriamente dita, mas à salvaguarda de um mínimo de segurança neste último, o que constitui um direito inerente ao cidadão, daí porque o Estado brasileiro, ao denunciá-la, determinou um retrocesso em matéria de direitos sociais no País (CANÇADO TRINDADE, Adriano, p.1).

            A Constituição de 1988, inseriu os tratados internacionais sobre direitos humanos, quando ratificados, na categoria dos direitos e garantias fundamentais, que sequer podem ser abolidos, mesmo mediante emendas constitucionais (art.60, §4º, IV, da CF/88) (SÜSSEKIND, 2000, p.54).

            Não é possível se deixar impressionar pela premissa adotada pelo Prof. Sérgio Pinto Martins, no sentido de que a Convenção nº 158 da OIT é uma norma internacional de princípios. O fundamento de tal assertiva, localizado no artigo 1º, de que os efeitos de suas disposições devem ser determinados pela legislação nacional e de acordo com a prática nacional, não se mostra suficiente. Na segunda parte de tal compromisso internacional, há o estabelecimento de diversos direitos relacionados ao procedimento de término da relação de trabalho, que justificam sim a sua observância obrigatória por parte dos Estados-partes, devendo a legislação ordinária ser interpretada à luz da Convenção e não o inverso.

Apesar de a Convenção nº 158 da OIT, uma vez ratificada, ser de aplicação imediata, vigorando a partir do momento nela definido (doze meses após a data do registro da ratificação – art.16, 3) e de compor o rol dos direitos e garantias fundamentais, conforme aqui se defende, constata-se que as decisões do Tribunal Superior do Trabalho – TST, no ano de 2010, foram no sentido de prestigiar o ato de denúncia do Presidente da República. Não foram reconhecidos direitos assegurados naquele compromisso internacional celebrado no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, conforme se verifica das ementas abaixo:

[...] A decisão regional pela qual se entendeu que o obreiro não tem direito à reintegração com base na Convenção nº 158 da OIT, porque denunciada a norma internacional pelo Decreto nº 2.100/96, está em harmonia com o entendimento dominante nesta Corte, não havendo falar em violação do artigo 49, inciso I, da Constituição Federal [...] (RR – 194600-14.2003.5.17.003, Segunda Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, Julg. 01/12/2010, DEJT 10/12/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECRETO Nº 2.100/96. DENÚNCIA DA CONVENÇÃO Nº 158 DA OIT. Não demonstrada violação de dispositivos constitucionais. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 26040-04.2007.5.03.0054, Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Eizo Oto, Julg. 27/10/2010, DEJT 12/11/2010).

[...] REINTEGRAÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ARTIGO 37, CAPUT, DA CF/88 E CONVENÇÃO Nº 158 DA OIT. 1 - A demissão de empregado de sociedade de economia mista, mesmo que admitido por concurso público, independe de ato motivado para a sua validade (OJ nº 247, I, do TST). 2 - Na ADIn nº 1.480-DF, o STF decidiu, em liminar confirmada pelo Tribunal Pleno, que a Convenção nº 158 da OIT não supre a necessidade da edição de lei complementar exigida pelo art. 7º, I, da CF/1988, para o fim de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, e, ante a denúncia da Convenção nº 158 da  OIT, feita pelo Governo Brasileiro, por meio do Decreto nº 2.100/1996, extinguiu o processo sem resolução de mérito. Posteriormente, em face do Decreto 2.100/1996, a CONTAG e a CUT ajuizaram a ADI nº 1625/DF, na qual se discute se a denúncia deveria contar com a anuência do Congresso Nacional, e cujo julgamento, iniciado em outubro de 2003, encontra-se adiado desde 3/6/2009, em razão do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie, após os votos dos Ministros Maurício Corrêa (aposentado), relator, Carlos Ayres Britto, Nelson Jobim (aposentado) e Joaquim Barbosa. Registrando que não está suspenso o julgamento dos processos nos quais se discute a aplicabilidade da Convenção nº  158 da OIT, observa-se que, seguindo a diretriz fixada pelo STF na apreciação da ADIn nº 1.480-DF, a jurisprudência predominante no TST preconiza que não há direito à estabilidade no emprego com base na referida Convenção. Precedentes da SBDI-1, que uniformiza o entendimento das Turmas. 3 - Assim, conclui-se que o art. 37, caput, da CF/88 e a Convenção nº 158 da OIT não eram óbices à demissão da reclamante, a qual foi válida, ficando afastada a reintegração. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento, quanto ao tema. (RR - 4100-95.1997.5.17.0004, Quinta Turma, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, Julg. 02/06/2010, DEJT 11/06/2010).

            Vê-se, portanto, que o Tribunal Superior do Trabalho não avançou no que já havia decidido o Supremo Tribunal Federal.

            Na realidade, em que pesem respeitáveis opiniões da comunidade jurídica brasileira em sentido oposto, entendida a matéria abordada pela Convenção nº 158 da OIT como sendo relativa a direitos humanos, deveria ser incorporada como norma de status constitucional. Constituindo-se em cláusula pétrea, não se permitiria qualquer retrocesso na implementação dos direitos ali reconhecidos, o que, infelizmente, restou configurado com a denúncia da Convenção pelo Estado brasileiro, que, diga-se, ainda é bastante questionada, inclusive no Supremo Tribunal Federal, como visto.

4. Considerações finais

            Percebe-se que a discussão sobre a aplicabilidade de tal Convenção, mesmo após ter sido objeto de denúncia em 20 de novembro de 1996, não se mostra ociosa nos dias atuais, mormente em razão da necessidade de proteção eficaz da relação de trabalho contra despedidas por iniciativa do empregador, seja em razão do avanço tecnológico ou das práticas gerenciais que privilegiam redução de custos, o que inevitavelmente desemboca no rompimento de contratos de trabalho, muitas vezes sem as devidas garantias ao trabalhador.

            Há quem alerte que diante desse quadro preocupante, o direito internacional do trabalho foi concebido como instrumento indispensável para contrabalançar o desequilíbrio que paira nas relações laborais e propiciar condições permanentes de justiça social em tais relações, fazendo um contraponto à essa situação insustentável do ponto de vista dos direitos fundamentais (FILHO, 2003, p.107).

            Como esse trabalho buscou-se sustentar, a partir das disposições constitucionais acerca do procedimento de incorporação de normas internacionais no âmbito interno, sem se descuidar do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, que em se tratando de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos a incorporação dá-se automaticamente, também quanto às Convenções celebradas no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, razão pela qual todos os estudos que precedem à ratificação devem ser muito bem sopesados.

            Especificamente quanto à Convenção nº 158 da OIT, ela estabelece prazos diferenciados de vigência nos âmbitos interno e internacional, que devem ser respeitados, o que não interfere na  questão da aplicabilidade imediata. Prescreve a Convenção que ela vigerá no âmbito internacional “doze meses depois da data em que as ratificações de dois Membros hajam sido registradas pelo Diretor Geral” (art.16, §2º), o que ocorreu em 23 de novembro de 1995. Por sua vez, a vigência no plano interno verifica-se “doze meses depois em que haja sido registrada sua ratificação” (art.16, §3º). Assim, uma vez ratificada, basta respeitar tais prazos, não podendo depois haver retrocesso.

Em que pese a respeitável interpretação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir caráter de supralegalidade aos diplomas normativos internacionais que disponham sobre direitos humanos e, com isso, fazer com que a legislação infraconstitucional com eles conflitante tenha sua eficácia paralisada, desde a ratificação de tais compromissos os parágrafos primeiro e segundo do artigo 5º da Constituição Federal já permitem, com a devida licença, conferir a tais direitos status constitucional e aplicabilidade imediata, salvo disposições específicas constantes dos tratados, não tendo sentido, regra geral, obrigarem diretamente aos Estados a partir da ratificação e, internamente, deixarem de gerar direitos subjetivos imediatos para os particulares.

            Nesse contexto, não se pode olvidar que o próprio legislador constituinte reformador reconheceu o tratamento diferenciado a ser dado aos tratados e convenções que versem sobre direitos humanos, ao incluir o parágrafo terceiro ao artigo 5º da Constituição Federal, estabelecendo expressamente a possibilidade de, caso aprovados pelo rito próprio das emendas constitucionais (aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, pelo quorum qualificado de três quintos), serem equivalentes àquelas[12].

            Quanto à denúncia da Convenção nº 158 da OIT, questionada no Supremo Tribunal Federal, ou mesmo a respeito da possibilidade de nova apreciação da própria Convenção pelo Congresso Nacional, levando-se em conta o recente encaminhamento do texto pelo Executivo em fevereiro de 2008, resta aguardar tais desfechos, mas sempre cultivando a esperança de que, apesar da pressão de grupos econômicos internos, os direitos fundamentais sejam prestigiados, postos em lugar de destaque nas discussões.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Endereços consultados da internet

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http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1808&id_pagina=1. Consulta em 03/02/2011;

http://www.stf.jus.br;

http://www.tst.jus.br;

Outros

Caderno Economia. Jornal do Comércio, ano 92, número 34, Recife, 03/02/2011;

[1] Conforme notícia veiculada no sítio eletrônico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE na internet, na média dos 12 meses de 2010, a taxa de desocupação ficou em 6,7%, também a menor da série histórica, 1,4 ponto percentual abaixo da média de 2009 (8,1%) e 5,7 pontos percentuais abaixo da média de 2003 (12,4%). O total de trabalhadores com carteira assinada no setor privado em dezembro de 2010 (10,5 milhões) ficou estável em relação a novembro e cresceu 8,1% frente a dezembro de 2009. Esses resultados levaram, na média de 2010, a um recorde na proporção de trabalhadores com carteira (10,2 milhões de pessoas) em relação ao total de ocupados: 46,3%, frente a 44,7% em 2009 e 39,7% em 2003.

[2] As convenções da OIT são normas jurídicas provenientes da Conferência da OIT, que têm por objetivo determinar regras obrigatórias para os Estados que as ratificarem, passando a fazer parte de seu ordenamento jurídico interno (MARTINS, 2002, p.84).

[3] “Art.7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos (...)”.

[4] De acordo com o sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, pediu vistas a Min. Ellen Gracie em sessão plenária de 03/06/2009. Já foram colhidos os votos dos Min. Maurício Correa (Relator) e Carlos Britto, que julgaram procedente em parte a ação para, emprestando ao Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, interpretação conforme o artigo 49, I, da Constituição Federal, determinar que a denúncia da Convenção 158 da OIT condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do que produz a sua eficácia, do Min. Ministro Nelson Jobim, que julgou improcedente a ação e do Min. Joaquim Barbosa, que julgou totalmente procedente a ação direta.

[5] Disponível em http://www.camara.gov.br/sileg/integras/539004.pdf. Consulta em 03/02/2011.

[6] “§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

[7] Baseando-se na doutrina de Robert Alexy, SARLET (2007, p.91) realça também o conteúdo material dos direitos fundamentais. Afirma o autor: “Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).”.

[8] In “Os direitos sociais no processo de integração do MERCOSUL”.

[9] Adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966; aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992.

[10] Adotado pela Assembleia-Geral da Organização dos Estados Americanos, em 17 de novembro de 1988; aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 56, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto nº 3.321, de 30 de dezembro de 1999.

[11] “A importância da Convenção 158 para as relações de trabalho, em todo o mundo, ressalta de seu próprio enunciado. Com efeito, como declarado em seu preâmbulo, foi oportuna sua adoção, em face do quadro atual da economia mundial, caracterizado pela globalização e tendência à flexibilização e desregulamentação de tais relações, o que, inevitavelmente, resulta na rotatividade da mão-de-obra e, face às mudanças tecnológicas, no desemprego, que consideramos o maior problema nesse aspecto da vida social em todos os quadrantes, sob a égide de um regime capitalista de produção, que sob a denominação de neoliberalismo e o pretexto de modernizar as atividades econômicas – tornando-as mais eficientes e aptas a atender à crescente demanda, em termos de quantidade e de qualidade – dá sinais de retorno à sua fase primitiva, chamada de capitalismo selvagem, que gerou a tremenda “questão social”, de triste memória”. (FILHO, 1997, p.98)

[12] Até o momento, apenas a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, promulgada pelo Decreto nº 6.949, de 25/08/09, foram aprovados conforme o procedimento do §3º do art.5º da Constituição Federal.

Elaborado em setembro/2014