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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 17 de outubro de 2019

Uma análise sobre a visão de Hans Kelsen: justiça, norma e sistema

 

Bárbara Carvalho de Moura

 

INTRODUÇÃO

Esse artigo busca apresentar a visão de Hans Kelsen sobre alguns temas jurídicos, sendo estes a Justiça, a Norma e o Sistema utilizando nesse estudo suas obras O problema da justiça e a Teoria pura do direito.

Quanto a suas obras, a Teoria pura do direito, considerada sua mais famosa produção, teve sua primeira edição lançada em 1933. Em suas edições seguintes, a obra foi aumentada, contudo, permaneceu com suas ideias principais pouco alteradas. Ou seja, permaneceu isolando o direito da moral e retirando da ciência do direito a influência de outras ciências.

A obra O problema da justiça foi publicada em 1960 e permaneceu buscando isolar o direito da moral.

Nesse estudo, o tema da Justiça será analisado sob a perspectiva da obra O problema da justiça em seu capítulo I. O tema da Norma e do Sistema serão vislumbrados segundo os ensinamentos da obra Teoria pura do direito, nos capítulos I e III, respectivamente, que tratam do Direito e Natureza e do Direito e Ciência.

 

1. A JUSTIÇA PARA KELSEN

Hans Kelsen em sua obra “O Problema da Justiça” questiona o que seria a justiça abordando cinco teorias: 1) que a justiça está relacionada a felicidade, ou seja, todos individualmente deveriam buscar a justiça para que a felicidade fosse alcançada; 2) a justiça está atrelada as emoções de quem realiza o julgamento; 3) a sociedade que define o que seria a justiça, por meio do que é aceito socialmente e do que será considerado justo ou injusto; 4) a justiça como um dever-ser; e 5) a lei define o que é certo ou errado e o que deve ser empregado a quem transgredir a lei, sendo assim, a justiça é a definição por meio da lei de qual será a punição de quem violou determinada norma.

Considera que para que uma decisão seja justa ela deve estar conforme a lei, pois só assim terá seu fundamento de validade. O indivíduo por meio de suas condutas justas demonstra sua virtude e estará constantemente tendo suas atitudes reguladas pelas normas. Ou seja, uma conduta social justa estará permitida na norma e uma conduta social injusta estará contrariando determinada norma.

A conduta social de um indivíduo é justa quando corresponde a uma norma que prescreve essa conduta, isto é, que a põe como devida e, assim, constitui o valor justiça. A conduta social de um indivíduo é injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada conduta. A justiça de um indivíduo é a justiça da sua conduta social; e a justiça da sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui o valor justiça e, neste sentido, ser justa. Podemos designar esta norma como norma da justiça.[1]

Afirma existirem dois tipos de normas, a norma do direito positivo que está relacionada diretamente ao direito positivo, e a norma de justiça que descreve comportamentos do homem que levarão a criação de uma norma.

Cabe ressaltar que, tanto a norma do direito positivo, quanto a norma de justiça, não podem se contradizer. Caso uma norma esteja contradizendo a outra, está estará sendo injusta e não poderá ser considerada válida.

(...) avaliamos uma norma através de outra norma e, por essa via, elaboramos um juízo segundo o qual a norma do direito positivo é justa quando corresponde à norma de justiça – na medida em que estatui o que a norma de justiça prescreve – ou segundo o qual ela é injusta quando não corresponde à norma de justiça – na medida em que estatui o contrário do que a norma de justiça prescreve.[2]

Em face de uma norma de justiça pressuposta como válida não pode ser considerada válida uma norma de direito positivo que a contradiga e, inversamente, em face de uma norma do direito positivo pressuposta como válida não pode ser considerada válida uma norma de justiça que a contrarie.[3]

As normas de justiça se subdividem em metafísicas que vão além do conhecimento humano, ou seja, o homem não é capaz de desvendá-las por experiências; e racionais que são compreendidas pela razão humana, são criadas por atos humanos no mundo da experiência.

Kelsen considera que para se tomar uma decisão justa, é necessário avaliar o caso concreto e que não seria justo aplicar uma norma geral a um caso específico sem analisá-lo em seus detalhes.

Uma norma é geral quando tem validade não apenas num caso singular – como a norma individual -, mas vale para um número de casos iguais que não pode ser determinado de antemão, quer dizer, deve ser observada ou aplicada num número indeterminado de casos. Sob este aspecto, ela é análoga ao conceito abstrato. Não obstante, a norma geral não pode ser identificada com o conceito abstrato, como por vezes se faz.[4]

Ademais, analisa a estrutura lógica do silogismo normativo e do silogismo teórico, afirma que em ambos a norma geral expressa na premissa maior será a validade da conclusão, na qual está a premissa menor. Contudo, a diferença entre os dois é que no silogismo teórico, tanto a premissa maior quanto a conclusão são proposições de dever-ser e a premissa menor é um juízo de realidade; já no silogismo normativo, as três proposições são juízos de realidade.

A diferença entre o silogismo normativo e o teórico consiste apenas em que naquele a premissa maior, tal como a conclusão, é uma proposição de dever-ser, ao passo que neste todas as três proposições são proposições ou juízos de realidade.[5]

Aponta como regra de ouro a frase “não faças aos outros o que não queres que te façam a ti”, ou seja, o tratamento que despendemos aos outros deve ser o mesmo que esperamos receber dos outros. Caso todos os homens seguissem a regra de ouro, poderíamos alcançar a harmonia na sociedade, contudo, isso não é uma certeza, tendo em vista, que o comportamento que uma pessoa tolera que façam a ela, pode não ser tolerado por outra pessoa.

Se a regra de ouro é tomada literalmente, se cada pessoa deve tratar as outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer dizer, se para a justificação de uma ordem social é decisivo um critério subjetivo, então não é possível a moral nem ordem jurídica. Se a regra de ouro, de conformidade com a sua intenção, deve funcionar como norma fundamental de uma ordem social, então tem sem dúvida de ser entendida como a norma que manda tratar os outros, não como efetivamente queremos nós próprios ser tratados, mas como devemos querer nós próprios ser tratados, isto é: como devemos ser tratados, segundo uma norma geral aplicável não só a nós próprios como também a todos os demais.[6]

Destaca que o imperativo categórico de Kant é bem semelhante a sua regra de ouro, pois no imperativo categórico Kant defende “age sempre de tal modo que a máxima do teu agir possa por ti ser querida como lei universal”. Dessa forma, ao universalizarmos nossas condutas, imaginando que todos poderiam realizá-las, refletimos se elas ainda poderiam ser possíveis ou se ao universalizarmos percebemos que estás se tornam impossíveis de serem praticadas.

Este imperativo não é propriamente pensado como uma norma de justiça, mas como um princípio geral e supremo da moral no qual está contido o princípio da justiça.[7]

Aqui, “máxima” é a regra segundo a qual o homem quer efetivamente agir, segundo a qual se propõe ou se predispõe a agir, é a “lei universal”, a norma geral segundo a qual ele deve agir. Se, efetivamente, como parece ser o caso, segundo a fórmula citada, se tratasse de saber se nós podemos querer que aquilo que nos propomos a nós próprios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal, então o imperativo categórico não conduziria necessariamente a uma atuação moralmente boa. Com efeito, um homem pode de fato querer de toda e qualquer máxima que ela se transforme numa lei universal.[8]

 

2. A NORMA PARA KELSEN

Hans Kelsen, em sua obra considera como uma teoria pura, porque descreve apenas o direito e exclui o que não se encontra nele, sendo assim, remove a psicologia, a sociologia, a ética e as teorias políticas, evitando o sincretismo metodológico.

Aponta o significa subjetivo e objetivo de um ato, considerando que o significa subjetivo nem sempre será igual ao objetivo, ou seja, o significado subjetivo de um ato nem sempre expressa o significado da lei. Como a norma confere um significado legal ao ato, ela serve de esquema de interpretação. Dessa forma, existe um contrato entre comerciantes pois isso está previsto no Código Civil.

A palavra dever é usada para conceder um significado normativo de um ato direcionado pelo comportamento de outros, contendo um comando, uma permissão e uma autorização.

Aquele que ordena ou confere o poder de agir, quer, aquele a quem o comando é dirigido, ou a quem a autorização ou o poder de agir é conferido, deve. Desta forma o verbo “dever” é aqui empregado com uma significação mais ampla que a usual.[9]

Além disso, faz uma diferença entre normas e atos de vontade. Norma é um dever, mas o ato de vontade é um ser, assim, o resultado de minha vontade não necessariamente significa que o outro deverá agir de tal forma. Ou seja, o fato de eu querer algo não significa que deverá ser assim. Essa diferença impossibilita que o dever seja reduzido a um ser. A norma se torna válida se ela se torna um dever e não um ser.

Neste ponto importa salientar que a norma, como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser.[10]

Existe ainda a distinção entre validade de uma norma e sua eficácia. A eficácia de uma norma, revela o grau de força representado por ela, o quanto as pessoas a levam em conta ou não. Toda norma para ter seu caráter de validade, deve possuir um grau mínimo de eficácia. Aponta que a validade da norma ocorre em determinado tempo e espaço, podendo retroativamente anular a validade de uma norma anterior.

Relativamente ao domínio da validade temporal de uma norma positiva, devem distinguir-se o período de tempo posterior e o período de tempo anterior ao estabelecimento da norma. Em geral, as normas referem-se apenas a condutas futuras. No entanto, podem referir-se também a condutas passadas. Assim, uma norma jurídica, que liga à produção de determinado fato um ato coercitivo como sanção, pode determinar que um indivíduo que tenha adotado determinada conduta, antes ainda de a norma jurídica ser editada, seja punido - e desta forma tal conduta vem a ser qualificada como delito.[11]

Recompensas e punições são trabalhados em termos de eficácia para manutenção da validade de ordem social. Sanções são essenciais para o ordenamento. A norma necessita de coercibilidade para sua eficácia.

 

3. O SISTEMA PARA KELSEN

Kelsen  em sua obra diferencia o caráter estático e dinâmico da teoria do direito. Aponta que a teoria estática relaciona-se as normas legais vigentes. Por sua vez, a teoria dinâmica representa os atos de produção e aplicação do direito.

A primeira tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, o Direito no seu momento estático; a outra tem por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado, o Direito no seu movimento. Deve, no entanto, observar-se, a propósito, que este mesmo processo e, por sua vez, regulado pelo Direito. E, com efeito, uma característica muito significativa do Direito o ele regular a sua própria produção e aplicação.[12]

Por consequência, não se criam atos legais sem um processo que orienta-se pelas leis criadas, ou seja, a constituição. 

A produção das normas jurídicas gerais, isto é, o processo legislativo, é regulado pela Constituição, e as leis formais ou processuais, por seu turno, tomam à sua conta regular a aplicação das leis materiais pelos tribunais e autoridades administrativas.[13]

Aponta as proposições jurídicas são diferentes das normas jurídicas estas são feitas pelos órgãos jurídicos e deveram ser seguidas por todos, por serem comandos imperativos, assim como permissões e atribuições de competência ou de poder. Já as proposições são juízos hipotéticos sob certas condições devem ocorrer certas consequências.

Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica - nacional ou internacional - dada ao conhecimento jurídico, sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamentO, devem intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamentO determinadas. As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos, pois também são permissões e atribuições de poder ou competência.[14]

Diferencia normas legais e sentenças do direito, a ciência do direito pode determinar o direito fazendo uso das normas criadas, mas não pode prever os comportamentos, contudo, isso não quer dizer que as sentenças da lei formuladas pela ciência do direito sejam simples repetições das normas legais criadas por uma autoridade legal.

Aponta que a ciência jurídica não pode prescrever nada, a autoridade jurídica que por meio das normas gerais ou individuais que pode prescrever, a ciência jurídica apenas descreve o Direito.

A ciência jurídica, porém, apenas pode descrever o Direito; ela não pode, como o Direito produzido pela autoridade jurídica (através de normas gerais ou individuais), prescrever seja o que for. Nenhum jurista pode negar a distinção essencial que existe entre uma lei publicada no jornal oficial e um comentário jurídico a essa lei, entre o código penal e um tratado de Direito penal.[15]

A ciência do direito considera o caráter dinâmico da lei. Assim as sentenças do direito não assumem o significado autorizativo da norma legal, possuem um caráter de julgamento permanecendo como uma descrição objetiva.

Não se pode confundir o método utilizado pelas ciências naturais com o método da ciência jurídica - como ciência social – afinal, um juiz ao decidir não pode basear sua decisão numa relação de causa e efeito e sim conforme um ordenamento jurídico no qual os atos legais são imputados ao respectivos comportamentos. Ele não verifica a causalidade do fato, mas sim a normatização legal do fato. Dessa forma, a ciência do direito tem uma base legal e não causal.

Somente quando a sociedade é entendida como uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza, só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural. Somente na medida em que o Direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si pode ele, como fenômeno social, ser distinguido da natureza, e pode a ciência jurídica, como ciência social, ser separada da ciência da natureza.[16]

Sendo assim, a conduta do homens é regida pelo princípio da imputação que é diferente da causalidade. De acordo com Kelsen, a civilização primitiva foi regida pelo princípio da imputação, e dessa forma, o principio da causalidade seria originado por uma civilização posterior mais avançada. Após um tempo o principio da causalidade da espaço as ciências da natureza.

É mais do que provável que o primitivo ainda não explicasse os fenômenos naturais segundo o princípio da causalidade. Este princípio, como princípio fundamental da ciência natural, é, como ela mesma, aquisição de uma civilização relativamente avançada. O homem primitivo interpreta os fatos que apreende através dos seus sentidos segundo os mesmos princípios que determinam as relações com os seus semelhantes, designadamente, segundo normas sociais.[17]

A moderna ciência da natureza é o resultado de uma emancipação da interpretação social da natureza, isto é, do animismo. Numa fórmula um tanto paradoxal, poder-se-ia dizer que, no começo da evolução, durante o período animístico da humanidade, apenas houve sociedade (como ordem normativa), e que a natureza, como ordem causal, somente foi criada pela ciência, depois de esta se ter libertado do animismo. O instrumento daquela emancipação é o princípio da causalidade.[18]

A Teoria Pura do direito abstém-se de qualquer influência religiosa ou política propondo-se como ciência. Relacionando-se o direito com o dever ser e não com o ser. A teoria pura todavia não  é regida pela ciência da natureza mas sim da imputação. Esta teoria da imputação liberta o homem da indeterminação causal ou concepções metafísicas ou representações religiosas, assumimos assim nossa responsabilidade pelos nossos próprios atos. Sendo assim, o individuo é livre porque alguém lhe imputou uma sanção por seu comportamento.

Precisamente através desta sua tendência antiideológica se revela a Teoria Pura do Direito como verdadeira ciência do Direito. Com efeito, a ciência tem, como conhecimento, a intenção imanente de desvendar o seu objeto.[19]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Kelsen busca achar no direito uma base universal, uma dimensão integrada e científica do direito, para que tenha uma validade objetiva assim como as ciências naturais, como a lei da física que é universalizável.

O estudo puro do direito deveria ocorrer sem nenhuma influência e contaminação externa dando assim ao direito uma conotação de ciência. Para isso, se faz necessário isolar o método científico e analisá-lo isento.

Sua teoria tem como categorias o Ser (Sein) e o Dever Ser (Sollen), ou seja, distingue o fenômeno jurídico do não jurídico, podemos citar como exemplos de fenômenos não jurídicos: a cultura, a sociologia, a religião, a metafísica, a antropologia, entre outras.

Sendo assim, o jurista deve partir da norma jurídica dada para chegar a própria norma jurídica, ou seja, a norma jurídica deve ser o início e o fim do ordenamento jurídico, não devendo o jurista questionar valores axiológicos que antecederam a elaboração.

A validade da norma está ligada a sua elaboração e ao cumprimento das formalidades impostas a um determinado ordenamento jurídico, sendo que, essa validade não tem a ver com a concepção de certo ou errado. Não se analisa juízo de valores para que a norma seja considerada válida.

O ponto de apoio de todo o sistema jurídico está na hierarquia das normas. Um ordenamento jurídico deve ser válido, tendo suas normas escalonadas, existindo no seu ápice a norma mãe, maior e fundamental, a Constituição. As normas inferiores estão em maior quantidade, na base da pirâmide e são mais específicas.

Por sua vez, quanto mais no ápice da pirâmide se encontra a norma, mais genérica é a norma. As normas inferiores tem como condição de validade não contrariarem as superiores. Sendo, assim, as normas jurídicas tem o sentido objetivo de dever-ser por fundamentarem-se em outra norma e não na vontade de quem as criou. Caso, derivassem da vontade, teriam um sentido de dever-ser subjetivo.

 

BIBLIOGRÁFIA

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999 (Capítulo I – Direito e Natureza).

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999 (Capítulo III – Direito e Ciência).

MATOS, Andityas. Folha do acadêmico. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/para-compreender-a-teoria-pura-do-direito-de-hans-kelsen/869, acesso em: 01.jun.2017. Disponível em: >, acesso em: 02.jun.2017. Disponível em: <http://www.cienciashumanas.com.br/resumo_artigo_6496/artigo_sobre_teoria_pura_do_direito>, acesso em: 02.jun.2017.

 

NOTAS:

[1] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 3.

[2] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.5.

[3] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.5-6

[4] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.12

[5] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.14.

[6] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.20-21.

[7] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 21

[8] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.21-22.

[9] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.4.

[10] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.4.

[11] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.9.

[12] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.50.

[13] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.50.

[14] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.51.

[15] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.52.

[16] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.54.

[17] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.58.

[18] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.59-60.

[19] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.75.

Data da conclusão/última revisão: 5/7/2017

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Bárbara Carvalho de Moura

Graduanda em Direito.

Inserido em 23/04/2018

Parte integrante da Edição no 1524

Código da publicação: 4564

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

MOURA, Bárbara Carvalho de. Uma análise sobre a visão de Hans Kelsen: justiça, norma e sistemaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1524. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/4564/uma-analise-visao-hans-kelsen-justica-norma-sistema> Acesso em: 17  out. 2019.

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