Acesso à Justiça e a Obrigatoriedade do Depósito Recursal

RESUMO

O presente artigo compreende uma análise da obrigatoriedade do depósito recursal frente ao exercício do princípio constitucional do amplo acesso à justiça no âmbito trabalhista. Seguiu-se examinando o depósito recursal, seu conceito, os objetivos a serem alcançados por cada corrente que se delimitou a analisar o presente tema, a sistemática de alteração de valores e os aspectos de flexibilização no que concerne ao depósito prévio. Nesse ínterim, foram consideradas as fragilidades estruturais e econômicas e da desigual concorrência pela qual sofrem as microempresas e empresas de pequeno porte, o que nos convence a defender a flexibilização do depósito recursal para este tipo de empreendimento. A crítica ressalta também a tendência em definir o depósito prévio unicamente como garantidor da futura execução, sem levar em conta a constitucionalidade do referido instituto. E desta forma, foi analisado o depósito recursal a luz dos princípios da inafastabilidade de jurisdição e do duplo grau de jurisdição, num verdadeiro embate de princípios. Tendo em vista ainda a modificação introduzida pela Lei Complementar nº 132, de 07 de outubro de 2009, que acrescentou o inciso VII no artigo 3º da Lei nº 1060/50, artigo este que determina os casos de isenção daqueles beneficiários da justiça gratuita, incluindo nesse rol o depósito prévio exigido em lei. Cuida-se ainda da crítica à introdução da Lei 12.275/2010, que institui o depósito recursal em sede de Agravo de Instrumento.  Por último lanço, a presente Monografia tem o intuito de desqualificar a obrigatoriedade do depósito recursal sob o enfoque constitucional do acesso à justiça, alegando ainda a conseqüente inconstitucionalidade do referido instituto, de forma a defender o princípio do duplo grau de jurisdição.

PALAVRAS-CHAVE: DEPÓSITO RECURSAL; ACESSO À JUSTIÇA; JUSTIÇA DO TRABALHO; INCONSTITUCIONALIDADE; DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

                                                                ABSTRACT                             

This monograph includes an analysis of the mandatory appeal deposit against the exercise of the constitutional principle of wide access to labor justice. Initially addressed the historical evolution of the subject access to justice, from the stage of self-protection to the  monopolization of jurisdiction by the state. At this point, there has been greater focus to the concepts of jurisdiction, the criteria for determining competence and the edition of the constitutional amendment number 45/2004, that came to set new powers to the Labour Court. This was followed by examining the appeal bond, his concept, the objectives to be achieved by each current that was limited to examine this issue, the systematic change of values and aspects of flexibility in regard to the previous deposit. In the meantime, we considered the economic structural, the financial weaknesses and the unequal competition in which they suffer the micro and small businesses, which convinces us to defend the flexibility of appeal bond for this type of venture. The criticism also highlights the trend set in the previous deposit only as a guarantor of future performance, without regard to the constitutionality of the institute. And this way, we analyzed the appeal bond to the principles of jurisdiction inafastabilidade and two levels of jurisdiction, a real clash of principles. Especially considering the change introduced by Complementary Law No. 132 of 7 October 2009, which added section VII in Article 3 of Law No. 1060/50, the article which sets out the cases for exemption of those beneficiaries of free legal, including the appeal advance deposit required by law. Attention is also critical to the introduction of Law 12.275/2010 establishing the appeal bond in place of Interlocutory Appeal. This monograph is intended to disqualify the mandatory appeal bond from the standpoint of constitutional access to justice, even claiming the unconstitutionality of that institute in order to defend the principle of the double degree of jurisdiction.

KEYWORDS: mandatory appeal deposit; ACCESS TO JUSTICE, JUSTICE LABOUR; UNCONSTITUTIONALITY; two levels of jurisdiction.

1.      INTRODUÇÃO

O presente artigo compreende uma análise da obrigatoriedade do depósito recursal frente ao exercício do princípio constitucional do amplo acesso à justiça no âmbito trabalhista. Será primeiramente realizada uma observação histórica acerca do desenvolvimento do acesso à justiça, desde a fase da chamada autotutela até a monopolização da jurisdição pelas mãos do Estado.

Será abordado o depósito recursal e suas implicações na esfera processual trabalhista, oferecendo uma visão geral dos pressupostos recursais, demonstrando também os elementos do referido instituto, assim como os entes beneficiados com a isenção concedida pela legislação.

Por derradeiro, restará analisar a possível flexibilização do depósito recursal para as micro e pequenas empresas, e a inovação trazida pela Lei nº 12.275/2010, que instituiu o depósito recursal para o agravo de instrumento.

Tem-se como objetivo demonstrar de forma sucinta os elementos que envolvem o depósito recursal na Justiça do Trabalho, tendo em vista sua natureza jurídica de garantidor da futura execução. Sendo um garantidor, visa-se discutir se poderia ser aplicado como uma condição para levar a apreciação da lide à instância superior, visto que uma vez não realizado, considera-se deserto o recurso. A partir desta constatação, deve ser analisado se a exigência do depósito recursal não constitui afronta ao princípio da ampla defesa, caracterizando-se como cerceamento de defesa.

Há grande discussão em torno do depósito recursal, sendo que para muitos a sua exigência é inconstitucional, por ferir aos princípios da ampla defesa e o duplo grau de jurisdição. A Constituição, em seu artigo 5º, inciso LV, determina que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. E também no artigo 5º, inciso LXXIV, “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

É importante ressaltar que o tema aqui tratado é bastante atual, de forma que nem a doutrina, nem a jurisprudência, encontram-se solidamente pacificadas a respeito do assunto tratado. Por todo o exposto, surgiu o interesse de tratar deste assunto polêmico, o qual será desenvolvido esclarecendo os aspectos relevantes que se destacam na doutrina e na jurisprudência.

Para confecção do presente trabalho, que se trata de uma análise teórico-empírica, foram consultados os acervos bibliográficos existentes no Centro de Ciências Sócias Aplicadas – campus Jacarezinho, bem como bibliografia particular e fontes eletrônicas, disponíveis na internet.

1. ACESSO À JUSTIÇA E JURISDIÇÃO TRABALHISTA

1.1. ACESSO À JUSTIÇA

Cumpre ressaltar inicialmente que nenhum sistema jurídico está imune a críticas, e o Direito Processual do Trabalho não será exceção. Para que possamos dar início ao nosso estudo científico, insta salientar a indagação fundamental inerente ao termo “Acesso à Justiça” que se faz presente no referido tema.

As reformas do processo civil têm levado à transformação do conceito de acesso à justiça, sendo que nos séculos XVIII e XIX a visão do Estado referente ao tema era de passividade, que refletia uma posição extremamente individualista, que conceituava o acesso à justiça como um “direito natural”, não necessitando assim, da efetiva proteção do Estado.

A dificuldade que muitas pessoas tinham de utilizar plenamente a justiça não era preocupação do Estado. Bastava-lhe a mera igualdade formal: o poder judiciário estava à disposição de todos, embora muitos fossem incapazes de alcançar plenamente a justiça e suas instituições. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 9). A posição passiva do Estado foi perdendo espaço com o surgimento de movimentos sociais, como lecionam Mauro Cappelletti e Bryant Garth:

À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical. A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas “declarações de direitos”, típicas dos séculos dezoito e dezenove. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 10).

Os direitos humanos proclamados pela Constituição Francesa de 1946 demandaram a atuação do Estado no sentido de garantir tais direitos a uma parcela cada vez maior da população (CAPPELLETTI,GARTH, 1988, p. 11).

Acesso à justiça, porém, não significa apenas acesso ao judiciário. O Estado deve garantir efetivo acesso à Justiça, por meio de medidas que facilitem a solução dos conflitos de interesse. A Justiça do Trabalho tem como um de seus fundamentos a facilitação do acesso ao judiciário por parte dos empregados, parte mais fraca da relação de trabalho. Todavia, há quem formule severas críticas ao modelo atual. Bezerra (2001) leciona que:

Nos pretórios trabalhistas o mito e a falácia de acesso à justiça tem sido maior que em outros quaisquer. A dispensa de custas ao empregado, o equívoco da interpretação dada ao princípio protetivo do obreiro, a facilidade do ajuizamento das ações, tem contribuído, de para a par, para solidificar uma verdadeira indústria de reclamações irresponsáveis, lides simuladas e outros mecanismos escusos largamente utilizados, como acordos que não condizem com a justiça, nem só os de pequeno valor para quem efetivamente tem direito, premiado pelas próprias e urgentes necessidades, como as celebrados por quem, de fato, nunca trabalhou, através de falsas reclamações, ajuizadas pelo simples fato de não acarretarem quaisquer ônus econômico ou penal para a parte aventureira (BEZERRA, 2001, p. 157-158).

Não se pretende buscar a exclusão das benesses processuais concedidas à parte considerada hipossuficiente. Todavia, é preciso que haja maior aferimento acerca dos direitos e deveres do trabalhador, sem a aplicação de um olhar “vesgo” exclusivamente a favor do empregado, vez que o acesso à justiça não se reduz ao acesso ao processo, devendo ser estendido a todos, sejam pobres ou ricos, poderosos ou débeis socialmente (BEZERRA, 2001, p. 158-158).

Assim, para que a Justiça do Trabalho possa efetivamente cuidar da solução dos conflitos que lhe são encaminhados, uma das sugestões seria, a exemplo do que sucede no processo ordinário, instituir penalidades ou sanções sobre demandas realmente infundadas (DORFMANN, 1995, p. 492).

1.2. ACESSO À JUSTIÇA E O PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO

A título de ilustração, o acesso à justiça está relacionado com outras duas garantias, quais sejam: a possibilidade de que a lesão ou ameaça a direito venha ser apreciada pelo Poder Judiciário, e o auxílio do Estado àqueles que por sua condição de hipossuficiência, não conseguem arcar com os custos de uma demanda, como custas processuais e honorários advocatícios.

Hodiernamente, o Estado proíbe a chamada autotutela, e dessa forma induz o cidadão a procurá-lo para que possa solucionar os conflitos em que estiver envolvido, movimentando o Poder Judiciário. Assim, o real exercício do acesso à justiça cria para o demandante o direito à prestação jurisdicional pelo Estado, e tal direito é reflexo do poder-dever do juiz, consubstanciado na prestação jurisdicional.

Em outras palavras, o legislador não pode instituir obstáculos ao cidadão para que este submeta sua pretensão ao Poder Judiciário, seja após a lesão do direito ou sob a ameaça de lesão.

Além do mais, conforme disposto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, o tema acesso à justiça decorre do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da proteção jurídica, e de outro modo não poderia ser. Em análise feita por Mello (1998), o autor enfatiza a força de um princípio:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério pra sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. [...] Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. (MELLO, 1998, pp.583-584).

Visto a força nuclear de um princípio constitucional, observa-se a disposição consagrada no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal, que determina que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A previsão constitucional foi uma reação a atos arbitrários praticados pela Administração Pública, que aproveitando-se da inexistência de vedação expressa, excluía da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito, seja por meio de Decretos ou Decretos-Lei. O princípio da inafastabilidade da jurisdição apenas ganhou status constitucional com a Carta Magna de 1946. (LENZA, 2007, p. 722). Porém, foi na a Constituição de 1988 que a definição começou a englobar diretamente a proteção de direitos, fossem eles privados, públicos ou transindividuais (LENZA, 2003, p. 133-134).

Há também a preferência segundo a doutrina mais abalizada, a expressão “acesso à ordem jurídica justa” a “acesso à justiça” ou “ao judiciário”, segundo a definição de WATANABE (1988):

A problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso á Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa” (WATANABE, 1988, p. 128).

A inafastabilidade da jurisdição não se confunde com o direito de petição, insculpido no Artigo 5º, XXXIV, “a”, como direito de participação política, conforme salienta Nelson Nery Junior (2000):

Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis. (NERY JUNIOR, 2000, p. 92).

Importante ressaltar que não existe mais no Brasil a chamada “jurisdição condicionada” ou “instância administrativa de curso forçado”, uma exigência introduzida na Constituição de 1967 pela Emenda 7/77, que determinada que antes de recorrer ao Poder Judiciário, o indivíduo percorresse todas as instâncias administrativas. Moraes (2006) afirma que:

Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário. A Constituição Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, uma vez que exclui a permissão, que a Emenda Constitucional no 7 à Constituição anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas, verdadeiro obstáculo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário (MORAES, 2006, p. 97).

Assim, a Constituição Federal de 1988 deu um novo aspecto ao tema em epígrafe, merecedor de louváveis elogios dos operadores do direito em questão.

No contexto acima, pode-se concluir que cabe ao Poder Judiciário apreciar com força definitiva lesão ou ameaça a direito, não possibilitando ao legislador infraconstitucional restringir o acesso do indivíduo ao Poder Judiciário.

Quanto à citada segunda garantia do acesso à justiça apresentada no início, notadamente o inciso LXXIX, artigo 5º da Constituição Federal, estabelece que o “Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Nesse diapasão, importante esclarecer que referido direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos exatos termos do art. 134, caput, da Constituição da República.

A Emenda Constitucional nº. 45/2004, que estabeleceu a chamada Reforma do Judiciário, assegurou e fortaleceu as Defensorias Públicas ao constitucionalizar sua autonomia funcional e administrativa e fixar competência para a proposta orçamentária. (LENZA, 2007, p. 741).

Tal modificação veio colocar Defensoria Pública e Ministério Público em pé de igualdade no que se refere às garantias institucionais.

Ainda sob o enfoque do acesso à justiça, trazemos à baila a título de argumentação, o espinhoso assunto que envolve as chamadas comissões de conciliação prévia, instituto criado pela Lei 9.958/2000.

Referidas comissões, de composição paritária, formadas por representantes dos empregados e empregadores, estabeleceu no art. 625-D da CLT que “qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.”

A crítica repousa na alegação de que referido dispositivo afronta o princípio da inafastabilidade de jurisdição, uma vez que condiciona o ajuizamento da reclamação trabalhista à passagem obrigatória pela Comissão de Conciliação Prévia (SARAIVA, 2007, p. 51).

Nessa toada, temos que ressaltar que o STF, por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.139-7 e 2.160-5, declarou inconstitucional a passagem obrigatória do trabalhador pela Comissão de Conciliação Prévia antes de ajuizar a demanda trabalhista.

Referida discussão ainda foi matéria de interessante artigo jurídico escrito por Luiz Otávio Vincenzi de Agostinho e Paulo Mazzante de Paula, artigo publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF.

2. DEPÓSITO RECURSAL E SUAS IMPLICAÇÕES NA ESFERA PROCESSUAL TRABALHISTA

2.1. DO DEPÓSITO RECURSAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trata-se de assunto que gera muitas divergências, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais, e que merece um cuidado maior em sua análise. O depósito prévio está previsto nos parágrafos do artigo 899 do estatuto consolidado, enquanto as leis 8.177/91 e 8.542/92 acabam tornando-se fundamentos para que a Justiça do Trabalho julgue deserto os recursos interpostos pelos reclamados.

Tal instituto supostamente foi criado para que dois objetivos fossem atingidos: inicialmente, coibir a prática da interposição de recursos com intuito protelatório; bem como para permitir a satisfação do julgado, mesmo que de forma parcial, pois o levantamento do referido depósito em favor do vencedor é ordenado imediatamente, através de despacho do juiz, após a ciência do transito em julgado da decisão (CLT, ART. 899, § 1º).

O TST adota o segundo objetivo, ou seja, a garantia da execução, tanto que editou a Súmula 161 que é clara no sentido de que não sendo a condenação em pecúnia, descabe o depósito de que tratam os § § 1º e 2º do art. 899 da CLT. Nesse sentido é clara a lição do Professor Renato Saraiva:

Impende ressaltar que, conforme já mencionado anteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho editou a IN 27/2005, dispondo sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela EC 45/2004. Nesta esteira, o parágrafo único do art. 2º da instrução normativa em comento estabeleceu que o depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver condenação em pecúnia. (SARAIVA, 2007, p. 260)

Caso a empresa reclamada seja vencida, mesmo parcialmente, faz-se necessário que efetue o depósito, garantindo-se o juízo, não se exigindo o mesmo procedimento por parte do empregado, no caso de eventual recurso. Assim, o depósito prévio só é exigido do empregador que opte por recorrer de uma demanda trabalhista enquanto vencido (SARAIVA, 2007, p. 260).

E para que tal depósito seja efetivado, há que se falar do prazo relacionado ao referido instituto, e assim leciona GIGLIO (2003):

Muito embora a lei exija depósito prévio, isto é, anterior à apresentação do recurso, a jurisprudência vinha tolerando o depósito concomitante, o posterior, desde que dentro ainda do decurso do prazo para recorrer e ate,, numa interpretação criticável pela extensão desfiguradora da exigência legal, que o recorrente comprovasse a efetivação do depósito dentro do referido prazo, ainda que o comprovante somente fosse oferecido, para ser juntado aos autos, depois de esgotado esse prazo.

A lei nº 5.584/70 veio coibir, em parte, essas liberalidades da jurisprudências, fixando que a comprovação do depósito terá que ser feita dentro do prazo para recurso, sob pena de deserção (art. 7º). Assim, não subsiste, na realidade, exigência do depósito prévio: este deve ser feito, mas admite-se que não seja anterior à apresentação do apelo (GIGLIO, 2003).

E, nessa esteira, o TST a publicou a Súmula 245, que prescreve que o depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso. A interposição antecipada deste não prejudica a dilação legal.

E dessa forma, o depósito recursal deixou de ser prévio quanto a sua interposição, mas prévio quanto ao conhecimento recurso. É também necessário ouvir a parte contrária, antes de deferir o levantamento final do depósito, pois de outra forma, não poderiam ser corrigidas eventuais irregularidades processuais que tenham sobrevindo ao processo, inclusive quanto à efetiva formação da coisa julgada, transação etc. (CARRION, 2008, p. 806).

Ainda em sede de argumentação, mesmo que o artigo 769 da CLT possibilite a aplicação do direito processual comum de forma subsidiária ao processo do trabalho, não há que se falar no artigo 511, § 2º do CPC, quando ressalta que a insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier supri-lo no prazo de cinco dias.

Carrion (2008) explica que “preparo” no processo comum, consiste nas despesas devidas ao Estado, custas e despesas de remessa e retorno dos autos à superior instância; diferentemente, o instituto do depósito recursal tem natureza jurídica diversa e que também na sua opinião, está relacionada à garantia da execução, alegando inclusive que assim ficou plasmado na jurisprudência desse instituto, inclusive na Instrução Normativa TST 3/93.

Posto isso, é necessário ressaltar que por meio da Instrução Normativa já referida, entendeu-se não ser devido o depósito recursal quando o juízo já estiver garantido de qualquer outra forma.  E nessa toada, vem a calhar o ensinamento da Lei 9.494/97, artigo 1º-A, com redação dada pela MP. 2.180-35, datada de 24 de agosto de 2001, ampliando a isenção para todas as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais sem impor qualquer exigência. Corroborada logo após também pela Súmula 4 do TST, transcrevendo que as pessoas jurídicas de direito público não estão sujeitas a prévio pagamento de custas, nem a depósito da importância da condenação para o processamento de recurso na Justiça do Trabalho.

Quanto à forma do depósito, é evidente que este não pode ser aceito como válido em conta bancária à disposição do juízo que não renda correção monetária (CARRION, 2008, p. 806).

Ainda no que concerne à forma de realização do depósito, veio a Súmula 165 do TST disciplinar que se o mesmo for depositado fora da conta vinculada do trabalhador desde que feito na sede do Juízo, ou a realizado na conta vinculada do trabalhador, apesar de fora da sede do Juízo, uma vez que permaneça à disposição deste, não vem a impedir o conhecimento do apelo (TST – Súmula 165).

Questão interessante é a que envolve os dissídios coletivos, pois nesse caso não é exigido depósito prévio para que seja admitido o recurso, pois a natureza jurídica da sentença é sempre constitutiva ou declaratória, e nunca condenatória. E dessa maneira entende Leite (2008):

Advirta-se que o depósito recursal só é devido se a sentença condenatória impuser ao vencido obrigação de caráter pecuniário. A contrario sensu, isto é, tratando-se de sentença meramente declaratória ou constitutiva, bem como condenatória, quando a esta última, desde que a obrigação não seja de dar ou pagar quantia certa, não há falar em depósito recursal. Nesse sentido, a súmula n. 161 do TST:

DEPÓSITO. CONDENAÇÃO A PAGAMENTO EM PECÚNIA. Se não há condenação a pagamento em pecúnia, descabe o depósito de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 8999 da CLT. Ex-prejulgado n. 39.

Outro ponto importante que merece atenção é que a massa falida não está sujeita ao pagamento de custas nem ao depósito recursal, entendimento manifestado pela Súmula 86 do TST e que a partir dela conseguimos enxergar certa flexibilização envolvendo a corrente que define o depósito recursal como garantia do juízo. A preocupação com a situação econômico-financeira do empregador começa a ficar evidente também, e isso será mostrado mais adiante no presente trabalho.

Por outro lado, esse mesmo benefício referido no parágrafo anterior não é estendido às empresas em liquidação extrajudicial, estabelecendo a mesma Súmula a obrigatoriedade do recolhimento das custas e depósito recursal.

É necessário ressaltar que o instituto em comento está alinhado também com a ação rescisória, determinando que o empregador vencido realize o devido pagamento do depósito recursal, sob pena do recurso não ser admitido. Nessa toada, cabe aqui destacar as seguintes súmulas e orientações jurisprudenciais, com redação dada pela Res. 129/2005, DJ 20.04.2005:

Súm. 86 do TST – DESERÇÃO. MASSA FALIDA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.

Súm. 128 do TST – DEPÓSITO RECURSAL. I – É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integramente, em relação a casa novo recurso interposto, sob de deserção . Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. II – Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. III – Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide

OJ 140 DA SDI-I/TST – DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS – DIFERENÇA ÍNFIMA – DESERÇÃO – OCORRÊNCIA. Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao quantum devido seja ínfima, referente a centavos.

Pra que possamos dar continuidade no presente trabalho, é necessário antes de tudo demonstrarmos a primeira corrente de que trata o depósito recursal exclusivamente como meio de garantia do juízo para o pagamento de futura execução a ser movida pelo empregado. Inclusive o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho já enfrentou o debate relacionado à constitucionalidade do instituto, como se vê do seguinte julgado:

O artigo 899 da CLT vincula o conhecimento do recurso ao prévio depósito da condenação. Trata-se de garantia de juízo e não de taxa judiciária. A existência de condições para a utilização dos recursos não configura ofensa ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Não garantindo o juízo, verifica-se a deserção do recurso ordinário. Embargos providos (TST. ERR 22734/91 – AC. SDI 835/95 – Rel. Min. José Luiz Vasconcellos – j. 30.3.95 – DJ 4.8.95 – p. 22827).

E essa opinião é compartilhada por Leite (2008):

Para nós, não há falar em inconstitucionalidade do art. 899 da CLT, uma vez que o duplo grau de jurisdição não é princípio absoluto, nem está previsto expressamente na Constituição, já que esta admite até mesmo a existência de instância única (CF, art. 102, III). Doutra parte, o depósito recursal constitui mera garantia, evitando, assim, a interposição temerária ou procrastinatória de recursos. Ressalta-se, por oportuno, que a exigência do depósito consagra, substancialmente, o princípio da isonomia real, sabido que o empregador é, via de regra, economicamente superior ao empregado (LEITE, 2008).

Nessa esteira, no que concerne ao depósito recursal, há uma tendência em enquadrar a utilização de recursos como instrumento jurídico, em sua maioria, como meio eminentemente protelatório, o que tem resultado em uma insuportável carga de trabalho para o Judiciário Trabalhista.

Isso tem feito com que a Justiça Trabalhista, já morosa por natureza, se torne ainda mais lenta. E em se tratando de verbas comumente caracterizadas por seu aspecto alimentar, a preocupação é ainda maior.

2.2. DOS VALORES DO DEPÓSITO RECURSAL

Levando em consideração que o depósito prévio é uma garantia do juízo e um pressuposto recursal que, caso não efetivado, vem a implicar a deserção do recurso, pergunta-se, qual o valor do depósito?

Em princípio, duas teses explicam o procedimento para que seja alcançando o valor do referido depósito. E as duas correntes são explicadas pelo Professor Amauri Mascaro do Nascimento, vejamos:

Uma é a do depósito complementar significando que em cada novo recurso o recorrente terá de complementar o valor já depositado até o limite fixado pela lei, ficando liberado, atingido este, de novos depósitos ou complementações por ter alcançado o teto fixado pela lei. Outra é a do depósito integral, segundo a qual o recorrente terá de depositar não a simples diferença do quantum já efetivado, mas, ao contrário, a integralidade do valor previsto para os depósitos sucessivos e assim por diante até que complete não os limites fixados pela lei mas a totalidade do valor fixado para cada tipo de recurso e em cada um deles, até completar a condenação. (NASCIMENTO, 2009, p. 613-614).

Nessa toada, cabe ressaltar que os valores atribuídos ao depósito recursal atualmente são de R$ 5.889,50 (cinco mil, oitocentos e oitenta e nove reais e cinquenta centavos), no caso de interposição de Recurso Ordinário; R$ 11.779,02 (onze mil, setecentos e setenta e nove reais e dois centavos), no caso interposição de Recurso de Revista, Embargos e Recurso Extraordinário; R$ 11.779,02 (onze mil, setecentos e setenta e nove reais e dois centavos), no caso de interposição em Ação Rescisória e o montante de 50% do depósito do qual o Agravo de Instrumento se dedica a destrancar, como já mencionado anteriormente.

Insta salientar, a Orientação Jurisprudencial 140 da SDI-1 do TST, nos seguintes termos:

DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. DIFERENÇA ÍNFIMA. DESERÇÃO. OCORRÊNCIA (nova redação, DJ 20.4.2005) Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao “quantum” devido seja ínfima, referente a centavos (TST/SDI-1 OJ 140).

Assim, observa-se que a jurisprudência trabalhista considera o depósito recursal com condição para o conhecimento do recurso, julgando-o deserto caso o depósito seja apenas parcial, mesmo que faltem apenas centavos. Até aqui foi abordado o depósito recursal e suas implicações na esfera processual trabalhista, para que a seguir possam ser abordados, especificamente, os entendimentos e as conseqüências práticas do depósito prévio recursal.

2.3. DEPÓSITO RECURSAL COMO GARANTIA DA EXECUÇÃO

Sobre a finalidade do depósito recursal como garantia do juízo, Bastos (2010) leciona que:

O depósito recursal é destinado à parte vencedora no processo que é beneficiada com condenação pecuniária, ainda que submetida a condição resolutiva de eventual reversão da condenação, em sede de reexame do julgado. Por isso, a sua natureza jurídica é de garantia do juízo de futura execução em favor da parte credora, fundamentada na presunção de veracidade da sentença ‘a quo’, então proferida. Em razão da sua finalidade, somente é devido em casos de decisão condenatória ou executória em pecúnia, ainda que tal valor seja líquido ou arbitrado. Assim reiterou o TST, com a edição da Súmula 161. (BASTOS, 2010)

Tal corrente é majoritária nos tribunais trabalhistas brasileiros, como pode ser observado em diversos julgados, como por exemplo, o proferido pela 5º Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do AIRR – 530/2007-020-03-40.5, nos termos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITO RECURSAL. DISPENSA. IMPOSSIBILIDADE - O depósito recursal destina-se a garantir a execução. Assim, considera-se deserto o recurso quando a parte não efetua o depósito do valor recursal, nas formas e prazos legais, porque se trata de pressuposto de admissibilidade do recurso. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST. Processo: TST-AIRR-530/2007-020-03-40.5 Data de Julgamento: 10/09/2008, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 26/09/2008).

Durante muito tempo, a justiça trabalhista manteve o entendimento de que o recorrente reclamado que fosse beneficiário da justiça gratuita, era obrigado a efetuar o depósito recursal, tendo em vista seu caráter de garantia do juízo e não de despesa processual. Dessa forma, eventual impossibilidade financeira não teria o condão de afastar a exigência do pagamento do depósito recursal. No mesmo sentido reza o seguinte precedente do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA PESSOA FÍSICA. ALCANCE. DESERÇÃO. As isenções asseguradas pela Lei 1.060/90 não abrangem o depósito recursal, uma vez que este não detêm a natureza de taxa ou emolumento judicial, mas de garantia de juízo recursal, nos termos do item I da Instrução Normativa 3/93 do TST. Assim, nega-se provimento ao Agravo de Instrumento quando demonstrado que o Recurso de Revista efetivamente encontrava-se deserto em face da falta de depósito recursal. Ac. 5.ª Turma - PROC. N.º TST-AIRR-1.981/2003-032-15-40.0. Relator Min. BRITO PEREIRA, DJ - 01/12/2006).

A lei complementar nº 132/2009 inseriu o inciso VII no art. 3º da Lei nº 1.060/50, incluindo a isenção do depósito recursal aos beneficiários da assistência judiciária gratuita:

a assistência judiciária compreende as seguintes isenções:

(...)

VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Diante do exposto, cabe analisarmos a situação do empregado sucumbido em uma eventual demanda trabalhista. Há posicionamentos divergentes quanto a sua obrigatoriedade. Embora seja raro o reclamante sofrer uma condenação pecuniária, ela pode ocorrer no caso de reconvenção por parte do reclamado. Nestes casos, se sucumbente, teria o reclamante que fazer o depósito recursal. Todavia, a 4º Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento AIRR – 755682/2001.5 assim decidiu:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERÇÃO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL PELO RECLAMANTE-RECONVINDO CONDENADO EM PECÚNIA. Ante a possível afronta ao art. 5º, II, da Constituição Federal e aos parágrafos 1º e 4º do art. 899 Consolidado, de se autorizar o trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento provido RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL PELO RECLAMANTE-RECONVINDO CONDENADO EM PECÚNIA. A exigência de depósito recursal, nos termos do artigo 899, § 1º, da CLT, para admissibilidade do recurso de ordinário interposto pelo reclamante mesmo que tenha sido, em virtude de reconvenção, condenado ao pagamento de certa quantia, viola o art. 5º, II, da Constituição Federal e os parágrafos 1º e 4º do art. 899 Consolidado. Recurso de revista conhecido e provido” (TST. Processo: AIRR – 755682/2001.5 Data de Julgamento: 29/03/2006, Relatora Ministra: Maria Doralice Novaes, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 05.05.06).

Assim, o reclamante condenado ao pagamento de quantia ao reclamado pode apelar sem efetuar o depósito recursal. Porém, havia ainda aqueles defendiam a exigência do depósito recursal mesmo para o empregado sucumbido.

Tal ônus estaria embasado na própria natureza do depósito recursal, ou seja, a finalidade de garantir o juízo, não ressalvando qualquer das partes. Sendo o reclamante condenado ao pagamento de quantia certa, seria lógico que ele também fosse obrigado ao recolhimento do depósito recursal.

Seguindo tal pensamento, vem a calhar a decisão da 3º Turma do Colendo TST em julgamento do RR nº 578.694/1999.0, afirmando que se o recorrente é empregado condenado em reconvenção, estará ele obrigado à realização do depósito recursal:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO - EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL POR PARTE DO EMPREGADO CONDENADO EM RECONVENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. A reconvenção é a ação proposta pelo réu (reconvinte) contra o autor (reconvindo) no mesmo processo por este instaurado contra aquele. Ainda que tratada pelo Código como modalidade de resposta do réu, a reconvenção é verdadeira ação, distinta da originária, com a qual há de ser conexa ou com o fundamento da defesa (art. 315, caput, do CPC). O depósito recursal é pressuposto extrínseco para a admissibilidade de recurso em que haja condenação, como dispõe o § 1º do art. 899 da CLT. Já que -compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores- (art. 114 da constituição da República), e não exclusivamente ação de empregado contra empregador, tanto empregado como empregador podem ser condenados ao pagamento de determinado valor. Esta Corte, ao interpretar o art. 8º da Lei nº 8.542, de 23/12/1992, que trata do depósito para recurso nas ações na Justiça do Trabalho, consagrou que o depósito - não tem natureza jurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido ou arbitrado-. Declaração de deserção de recurso sem violação dos incisos XXXV e LXXIV da Constituição da República. Recurso de Revista não conhecido” (TST. Processo: RR - 578694-78.1999.5.10.5555 Data de Julgamento: 23/10/2002, Redator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 22/11/2002).

Assim, diante do exposto, devemos analisar com perspicácia a situação, pois se para o empregado sucumbido já existe divergência quanto à obrigatoriedade ou não do depósito recursal, mais desafiante será mostrar as correntes predominantes em relação ao empregador vencido na demanda trabalhista; matéria que será desenvolvida mais adiante.

2.4. DEPÓSITO RECURSAL E O AGRAVO DE INSTRUMENTO – A INOVAÇÃO DA LEI N 12.275/2010

Em meio à discussão sobre a constitucionalidade ou não do instituto do depósito recursal, eis que surge amplamente divulgada nos meios de comunicação uma nova alteração da CLT disciplinando o referido depósito também para o Agravo de Instrumento. A alteração é resultante da Lei 12.275 de 29 de junho de 2010, publicada em 30 de junho de 2010 e possuindo vacatio legis de 45 dias.

A referida lei tem como pressuposto de admissibilidade do agravo de instrumento o recolhimento de do valor referente à metade do recurso que se pretende destrancar.

Nesse sentido, foi alterado o artigo 897, §5º, I da CLT e acrescentado o §7º ao art. 899 do mesmo diploma, criando novo depósito recursal como requisito de admissibilidade do agravo de instrumento na esfera trabalhista. Dessa forma, é necessário o pagamento de 50% do valor do depósito do recurso que se pretende destrancar.

Importante frisar que surge com a alteração legislativa mais um ônus para o jurisdicionado, no caso específico, o reclamado, que quiser, como um direito seu, agravar de instrumento contra despacho que denegou seguimento ao seu recurso, como previsto na lei (art. 897, alínea “b”).

A início de debate, verifica-se a necessidade de expor com clareza as alterações relativas ao depósito recursal em relação ao Agravo de Instrumento, dessa forma, esboçamos o quadro comparativo abaixo:

Inciso I do § 5º do art. 897

Inciso I do § 5º do art. 897

I – obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, da petição inicial, da contestação, da decisão originária, da comprovação do depósito recursal e do recolhimento das custas;

§ 5...

I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, da petição inicial, da contestação, da decisão originária, do depósito recursal referente ao recurso que se pretende destrancar, da comprovação do recolhimento das custas e do depósito recursal a que se refere o § 7º do art. 899 desta Consolidação;....... "

Art. 2º O art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 7º:

"Art. 899...........

§ 7º No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar."

Quadro 1 – Diferenças entre o texto antigo e atual do Inciso I, § 5º. Do Art. 897 da CLT

A despeito da alteração legislativa, observa-se o enfrentamento de opiniões a respeito da novação legislativa, como se pode observar até mesmo através das discussões que envolveram o Projeto de Lei 5.468/2009, gênese da Lei em comento, do Deputado Regis de Oliveira (PSC-SP).

De um lado, os deputados que defenderam a exigência do depósito recursal para o Agravo de Instrumento, e assim foi o pensamento do relator do projeto na CCJ da Câmara, o deputado Flavio Dino quando assevera que “por ser um recurso livre de depósito recursal, o Agravo de Instrumento na Justiça do Trabalho constitui via fácil de protelar o andamento do processo”.

O relator ainda utilizou dados estatísticos, concluindo que no ano de 2008, dos Agravos de Instrumentos que foram julgados pela Justiça do Trabalho, 95% foram julgados desprovidos, o que viria demonstrar a quantidade de processos que não teriam condições de prosseguimento e são interpostos apenas com intenção protelatória.

Por outro lado, há o entendimento vencido, mas que merece aqui ser ressaltado, já que segue a linha de pensamento do presente trabalho, isto é, que tal entendimento prejudica o livre acesso ao judiciário, e que é inquinado, portanto, em vício de constitucionalidade. Nesse sentido, merece atenção a manifestação do Deputado Paulo Maluf, quando assevera:

Como se sabe, o recurso de Agravo de Instrumento, na Justiça do Trabalho, tem finalidade única: o destrancamento de recurso que teve seguimento denegado, pelo próprio juízo recorrido ou, em decisão monocrática, pelo relator do processo no órgão que deveria julgá-lo.

Esta característica do recurso de Agravo na Justiça do Trabalho já deixa transparecer, de forma clara, o primeiro princípio constitucional violado pelo texto do projeto: o princípio da razoabilidade.

Não é razoável a exigência de depósito recursal para interposição de recurso que busca, única e exclusivamente, fazer com que o colegiado competente cumpra o seu mister institucional, qual seja, julgar o recurso que fora trancado, após a efetivação de depósito recursal exigido para sua interposição.

Posto isso, somos chamados a pensar, seria razoável pagarmos duas vezes para se obter um único julgamento?

Cabe ainda dizer que referida alteração legislativa entra em choque direto com a garantia do acesso à justiça, prescrito no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República, que determina “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Igualmente, afeta substancialmente o duplo grau de jurisdição.

3. ABORDAGEM CRÍTICA ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO DEPÓSITO RECURSAL

Inegavelmente, é crescente o entendimento que prega a inconstitucionalidade da exigência do depósito recursal, pois vem a criar um empecilho ao direito de recorrer.

Destaca-se que desde as Constituições das democracias mais antigas, tais como a Constituição dos Estados Unidos e a da França, assim como a Magna Carta do Rei João Sem Terra, de 1215, são estabelecidas garantias como o princípio de igualdade de todos perante a lei e do acesso à justiça. Assim, por exemplo, a Constituição Francesa de 4 de outubro de 1958 diz no artigo 2º que a República "garante a igualdade diante da lei de todos os cidadãos sem distinção de origem, de raça ou de religião". Aliás, a divisa da República Francesa, que vem da Revolução de 1789, tem três palavras: "liberdade, igualdade, fraternidade". (SILVA, LIMA, 2010).

O principio do acesso à justiça fez-se presente em diversos ordenamentos constitucionais, albergando o direito de recorrer de qualquer decisão de 1º grau. Dessa forma, os princípios do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição entram em choque direto com a exigência de depósito recursal, instituído segundo Lima e Silva (2010) por uma lei “extravagante e inconstitucional que veio a ser, em 1968, durante o governo militar, enxertado no texto da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de 1943.” (2010). E acrescentam que:

Esta exigência de depósito, nos recursos apresentados por réus em processos trabalhistas não só é flagrantemente inconstitucional, ao ferir o direito de defesa, o direito de recorrer e o direito à obtenção de um pronunciamento de um segundo grau (duplo grau de jurisdição). É também flagrantemente injusta, inviabilizando o direito de recorrer dos médios e pequenos empresários, dos reclamados pessoas físicas, dos réus empregadores domésticos, das empresas equivocadamente apresentadas como reclamadas ou ligadas às reclamadas. Impor um tratamento desigual a fim de se garantir uma possível igualdade, é partir de uma visão errônea de que todo aquele que é vencido, num primeiro momento, visa apenas burlar a legislação ou prejudicar o vencedor (SILVA, LIMA, 2010).

E nesse sentido, o Supremo inclusive já tem reformulado seu posicionamento no que concerne a exigência do depósito recursal em matéria de reanálise de decisões em matéria tributária, e nesse sentido foi o pronunciamento do voto do Ministro Eros Grau, no RE 389.383-1/SP quando relatou a máxima fascista “solve et repete”, isto é, pague e depois reclame.

Ainda no que tange à obrigatoriedade do depósito recursal na Justiça Trabalhista, a crítica maior é analisada sob o enfoque da violação do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição pela exigência do depósito prévio.

Duas vertentes tentam explicar o Principio acima: a primeira delas reforça que o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição encontra-se insculpido no Artigo 5º, inciso LV da Constituição da República e em sentido oposto a segunda corrente que alega que tal princípio não está albergado diretamente na Constituição Federal, e que não passa de mera “regra de organização judiciária” (LEITE, 2007, p. 633).

Há ainda uma corrente intermediária, a qual é adotada por Humberto Theodoro Junior, Cândido Rangel Dinamarco e analisada também por Antônio Carlos Araújo Cintra, in verbis:

O duplo grau de jurisdição é, assim, acolhido pela generalidade dos sistemas processuais contemporâneos, inclusive pelo brasileiro. O princípio não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós, dede a República; mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos da jurisdição (art. 102, inc. II; art. 105, inc. II; art. 108, inc. II), prevendo, expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (v.g., art. 93, inc. III). Ademais, o Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organização judiciária prevêem e disciplinam o duplo grau de jurisdição.

Caso há, porém, em que inexiste o duplo grau de jurisdição: assim, v.g., nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal, especificada no art. 102, inc. I, da Constituição. Mas trata-se de exceções constitucionais ao princípio, também constitucional. A Lei Maior pode excepcionar às suas próprias regras. (DINAMARCO, 1990, p. 78).

Por outro lado, Eduardo Saad, um dos defensores explícitos da inconstitucionalidade do depósito recursal, afirma que a atual Constituição ainda não vigorava quando da instituição do depósito recursal e que dessa maneira, o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição ainda não era elevado à categoria de garantia constitucional. Nesse sentido relaciona a origem do instituto com o referido princípio nas cartas constitucionais:

Quando se instituiu, pela primeira vez, o depósito recursal – em 1943 – a Constituição de 1937, então em vigor, não assegurava ao cidadão o duplo grau de jurisdição.

De conseguinte, nessa época, não se poderia dizer que o depósito se constituía em óbice ao exercício de um direito inexistente, no plano constitucional. De outra parte, a objeção de que o depósito, para garantia da execução de uma sentença, era inadmissível.

Posteriormente, as Constituições de 1946 (§ 25 do art. 141 e art. 122) e a Emenda 1/69 (§ 15 do art. 153) não silenciaram quanto ao duplo grau de jurisdição.

A Carta de 1988, no inciso LV do art. 5º, reporta-se a esse princípio de modo expresso: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Esse direito fundamental do cidadão, para ser exercido, não é nem pode ser condicionado a qualquer depósito para garantia do juízo recursal.

Já aqui se vislumbra o vício da inconstitucionalidade da norma emanada da Lei nº 8.542/92. (SAAD, 2004, p. 786)

De outra banda, Carlos Henrique Bezerra Leite defende a constitucionalidade do depósito recursal, alegando inclusive que o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição não deve ser considerado Princípio Constitucional e que referido instituto consagra na verdade o princípio da isonomia real, conforme ensinamento:

Com o advento da Constituição Federal de 1988, alguns autores manifestaram-se pela inconstitucionalidade do depósito recursal prévio, sob o argumento de que ele impede o exercício do amplo direito de defesa com os meios e recursos a ela inerentes.

Para nós, não há falar em inconstitucionalidade do art. 899 da CLT, uma vez que o duplo grau de jurisdição não é princípio absoluto, nem está previsto expressamente na Constituição, já que esta admite até mesmo a existência de instância única (CF, art. 102, III). Doutra parte, o depósito recursal constitui mera garantia do juízo, evitando, assim, a interposição temerária ou procrastinatória de recursos. Ressalte-se, por oportuno, que a exigência do depósito consagra, substancialmente, o princípio da isonomia real, sabido que o empregador é, via de regra, economicamente superior ao empregado. (LEITE, 2007, PP 671-672).

Por meio dos entendimentos acima transcritos, conclui-se que a constitucionalidade ou não do depósito recursal da Justiça do Trabalho está intimamente ligada ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, mais especificamente se o referido princípio está alçado à categoria de princípio constitucional. E de forma bastante objetiva, Caroline Tupinambá se refere ao dilema celeridade versus certeza:

Neste tema também reside ponto nevrálgico dos maiores dilemas da processualística: o binômio celeridade versus certeza. O Princípio em análise não é propriamente uma garantia constitucional, mas apresenta potencial para atropelar direitos que o são. (...) De um lado, a necessidade de cognição satisfatória e, de outro lado, a brevidade na solução da lide. Por isso é que o duplo grau de jurisdição está sobre reanálise. (TUPINAMBÁ, 2006, p. 338)

Não basta apenas celeridade. É preciso que o Poder Judiciário venha a satisfazer os valores de Justiça, entregando em tempo razoável dentro de um processo eficiente. Assim leciona Santos (2007):

Sou naturalmente, a favor de uma justiça rápida. A celeridade de resposta do sistema judicial à procura que lhe é dirigida é, também, uma componente essencial de sua qualidade...Mas, é evidente que, do ponto de vista de uma revolução democrática de justiça, não basta rapidez. É necessária, acima de tudo, uma justiça cidadã. (SANTOS, 2007, p. 24).

Resta-nos concluir que a incerteza dos doutrinadores, que se reflete inclusive no entendimento dos tribunais trabalhistas, continuará até que seja dada uma interpretação definitiva sobre a natureza do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

3.1. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 132/2009

Importante frisar que a assistência judiciária gratuita está prevista na Lei nº 1.060/1950 e 7.115/1983, assim como consagrado tal instituto também no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988. Com a publicação da Lei nº 7.115/1983, houve significativa alteração no modo de se comprovar quem não teria condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou da sua família.

Isso porque antes tal situação financeira era comprovada por atestado fornecido pela autoridade local do Ministério Público do Trabalho ou até mesmo pelo Delegado de Polícia, prática esta até hoje requerida em diversas delegacias desse país. Tal situação estava prevista na Lei nº 5.584/1970.

Entretanto, o art. 1º da Lei nº 7.115/83 determina agora que o atestado de pobreza deve ser realizado de próprio punho pelo interessado ou por procurador com poderes específicos, sob as penas da lei, na própria petição inicial, declarando que não tem condições de arcar com a demanda sem prejuízo do próprio sustento ou da sua família. Além disso, o art. 4º da Lei 1.060/1950 com redação dada pela Lei 7.510/1986, dispõe que:

Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogados, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Assim sendo, demonstrado aquele que pode vir a requerer os benefícios da assistência judiciária gratuita, é necessário demonstrar qual a situação do empregador beneficiário do instituto citado e que acaba sucumbido na demanda em sede de primeiro grau, consequentemente tendo que arcar com o depósito recursal para que seu recurso não seja considerado deserto.

Os tribunais e inclusive o próprio TST vinham decidindo que as isenções asseguradas pelo art. 3º da Lei nº 1.060/1950 não poderiam abranger o depósito recursal, e nessa toada citamos o processo TST-E-RR-1871/2004-064-02-00, em sede de decisão da SBDI-I, sujo relator foi o Ministro João Batista Brito Pereira, publicada em 05/09/2008, nesse sentido:

As isenções asseguradas pela Lei nº 1.060/1950, não abrangem o depósito recursal, uma vez que este não detém natureza de taxa ou emolumento judicial, mas de garantia de juízo, com vistas à execução, nos termos do art. 899, § 1º, da CLT e da Instrução Normativa nº. 3/93, item I, do TST. Assim, embora concedida a assistência judiciária ao empregador, este benefício não alcança o depósito recursal.

Tal interpretação mostra-se totalmente equivocada sob a égide constitucional, isto porque estatui o art. 5º, inciso XXXV, que “A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.

Mesmo com todos esses argumentos, precisou o legislador corrigir tal interpretação com a promulgação da Lei Complementar nº 132, de 2009, que regulamenta a Defensoria Pública da União e dá outras providências.

Inicialmente, referida Lei Complementar só despertaria interesse mesmo aos defensores públicos da União. Mas o que ocorre de fato é que o art. 17 da lei em questão fez a adequada alteração na Lei 1.060/50, acrescentando o inciso VII ao artigo 3º da lei.

Por conseqüência, determina o citado inciso VII do artigo 3º da Lei 1060/50, que os beneficiários da Justiça gratuita, estarão isentos de efetuar qualquer depósito prévio exigido em lei, para interposição de recurso e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Desta feita, vislumbramos efervescentes debates em torno da aludida alteração, pois muitos ainda relutam em estender a isenção do benefício da assistência judiciária gratuita em relação ao depósito recursal. Isso acontece devido a natureza de garantia da execução do depósito prévio.

Assim sendo, deve ser feita uma ponderação de valores, sendo que de um lado há o interesse privado do credor em ver seu crédito assegurado, e de outro lado, a ampla defesa e o contraditório, princípios fundamentais assegurados pela Carta Magna de 1988.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, ficou evidenciado que nenhum sistema jurídico está imune a críticas, e que o direito processual do trabalho não será a exceção; desta feita, verifica-se que as transformações do processo civil têm levado a transformação do conceito de acesso à justiça. Nos séculos XVIII e XIX, o Estado não se fazia presente quanto à efetiva proteção do jurisdicional do indivíduo.

Entretanto, denotou-se felizmente, no decorrer da transformação radical pela qual o conceito de direitos humanos sofreu, que à medida que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter coletivo, as sociedades modernas deixaram para traz aquela visão individualista dos direitos.

Se outrora, imperava a distância do Estado perante àquele que buscava a sua proteção efetiva, hodiernamente, observa-se que o Estado busca compor os litígios, por mais que a real efetividade ainda esteja longe de ser alcançada.

Demais a mais, a atuação objetiva do Estado repercutiu de forma positiva, visto que a sua atuação foi mesmo necessária para o devido gozo dos direitos sociais básicos do ser humano e acesso à justiça nunca significou apenas acesso ao judiciário.

Outrossim, ficou consignado que o legislador não pode instituir obstáculos ao cidadão para que este possa submeter sua pretensão ao Poder Judiciário, isto quando vier a ter seu direito lesado, ou ainda sob a ameaça de vir a tê-lo.

O acesso à justiça foi devidamente relacionado com o princípio da inafastabilidade de jurisdição, ressaltando os artigos constitucionais relevantes do presente tema. Cuidou-se ainda, do conceito de jurisdição e repartição de competência, inclusive, enfocando a modificação trazida pela Emenda Constitucional 45/2004 que alterou substancialmente o art. 114 da Constituição Federal.

No que toca à segunda seção, pôde-se constatar os pressupostos recursais subjetivos e objetivos. Em seguida, foi oferecida uma visão pormenorizada do depósito recursal, criado com o objetivo de atingir duas finalidades: coibir a prática de interposição de recursos com intuito protelatório, a par ainda de permitir a satisfação do julgado, ainda que parcial, de forma a garantir a execução.

No decorrer do segundo capítulo, foram trazidos os parâmetros de atualização dos valores do depósito recursal. Ademais, observou-se o depósito recursal com a finalidade de garantir a execução, posição esta adotada por corrente tradicionalista, que revela o instituto do depósito recursal como garantidor da execução, excluindo o mesmo de qualquer tipo de isenção, mesmo que o apelante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Nesse diapasão, foi constada ainda a modificação trazida pela Lei Complementar 132/2009, que estabeleceu no art. 3º da Lei nº 1.060, o inciso VII, incluindo a isenção do depósito prévio para os beneficiários da assistência judiciária gratuita.

Demais disso, nesse ensejo, foi analisado o caso das micro e pequenas empresas, que além de sofrerem com os efeitos da globalização, sofrem com o recolhimento do depósito recursal, efeito bastante danoso no que tange ao fluxo de caixa das empresas.

Nesta mesma seção, cuidou-se de trazer uma crítica à introdução da Lei 12.275/2010 no ordenamento jurídico, lei esta que institui o depósito recursal em sede de agravo de instrumento.

Por fim, na última seção do presente trabalho, constata-se inegavelmente, o crescente entendimento que se esforça no sentido de declarar a inconstitucionalidade da exigência do depósito recursal, instituto que vem a criar um empecilho ao direito de recorrer. Por derradeiro, quais os sujeitos que estão obrigados ao pagamento do depósito recursal, ressaltando também a nova competência da Justiça do Trabalho decorrente da modificação do art. 114 da CF/88 por meio da EC nº 45/2004.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995.

BASTOS, Maria Fernanda Tapioca. Possibilidades de flexibilização do depósito recursal como meio de promover tratamento jurídico diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2575, 20 jul. 2010. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2010.

BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso à justiça: um problema ético-social no plano da realização do direito. Rio de Janeiro. Renovar, 2001.

BNDES. Carta Circular nº. 64/2002, de 14/10/2002. Disponível em http://www.bndes.gov.br/produtos/download/02cc64.pdf, acesso em 21/06/2008.

BRASIL – Tribunal Regional do Trabalho  da 15ª Região – AIRO 00257-2003-087-15-01-6 – (41144/2004) – 1ª T. – Relª Juíza Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho – DOESP 28.10.2004. acesso em: 20/09/2010.

BRASIL – Tribunal Superior do Trabalho – Recurso de Revista nº 728010/2001.0 – 2º Turma – Relator Ministro José Luciano de Castilho Pereira. acesso em: 20/09/2010.

BRASIL. Código Civil. Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organizadora Anne Joyce Angher. São Paulo: Editora Rideel, 2010.

BRASIL. Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9841.htm.>  Acesso em 01.04.2010.

CÂMARA DOS DEPUTADOS, Projeto de Lei nº. 5.468-B, de 2009. Disponível em: www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=667846, acesso em 14/10/2010.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARNELUTTI, Francesco, Instituições  do Processo Civil. Trad. Adrian Sotero de Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das lei do trabalho. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26ª. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2001.

CHAYES. “The Role of the Judge in Public Law Litigation. (O papel do Juiz nos conflitos de Direito Público). In: Harvard Law Review, v. 90, 1976.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Bookseller, 1988.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 7ª Ed., S. Paulo, Revista dos tribunais, 1990.

DINAMARCO, Cândido Rangel et alii. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo. 4 ed. Malheiros, 2004.

DORFMANN, Fernando Noal: O abuso no exercício do direito de ação na Justiça do Trabalho. In: “Revista LTR”. Ano 59, Abr./1995.

GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. São Paulo, Saraiva, 2003.

GÓIS, Luiz Marcelo Figueiras de. “Princípio da Isonomia do Empregador” In. Síntese, Porto Alegre, n. 181, jul/04.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000.

LENZA, Pedro. direito constitucional esquematizado – 11. Ed. Rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora Método, mar./2007.

LENZA, Pedro. teoria geral da ação pública, rt, 2003.

LEYSER, Maria Fátima Vaquero Ramalho. Competência nas Ações Coletivas. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 19, ago./nov. 1997

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo: Ed. LTr, 2001.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTR, 2008.

LIMA, Alex Sandro de; SILVA, Floriano Correa Vaz. A exigência do depósito recursal trabalhista. 20/08/2009. Disponível em http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1905, acesso em 20/10/2010.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27 edição. São Paulo. Editora Atlas, 2007.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil.  Campinas. 2 Ed. Millennium, 1998.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. – São Paulo : Malheiros, 1998.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos arts. 1o à 5o da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998.

MORAES, ALEXANDRE DE. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6 ed. atualizada até a EC n.º 52/06 – São Paulo: Atlas, 2006.

MARCATO, Antonio Carlos. Breves considerações sobre jurisdição e competência. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: . Acesso em: 12 nov. 2010.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24ª. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2009.

NERY Jr., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6º ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. São Paulo. 4ª. Ed. LTr, 2004.

SANTOS, Boaventura de. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez. 2007.

SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Método, 2007.

SEBRAE. Fatores Condicionantes e Taxas de Sobrevivência e Mortalidade das Micro e Pequenas Empresas no Brasil 2003–2005. Brasília : Sebrae, 2007

SEBRAE. Fatores Condicionantes e Taxas de Sobrevivência e Mortalidade das Micro e Pequenas Empresas no Brasil | 2003–2005

TAVARES, André Ramos. Elementos para uma Teoria Geral dos Princípios na perspectiva Constitucional. In: LEITE, George Salomão (org.). Dos Princípios Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2003.

TUPINAMBÁ, Caroline, A competência da Justiça do Trabalho à Luz da Reforma Constitucional. Rio de Janeiro. Forense, 2006.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito processual Civil, 18a ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro, Forense, 1996.

WATANABE, K. , Acesso à justiça e sociedade moderna, in : GRINOVER, A.P. (Coord.), Participação e Processo, p. 128. WATANABE, Kazuo: Acesso à Justiça e sociedade moderna. In: “Participação e Processo”. SP: Revista dos Tribunais, 1988.

Elaborado em setembro/2010