Direito da moda: a indústria da moda e o direito de propriedade intelectual

RESUMO

A indústria da moda tem se desenvolvido e ganhado grande relevância na sociedade atual e o mercado que dela decorre torna-se cada vez mais atrativo e competitivo. A cada ano, profissionais do ramo colocam em prática ideias inovadoras, criando coleções e desenhos exclusivos, que se tornam desejados e movimentam um mercado global. Diante dessa importância, existe a necessidade de pensar sobre o direito da moda e compreender melhor o instituto da propriedade intelectual e suas implicações. Nota-se que se trata de uma nova área jurídica, ainda em crescimento, capaz de oferecer novos horizontes e sanar diversos problemas que apenas o meio jurídico seria capaz de resolver. O resultado deste estudo poderá servir de base para outras pesquisas, não se limitando, contudo, a estudos acadêmicos, pois, tais informações, dizem respeito a um fenômeno que interessa a todos, tendo em vista que os profissionais ligados a este ramo de negócio, muitas vezes, desconhecem as proteções, previstas em leis, aplicáveis a estes bens imateriais e materiais.

PALAVRAS-CHAVE: MODA, DIREITO, PROPRIEDADE INTELECTUAL.

ABSTRACT

The fashion industry has developed and gained great relevance in todays society and the market that follows from it becomes increasingly attractive and competitive. Each year, industry professionals put innovative ideas into practice, creating unique collections and designs that become desired and drive a global market. Given this importance, there is a need to think about fashion law and to better understand the intellectual property institute and its implications. It is noted that this is a new legal area, still in growth, capable of offering new horizons and healing various problems that only the legal environment would be able to solve. The result of this study may serve as a basis for other research, but not limited to academic studies, since such information refers to a phenomenon that is of interest to everyone, since professionals working in this area of ​​business, they are often unaware of the protections provided for by law applicable to these intangible and material goods.

KEY-WORDS: FASHION, LAW, INTELLECTUAL PROPERTY.

INTRODUÇÃO

A indústria da moda tem se desenvolvido e ganhado grande relevância na sociedade atual e o mercado que dela decorre torna-se cada vez mais atrativo e competitivo. A cada ano, profissionais do ramo colocam em prática ideias inovadoras, criando coleções e desenhos exclusivos, que se tornam desejados e movimentam um mercado global. Diante dessa importância, existe a necessidade de pensar sobre o direito da moda e compreender melhor o instituto da propriedade intelectual e suas implicações.

Considerando que, apesar da notória importância do direito da moda na atualidade, o referido ramo jurídico ainda carece de legislações específicas, bem como de construções doutrinárias e jurisprudenciais, levantam-se as seguintes questões: Como caracterizar o direito da moda em um contexto histórico-social? Quais as possibilidades de proteção das criações de moda apresentadas pelo direito brasileiro atual? Como ocorreria a aplicação das normas de direito autoral e de propriedade industrial às criações de moda? Quais os efeitos da proteção autoral e de propriedade industrial conferida aos artigos de moda?

A vestimenta já esteve ligada à mera proteção do corpo, a aspectos morais e a divisões sociais. Todavia, as implicações legais da questão da moda apareceram somente durante o período revolucionário, na França, estabelecendo as bases modernas do direito do autor francês. A França, como berço da proteção da moda, encontra-se à frente de países como Brasil, prevendo uma dupla proteção, tanto pelo direito autoral, como pelo desenho industrial.

Desta feita, as hipóteses para resolução de tais questões-problemas, no que se refere principalmente às possibilidades de proteção das criações de moda apresentadas pelo direito brasileiro, também se encontrariam tanto no âmbito do direito autoral quanto no âmbito do direito de propriedade industrial. Parte-se do pressuposto de que a viabilidade de cada tutela deverá ser considerada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, no qual um design de moda protegido como desenho industrial pode vir a obter proteção autoral, se tiver alto nível de esforço criativo e forte aspecto artístico.

O objetivo básico da presente pesquisa é a partir da análise e estudo do direito de propriedade intelectual, examinar as possibilidades de proteção das criações de moda pela legislação brasileira, fomentando a discussão sobre o direito da moda.

O resultado deste estudo poderá servir de base para outras pesquisas, não se limitando, contudo, a estudos acadêmicos, pois, tais informações, dizem respeito a um fenômeno de importância global.

1. CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO DA MODA EM UM CONTEXTO HISTÓRICO-SOCIAL

A moda faz parte da própria construção social e possui reflexo em várias áreas do conhecimento. A vestimenta já esteve ligada à mera proteção do corpo, a aspectos morais e a divisões sociais.

O direito da moda envolve “todas as questões passíveis de surgir ao longo do processo produtivo e da comercialização de um artigo fashion, começando com a ideia original do designer até chegar ao consumidor final” (BARREIRA, 2014, p. 13).

Todavia, o presente trabalho se restringirá a discussão sobre o direito de propriedade intelectual, por se tratar de um assunto relativamente novo e devido à falta de regulamentação e divergências, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, a respeito do tema, quando se torna necessário solucionar conflitos nessa seara.

A elevação da moda pode ser relacionada ao movimento de reivindicação renascentista, inaugurado nos séculos XV e XVI, pelos pintores, escultores e arquitetos. Conforme expõe Lipovetsky (2009), no início de sua história ocidental, a moda era uma política de Estado, definida pelo legislador. A intenção, normalmente, era refrear o luxo para as classes sociais que não representavam o poder econômico.

A era moderna valorizou as frivolidades, elevando a moda à posição de arte sublime e tornando o fútil um elemento primordial, semelhante às ocupações tradicionalmente nobres. Com os novos valores morais, a ideologia individualista glorificava o humano, permitindo o prazer e o desejo de elevar-se e destacar-se do comum.

As implicações legais da questão da moda apareceram durante o período revolucionário, entre 1791 e 1793, na França, momento em que começava uma trajetória histórica inovadora, estabelecendo as bases modernas do direito do autor francês.

Lipovetsky (2009) explica que, a alta costura transformou a moda, antes conservadora, uniforme e acentuada apenas nos detalhes, em uma nova organização, onde o modelista passou a ter liberdade em suas criações. A partir de então, o costureiro começou a se impor como um “artista de luxo”. Como as de um pintor, suas obras passaram a ser assinadas e protegidas por lei.

No começo do século XX, a moda passou a definir, sobretudo, os “códigos de comportamento”. Tal como o direito que, desde sua origem, foi construído com base nos valores da sociedade, crenças e concepções de vida, a moda adquiriu nuances próprias das sociedades onde teve seu início.

Atualmente, a indústria da moda tem se desenvolvido e ganhado grande relevância na sociedade. A cada ano, profissionais do ramo colocam em prática ideias inovadoras, criando coleções e desenhos exclusivos, que se tornam desejados e movimentam um mercado global. Todavia, sem a devida proteção jurídica, as criações de moda perdem-se na saída da fábrica ou atelier. Diante dessa importância, existe a necessidade de pensar sobre o direito da moda.

Dessa forma, a moda foi conquistada - ainda que não de modo extremista e destruidor - através da lógica moderna da revolução, com suas descontinuidades e efemeridades, excomunhões e rivalidades, e lutas de tendências inerentes ao mundo dos criadores, se tornando um objeto a ser mostrado, analisado e registrado como manifestação estética.

1.1  Caráter funcional e caráter estético

O vestuário surgiu como uma necessidade de proteção do corpo, mas com o passar do tempo se configurou como um diferenciador social.

Conforme expressa Laís Helena Horta Maia:

A moda equipara-se à Arte na medida em que traz uma forma de interpretação do momento histórico vivido pela sociedade de maneira muito própria, refletindo a situação cultural, econômica e política vigente, da mesma forma que a pintura e a literatura, por exemplo. (MAIA, 2009, p. 14).

Logo, se inicialmente o vestuário somente possuía um caráter funcional de proteção, com o desenvolvimento histórico e as mudanças no comportamento humano, tornou-se um meio de exprimir a personalidade e posição social do indivíduo.

Segundo Daniela Cristina Alves Santana:

O conceito de moda, como sequência de variações constantes de caráter coercitivo, é utilizado pelas ciências sociais em dois sentidos, sendo primeiro mais amplo, abarcando as transformações periódicas nos diversos setores da atividade social, na política, na religião, na  ciência e na estética, limitando-se o segundo apenas às transformações ocorridas no vestuário. (SANTANA, 2007, p. 30).

Atualmente, as criações de moda não se resumem a seu caráter funcional, pois, além da utilidade, o que lhes aumentam o valor é a originalidade e criatividade empregada, separando o simples consumo e da apreciação pela arte.

1.2  O sistema da moda

A moda é um sistema que acompanha o vestuário e o tempo, como afirma Erika Palomino (2003). Ela atende não só as necessidades de vestir do dia-a-dia, mas de afirmação pessoal, em um contexto político social. De acordo com Malcolm Barnard, “a moda e a indumentária podem ser as formas mais significativas pelas quais são construídas, experimentadas e compreendidas as relações sociais entre as pessoas”. (BARNARD, 2003, p. 24).

O ato de vestir pode ser entendido como um ato de comunicação. As mensagens transmitidas são selecionadas de acordo com o estilo pessoal e logo, tanto a comunicação quanto a moda, podem ser consideradas fenômenos culturais.

O traje, com tantas possibilidades de uso, principalmente na sociedade contemporânea, que atribui um peso significativo à imagem, pode ser entendido como um sistema de significação revelador de caráter simbólico e como uma forma particular de codificação de informação, adquirindo, assim, uma grande importância. (CASTILHO, 2004, p. 135).

O ser humano, ao mesmo tempo em que tenta preservar um senso de identidade própria, tem a necessidade de se sentir pertencente a um grupo. A moda possibilita esse pertencimento, na medida em que divide um grupo de outro e expressa ideias, sentimentos e valores comuns no interior de um mesmo grupo. “As pessoas parecem precisar ser ao mesmo tempo sociáveis e individualistas, e a moda e a indumentária são formas pelas quais esse complexo conjunto de desejos e exigências pode ser negociado”. (MALCOLM, 2003, p. 29).

A moda, ao mesmo tempo em que é um instrumento de integração entre pessoas, funciona como indicação de diferenças sociais, podendo simular um status não existente. Na sociedade burguesa, na medida em que o estilo dos setores dominantes acaba sendo imitado pelos outros grupos, aquele se modifica para “recompor sinais de hierarquia social” (DO CARMO, 2001, p. 192).

Os primeiros pensadores que se dedicaram ao assunto - Spencer, Veblen, Simmel, por exemplo - identificaram os dois movimentos que estão na base do funcionamento da moda: a "imitação" (ou querer parecer igual, na tentativa de ganhar status ou pertencer ao grupo) e a "diferenciação" (ou querer ser diferente, atitude própria dos líderes que lançam novas modas, ou de contestação ao grupo). Identificar-se e diferenciar-se: é o jogo permanente entre esses dois polos antagônicos e complementares que define os fenômenos da moda. (CALDAS, 1999, p. 33).

Na cultura ocidental antiga, as tendências e estilos vinham de dentro de espaços grandiosos para as ruas, enquanto hoje acontece o contrário, e a “cultura das ruas” tornou-se crucial, como afirma Ted Polhemus (1994).

No final dos anos 40, surgiu em Paris, o prêt-à-porter. Tal como explica Do Carmo (2011), anteriormente, somente a alta-costura ditava as tendências, monopolizando a inovação. Por esse mesmo motivo, ela acabou contribuindo para o gosto, de todas as classes, pela frivolidade.

Todavia, no início dos anos 50, o crescimento de grupos de jovens organizados em torno de um ideal e acompanhados de certa independência financeira e liberdade com relação à sociedade e família, acaba por criar uma preocupação, existente até hoje, em relação ao vestuário. O traje se torna o principal produto de consumo dos jovens, que estão sempre preocupados em se autoafirmar através da imagem. Por esse motivo, a indústria da moda, como explica Do Carmo (2011), busca reproduzir quase que instantaneamente, a preços acessíveis, as peças da moda de “classes superiores”.

O prêt-à-porter, na tentativa de unir indústria e moda, encontra nas ruas também uma fonte de inspiração, valorizando a novidade e os estilos. Todavia, o estilo das ruas e a moda são polos opostos e é mais do que o preço, de acordo com Polhemus (1994), que distingue um artigo genuíno de sua reinterpretação na moda, mas o contexto, que transforma um emblema da identidade da subcultura em algo que qualquer um pode adquirir.

Na década de 60, a roupa assume uma grande importância a partir do momento em que está vinculada a visibilidade de uma identidade social e cultural. “Com a ruptura das convenções, a moda ganhou audácia e provocou uma verdadeira inversão nos modos de comportamento” (DO CARMO, 2001, p. 199).

Durante a ditadura, no Brasil, havia uma tentativa dos estudantes de construir uma vida alternativa, sustentada pela utopia de transformar globalmente a ordem social. O início dos anos 80 foi marcado por uma “transição incompleta”, como cita Abramo (1994), da ditadura para um estado de direito – democracia, combinado com uma intensificação da mídia e consumo e uma crise econômica e de valores.

Nesse período, diminui a tensão e rejeição em relação à indústria cultural e nascem grupos que vão construir um estilo próprio. “Há uma apropriação e reapropriação recíprocas entre jovens e indústria cultural” (ABRAMO, 1994, p. 54). A indústria cultural padroniza os estilos, diluindo os significados originais dos grupos juvenis, e transformando-os em produtos de moda, para diversos segmentos da população. Ao mesmo tempo, os grupos juvenis inovam e criam a partir de referências fornecidas pela indústria cultural. A indústria, então, capta, reproduz e divulga esses produtos.

Como foram batizadas na década de 1980, as “tribos urbanas” passaram a “usar a moda para sinalizar que pertenciam a um grupo”. Na medida em que os anos 90 passavam, via-se aquilo que Ted Polhemus (1994) denominou como “supermercado de estilos”.

Atualmente, com a globalização e a informação, as pessoas se encontram ansiosas por novidades. A sociedade se tornou mais rápida e as mudanças constantes multiplicaram o sistema de significação e representação cultural da moda (HALL, 2006).

2.         DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL

A denominação propriedade intelectual surgiu no final do século XVIII no contexto da Revolução Francesa. Nesse quadro, assumiu-se que o direito do autor não seria considerado mais como um privilégio, mas como uma propriedade (ASCENSÃO, 2008).

Assim explica José Oliveira Ascensão (2008, p. 87):

A Revolução Francesa foi em grande parte gerada pelos homens da pena; e sendo a revolução proprietarista, por excelência, não admira que neste domínio favorável, o interesse dos autores ficam acautelados sob um novo rótulo.

Influenciado pelo pensamento clássico, o direito do autor nasceu, nesse cenário, para recompensar a criatividade e originalidade não só no aspecto moral, mas também patrimonial. Todavia, a situação econômica e social acabou por alterar a perspectiva artesanal da obra, associando, o direito do autor a setores da economia.

Atualmente, o direito de propriedade intelectual trata-se do conjunto de direitos oriundos de bens imateriais, que resultam da atividade criativa do gênio humano. Tais direitos são garantidos através de um conjunto de normas que possibilitam ao autor de determinada obra exercer toda a propriedade daquilo que criou.

Segundo a Convenção da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), é a “soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, às invenções em todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico”.

Conforme discorre Laís Helena Horta Maia (2009), a propriedade intelectual abrange direitos da personalidade e direitos intelectuais. Os direitos de personalidade são aqueles referentes ao indivíduo em si, abrangendo direito à vida, a honra, à imagem, entre outros. Já os direitos intelectuais referem-se às relações de uma pessoa com suas criações imateriais, ou seja, com a concretização de uma ideia nova pelo intelecto humano.

Nesse norte, os direitos intelectuais incidem sobre as criações do gênio humano tanto puramente funcionais como simplesmente estéticas.

São eles o direito autoral, que trata da estética e se aproxima do sentimento artístico do Homem, e a propriedade industrial, que visa proteger as criações que tem fins econômicos, utilização doméstica, e objetivos práticos e econômicos. (MAIA, 2009, p. 20).

Assim, a propriedade intelectual é um gênero que compreende tanto o direito industrial (direito do inventor – protege uma técnica) quanto o direito autoral (direito do autor – protege uma obra em si).

Conforme explica Newton Silveira (2011, p. 6):

A criatividade do homem se exerce ora no campo da técnica, ora no campo da estética. Em decorrência disso, a proteção jurídica ao fruto dessa criatividade também de dividiu em duas áreas: a criação estética é objeto do direito de autor; a invenção técnica, da propriedade industrial (...) Seja no campo da técnica, seja no campo da estética, estamos diante da imaginação criadora, que, aplicada à vida prática, produz as invenções industriais e, orientada para as artes, as invenções estéticas.

Diante desses dois sistemas jurídicos, destacam-se, basicamente a Convenção Internacional de Berna, de 1886, sobre direitos autorais e a Convenção de Paris, de 1833, sobre direitos de propriedade industrial.

No Brasil, a propriedade intelectual é regulamentada pela Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos XXVII, XXVIII e XXIX, e por diplomas legais específicos, tais como a Lei 9.610 de 1998, denominada Lei de Direitos Autorais e a Lei 9.279 de 1996, conhecida como Lei de Propriedade Industrial.

2.1       Bases constitucionais

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, incisos XXVII, XXVIII e XXIX, regulamenta os direitos autorais nos seguintes termos:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (...).

Do mesmo modo, consagra nos incisos IV e IX, do mesmo artigo 5º, a liberdade de manifestação do pensamento, vedando o anonimato, bem como a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

Nesse sentido, “ao utilizar a expressão ‘direito exclusivo’, o legislador coloca o direito do autor no mesmo patamar ao direito de propriedade, colocando o direito do autor no rol do que, para fins didáticos, chamamos de direito de cunho patrimonial” (MAIA, 2009, p. 17) e, quando garante a liberdade de expressão à “atividade intelectual, artística, científica e de comunicação”, considera o direito moral ao autor da obra.

Nesse contexto, nota-se, ainda, que o direito garantido às obras autorais englobam mais do que a proteção à propriedade e personalidade, mas também todas as limitações constitucionalmente impostas àquela, tal como a sua função social consagrada no artigo 5º, inciso XXIII.

Portanto, a Constituição Federal, garante aos autores o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação, proporcionando uma proteção quanto ao aspecto patrimonial e moral da mesma, condicionado ao cumprimento da função social que manifesta-se em seu efetivo aproveitamento.

2.2 Direito autoral

O direito autoral trata-se de uma subdivisão do direito de propriedade intelectual, ligado a obras intelectuais, culturais e artísticas. É um conjunto de prerrogativas conferidas por lei à pessoa física ou jurídica criadora da obra intelectual, para que ela possa gozar dos benefícios morais e patrimoniais resultantes da exploração de suas criações.

Na Revolução Francesa, os autores passaram a reivindicar a importância de suas obras, sendo a Grã-Bretanha, em 1710, a primeira nação a formular uma lei específica para a proteção autoral (CORTE; SEVERO, 2008).

Todavia, o direito autoral, como conhecido hoje, é um conceito relativamente novo, pois a ideia de proteção das obras intelectuais, culturais e artísticas começou a surgir somente com o aparecimento da imprensa.

Nos termos de Newton Silveira (2011, p. 12/13):

Somente, porém, com a invenção da imprensa por Gutemberg e seu desenvolvimento, o qual permitiu a difusão das ideias pela multiplicação de exemplares, e com a Revolução Industrial (...) que implicou a passagem da forma de produção artesanal para a industrial por meio da máquina, é que a humanidade passou a perceber que aquilo que foi criado pelo inventor ou escritor não se exauria no exemplar materialmente executado, era algo além dele, era uma forma que pode ser reproduzida e representar riqueza.

Conforme já mencionado, no Brasil, os direitos autorais são regidos pela Lei 9.610 de 1998 e compreendem os direitos de autor propriamente ditos e os direitos que lhe são conexos, nos termos do seu artigo 1º.

A referida lei define autor, em seu artigo 11, como a pessoa física criadora da obra, possibilitando que a aplicação da proteção seja estendida às pessoas jurídicas, conforme parágrafo único.

A LDA define, ainda, em seu artigo 7º, um rol para exemplificar que são obras intelectuais protegidas “as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro”.

Em contrapartida, em seu artigo 8º enumera as hipóteses que não podem ser objeto de proteção autoral:

Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:

I - as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais;

II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;

III - os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções;

IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais;

V - as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas;

VI - os nomes e títulos isolados;

VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.

Nesse sentido, para que a obra receba proteção autoral, deve estar presente o requisito da originalidade do ponto de vista subjetivo.

De acordo com Newton Silveira (2012, p. 101):

A originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo, em relação à esfera pessoal do autor. Já objetivamente nova é a criação ainda desconhecida como situação de fato. Assim, em sentido subjetivo, a novidade representa um novo conhecimento para o próprio sujeito, enquanto, em sentido objetivo, representa um novo conhecimento para toda a coletividade.

Importante destacar que o registro da obra não é requisito para a proteção dos direitos de autor, sendo ele facultativo, conforme artigos 18 e 19 da LDA. Isso porque, no âmbito do direito autoral, o registro é ato meramente declaratório e não constitutivo, pois a obra será protegida pelo simples fato da sua criação anterior, independentemente de qualquer formalidade.

Não há um consenso sobre a natureza jurídica do direito autoral. Todavia, dispõe o artigo 22 da LDA que o autor detém “os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou”.

Os direitos morais estão relacionados à personalidade do autor, e são responsáveis por preservar o seu vínculo pessoal com a sua obra. Trata-se, portanto, de uma proteção da subjetividade, inerentes à própria condição de autor.

O direito moral do autor é aquele gerado pela relação criação/criador, sendo diretamente vinculado à pessoa do autor, conectando, objetivamente, o direito à integridade e à paternidade da obra. É um direito personalíssimo, irrenunciável, impenhorável e absoluto do autor, não sendo limitado pelo tempo (MAIA, 2009, p. 27).

Esses direitos estão enumerados no artigo 24 da LDA e são considerados pela legislação como inalienáveis e irrenunciáveis, conforme artigo 27 do mesmo diploma legal.

Já os direitos patrimoniais relacionam-se com a utilização econômica da obra e, conforme dispõe o artigo 28 da LDA, garantem ao autor “o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica”.

Finalmente, os direitos patrimoniais caracterizam-se por serem direitos reais e, conforme artigo 3º da LDA, por possuírem caráter de bem móvel. Todavia, conforma expõe o artigo 4º da mesma lei, é necessária uma interpretação restritiva dos negócios jurídicos envolvendo os direitos autorais, de modo a sempre resguardar o autor.

Os direitos patrimoniais, por sua vez, referem-se aos direitos monetários do autor de uma obra, e podem ser transferidos. Neste caso o autor tem a liberdade de repassar ou não seu direito a terceiros, possuindo natureza de direito real, possuindo tempo de vigência limitado (MAIA, 2009, p. 27).

Desta feita, entende-se que, em casos de relação de trabalho, há uma verdadeira transferência dos direitos patrimoniais referentes à obra intelectual, produzida no âmbito e no prazo do contrato de trabalho.

Conforme dispõe o artigo 49 da LDA:

Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros (...): I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei.

Assim, os direitos morais continuam por pertencer ao criador do design e, por força do vínculo empregatício, os direitos patrimoniais se transferem a empresa empregadora (GOYANES, 2007), quando da existência de contrato de trabalho escrito (artigo 49, II da LDA).

Conforme explica Bittar (2003, p. 42), “isso se deve ao fato de o criador ser remunerado exatamente para o objetivo final visado pelo encomendante (nos casos, as empresas), a que se relaciona por vínculo de subordinação”.

2.3       Direito de propriedade industrial

O ramo jurídico denominado direito de propriedade industrial teve sua primeira aparição na Inglaterra, através do Statute of Monopolis de 1623, que prestigiava inovações nas técnicas, utensílios e ferramentas de produção.

Conforme discorre Fábio Ulhoa (2012, p. 208):

A história do direito industrial — ramo jurídico muitas vezes referido pela expressão “marcas e patentes” — tem início na Inglaterra, mais de um século antes da primeira Revolução Industrial, com a edição do Statute of Monopolies, em 1623, quando, pela primeira vez, a exclusividade no desenvolvimento de uma atividade econômica deixou de se basear apenas em critérios de distribuição geográfica de mercados, privilégios nobiliárquicos e outras restrições próprias ao regime feudal, para prestigiar as inovações nas técnicas, utensílios e ferramentas de produção.

Posteriormente, a Constituição dos Estados Unidos de 1787, assegurou aos inventores o direito de exclusividade sobre as suas invenções, e a Convenção de Paris de 1883, declarou os princípios e conceitos da disciplina da propriedade industrial, consolidando uma nova perspectiva para esse ramo jurídico.

No Brasil, a história do direito industrial tem início no século XIX, quando foi reconhecido o direito do inventor ao privilégio da exclusividade, por determinado período de tempo, sobre as suas invenções levadas à registro. Em 1830, o Brasil editou uma lei sobre invenções e em 1875 surgiu a primeira lei sobre marcas.

Conforme explica Mariot, (2016, p. 61):

Segundo Federman, o primeiro passo para a proteção do inventor foi amparado pelo “Alvará”, assinado pelo príncipe regente, D. João VI, em 28 de janeiro de 1800. Esse diploma legal já condicionava a concessão do privilégio de invenção à novidade e sua utilização industrial, bem como o prazo de validade da patente.

Originalmente, o direito brasileiro disciplinava as matérias sobre invenções e marcas em separado, mas em 1923, com a criação da Diretoria Geral da Propriedade Industrial, passou-se a disciplinar, no mesmo diploma legislativo, ambas as matérias.

Nos termos de Newton Silveira (2011, p. 86):

A lei de propriedade industrial compreende duas classes de direitos: as criações industriais e os sinais distintivos. As criações industriais pertencem originalmente a seus autores (uma espécie de direitos autorais no campo da técnica). Os sinais distintivos pertencem às empresas - ou, mais tecnicamente, aos empresários individuais ou às sociedades empresárias.

De qualquer forma, o critério de tratamento da matéria industrial nunca foi integralmente incorporado como o estabelecido pela Convenção de Paris. Atualmente, a Lei da Propriedade Industrial, aplica-se às invenções, modelo de utilidade, desenho industrial, marca, indicações geográficas e concorrência desleal.

Em relação às invenções e modelo de utilidade, temos que o direito de exploração com exclusividade se materializa através da patente, enquanto, em relação ao desenho industrial e à marca, tal direito de materializa através do registro.

Nos termos de Gilberto Mariot (2016, p. 58):

Patentes são basicamente “títulos de propriedade” oferecidos pelo Estado (União) àqueles que levam a registro os produtos de sua criatividade e espírito inovador. As patentes são “privilégios” temporários garantidos pela lei. Depois de certo tempo (entre 15 a 20 anos), esses privilégios terminam e as patentes decaem podendo qualquer um reproduzi-las e explorá-las economicamente. Também os registros são títulos de propriedade dados pelo Estado e se referem a Desenho Industrial, que são alterações estéticas em produtos novos ou já existentes. Alterações estas que se caracterizam por novas formas, cores e em produtos dando-lhes um novo aspecto que lhes agregue valor.

Excluindo a marca que não é relevante para o presente trabalho, temos que a invenção, o modelo de utilidade e o desenho industrial são alterações em objetos em graus diferentes. Nos dois primeiros é necessária uma atividade inventiva, que será considerada invenção quando for independente e modelo de utilidade quando for acessória. Já o desenho industrial é caracterizado por uma alteração de natureza exclusivamente estética.

O artigo 9º LPI possibilita a concessão de patente, como modelo de utilidade, “o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”. Dessa forma, nota-se que o requisito da novidade pode ocorrer como uma melhoria de caráter funcional, utilitária ou em um processo de fabricação.

Segundo Denis Borges Barbosa:

Se a criação é técnica, teremos uma hipótese de patente de invenção ou de modelo industrial. Se a criação é puramente estética, sem aplicação a produto industrial, poder-se-á ter a proteção pelo Direito Autoral; tendo-se uma obra de arte aplicada, com qualificação de poder servir de tipo de fabricação industrial, estamos no domínio do desenho industrial. (BARBOSA, 2003, p. 446).

Nesse sentido, sua principal característica é a futilidade. Isso porque, a alteração dada pelo desenho industrial aos objetos não amplia sua utilidade, mas tão somente o diferencia.

Os desenhos industriais se reduzem a objetos de caráter meramente ornamental (...) A proteção, no caso, restringe-se à nova forma conferida ao produto (...) A nova forma, de caráter ornamental, aplica-se a qualquer classe de objetos, desde que eles possam ser industrializados, caso contrário estariam fora do âmbito de proteção da Lei de Propriedade Industrial. (SILVEIRA, 2011, p. 7).

O direito de propriedade industrial tem temporalidade limitada, variando de acordo com a modalidade de registro. No que se refere às invenções e ao modelo de utilidade, a duração é de 20 anos e 15 anos, respectivamente, da data do depósito. Já no que se refere ao desenho industrial, a duração é 10 anos contados da data do pedido, que são prorrogáveis por até 3 períodos iguais e sucessivos de 5 anos, totalizando 25 anos de proteção.

2.3.1 Desenho industrial

Com atenção a matéria discutida no presente trabalho, destaca-se, portanto, o desenho industrial, que está definido na LPI, em seu artigo 95, como “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.

Para que se faça o registro de um desenho industrial são necessários os seguintes requisitos: novidade, originalidade, viabilidade de aplicação industrial e desimpedimento (ou licitude).

A novidade é alcançada quando um desenho industrial não está compreendido no “estado da técnica”, ou seja, quando não se encontra no conjunto de conhecimentos divulgados por qualquer meio, até a data do depósito do pedido de registro. Também integra o “estado da técnica” quando o desenho, embora, ainda não publicado, tenha sido depositado no INPI nos 180 dias anteriores ao depósito do pedido de registro.

Conforme explica Silveira:

A novidade de um modelo ou desenho pode consistir na composição do conjunto, mesmo que suas partes sejam conhecidas. Segundo Pouillet, tais criações quando não despertam nenhum sentimento estético, satisfazendo apenas ao gosto da moda, somente podem ser protegidas pela lei de desenhos e modelos, caso contrário entram no domínio da propriedade artística. (SILVEIRA, 2005, p. 6).

A originalidade é caracterizada quando um desenho industrial apresenta uma configuração visual distinta em relação aos objetos anteriores, conforme dispõe o artigo 97 da LPI, ressaltando que poderá decorrer de uma combinação de elementos conhecidos (parágrafo único). Portanto, a lei não exige que o autor crie algo absolutamente original, ou seja, “formas completamente desconhecidas e inéditas, efeitos novos e estilos completamente desconhecidos” (MAIA, 2009, p. 25), mas tão somente que resulte em algo visualmente novo, mesmo que decorra de uma combinação já conhecida.

Segundo João da Gama Cerqueira:

O desenho pode ser novo em si e novo segundo a Lei. Analisando sob o primeiro aspecto, teríamos a novidade intrínseca do desenho ou modelo, que se aproxima do conceito de originalidade, embora não se identifique. Sob o segundo aspecto, teríamos a novidade extrínseca, cujo critério nos é dado exclusivamente pela lei positiva (CERQUERIA, 1982, p. 663).

Já a viabilidade de aplicação industrial determina a necessidade de que o desenho industrial possa ser reproduzido em escala industrial, ou seja, que máquinas possam facilmente replicar tal desenho.

Por fim, o desimpedimento ou licitude baseia-se em três critérios, conforme artigos 98 e 100 da LPI: a. Não poderá ter natureza puramente artística; b. Não poderá ofender a moral e os bons costumes, a honra ou imagem de pessoas, ou atentar contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso, ou contra ideias ou sentimentos dignos de respeito e veneração; e c. Não poderá apresentar forma necessária, comum, vulgar ou determinada essencialmente por considerações técnicas e funcionais.

Existem dois tipos de sistemas de tramitação dos pedidos e patente e registo em geral. O chamado de livre concessão, caracterizado pelo processo administrativo dedicado unicamente à verificação do atendimento das formalidades legais, dispensada análise do mérito do pedido (isto é, o preenchimento das condições de patenteabilidade ou registrabilidade), e o de exame prévio, onde é analisada a existência das condições de patenteabilidade ou registrabilidade.

Embora o direito industrial brasileiro tenha adotado o sistema de exame prévio desde 1923, com a Lei 9.279 de 1996, passou a adotar um sistema misto, tendo em vista que, em relação ao pedido de registro de desenho industrial, feito o depósito do design no INPI, segue-se a sua imediata publicação e concomitante expedição do certificado.

Nesse sentido, quando da concessão do registro de desenho industrial, somente é verificado o requisito do desimpedimento. Todavia, se em um momento posterior restar demonstrado que tal desenho industrial não preenche os requisitos da novidade e da originalidade, o INPI instaurará, de ofício, um processo de nulidade do registro concedido.

2.3.2 Concorrência desleal

Para se falar em concorrência desleal, inicialmente é necessário diferenciar reprodução, contrafação, pirataria, réplica e imitação. Tais palavras parecem sinônimas, mas “sua nomenclatura varia de acordo com o produto que está sendo reproduzido” (CABRERA, 2017).

Reprodução é a cópia em um ou mais exemplares de uma obra literária, artística ou científica, já contrafação é a cópia não autorizada de uma obra. A pirataria é definida como “a produção e comercialização de produtos sem a autorização de seu titular, constituindo violação à direitos autorais ou desenho industrial” (CABRERA, 2017). Réplicas são “produtos produzidos propositalmente de forma a imitar a original, na marca e no design, mas que não são comercializadas como originais”, enquanto os similares “apesar de serem produzidos para imitar o original, não possuem aparência suficientemente similar a ponto de serem consideradas contrafações” (CABRERA, 2017).

A Convenção de Paris, em seu artigo 10 bis define que “constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial”.

Embora a Lei 9.279 de 1996 não tenha definido o conceito de concorrência desleal, consta do seu artigo 195 que:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

III- emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

Pena- detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

No Código Civil de 2002 sua proteção encontra-se no artigo 209:

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre produtos e serviços postos no comercio.

A concorrência desleal ocorre, conforme Sena (2012), “toda vez que houver a cópia servil ou quase servil dos produtos e quando tal imitação se tornar apta a criar confusão perante a clientela”. Logo, quando uma marca se apropria indevidamente de uma obra alheia, sem que seja necessário a mesma fazer qualquer tipo de investimento próprio, estamos diante de uma prática de concorrência desleal.

Nos termos de Costa (2012), a concorrência desleal:

(...) ocorre no plano concreto a partir do momento em que o empresário utiliza de práticas ilícitas para angariar clientela, prejudicando seus concorrentes, sendo que para sua configuração pouco importa os resultados obtidos com a deslealdade e sim os meios que foram empregados para a consecução do fim da atividade empresarial que é, além dos lucros, os clientes.

Ainda de acordo com Sena (2012), “também pode ser caracterizado como concorrência desleal o propósito de oferecer ao consumidor oportunidade de fingir que possui um produto da marca X”. Portanto, não existe necessariamente a obrigatoriedade de se confundir o consumidor, mas tão somente de se aproveitar do nome da outra marca e se beneficiar do design e investimentos daquela para a promoção do produto.

2.4 Direito autoral versus direito de propriedade industrial:

A proteção do criador dada pelo direito autoral e pelo direito de propriedade industrial se diferencia, principalmente, sobre dois aspectos: quanto à origem do direito e quanto a extensão da tutela.

A primeira diferença está relacionada à natureza do registo do objeto. Em relação ao direito de propriedade industrial, destacando, nesse trabalho, o desenho industrial, temos que a exclusividade na exploração decorre de um ato administrativo, após registro no INPI.

Nota-se que, no Brasil, o ato administrativo praticado pelo INPI, mesmo quando diz respeito ao registro de um desenho industrial, é sempre constitutivo do direito do direito industrial de exclusividade na exploração econômica do bem, como dispõe o art. 109 da LPI. Em outros termos, o ato administrativo quando do reconhecimento do direito industrial é sempre de natureza constitutiva e não declaratória.

Consequentemente, o direito de exclusividade será daquele que pedir, no caso, o registro em primeiro lugar, não importando se realmente foi o primeiro a projetar tal desenho.

Já no que se refere aos bens que integram a propriedade autoral, temos que o direito de exclusividade não decorre de um ato administrativo concessivo, mas da criação em si mesma, não se excluindo a possibilidade de registro dessas obras. Esses registros, contudo, apenas servem como prova da anterioridade, não possuindo natureza constitutiva.

Dessa forma, enquanto um designer não pode reivindicar direito de exploração exclusiva se não exibir registro, o autor poderá, em juízo, requerer o reconhecimento de seu direito de exploração exclusiva, se provar a anterioridade da criação, mesmo que uma outra pessoa tenha feito, anteriormente, o registro da obra.

Já segunda diferença está relacionada à extensão da tutela. Enquanto o direito autoral protege apenas a forma pela qual a ideia do autor se exterioriza, o direito de propriedade industrial protege tanto a forma exterior, quanto a própria ideia de que decorre a invenção.

Nesse sentido, o desenho industrial e a obra de arte se aproximam em razão da futilidade do ato de criação. Isso porque a contribuição do designer e do artista está ligada à estética, e não a utilidade.

Contudo, a LPI, em seu art. 98, como já mencionado anteriormente, não considera desenho industrial uma obra de caráter exclusivamente artístico. Logo, a diferença primordial estaria ligada a natureza utilitária ou simplesmente estética.

Claro que, além da estética, uma obra de arte cumpre também outras funções, como uma referência à condição social, um símbolo de prestígio, poder econômico, funções essas também abrangidas pelo desenho industrial. Todavia, embora exista a futilidade no desenho industrial, no sentido de que não amplia as possibilidades de utilização do objeto a que é aplicado, ele possui, necessariamente, uma utilidade.

Fábio Ulhoa (2012, p. 224) explica:

Em outros termos, a diferença entre desenho industrial e obra de arte está relacionada à inspiração básica da atividade do designer, desde o seu surgimento, no final do século XIX: a articulação entre forma e função (Pevsner, 1968; Heskett, 1980:10/49). O objeto meramente utilitário — que só proporciona uma certa comodidade, sem possuir forma esteticamente destacada — não ostenta qualquer design. Um jogo de talher comum, destituído de valor estético, que serve apenas para comer, não possui sua forma protegida pelo direito industrial. Ao contrário do faqueiro Riemerschmid, dotado de grande originalidade quando lançado no mercado nos anos 1910, e que ainda hoje agrada por sua graciosa forma. Do mesmo modo, o objeto de pura forma, sem nenhuma função utilitária (assim, a escultura ou a tela), também não tem sua concepção protegida pelo direito industrial. Por mais desconfortável que pareça, a cadeira vermelha, azul e amarela, de Gerrit Rietveld, de 1918, serve para sentar; e é neste particular — quer dizer, no remodelar a forma, sem eliminar a função — que o desenho industrial de uma cadeira se distingue da escultura de uma cadeira.

Pode-se concluir, portanto, que a arte é única, já o desenho industrial deve ser aplicado em larga escala e linhas de produção, não como mera representação. Embora ambos sejam fúteis, no sentido de que não ampliam as utilidades dos objetos a que se referem, os objetos revestidos de desenho industrial têm necessariamente função utilitária, ao contrário daqueles em que se imprime a arte, desprovidos dessa função.

3 CRIAÇÕES DE MODA E O DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL

As implicações legais da questão da moda apareceram durante o período revolucionário, entre 1791 e 1793, na França, momento em que começava uma trajetória histórica inovadora, estabelecendo as bases modernas do direito do autor francês.

Atualmente, a indústria da moda tem se desenvolvido e ganhado grande relevância na sociedade e diante dessa importância, existe a necessidade de pensar sobre o direito da moda.

A França, como berço da proteção da moda, encontra-se à frente de países como Brasil. Nesse sentido, importante salientar que existe a previsão, pela lei francesa, da tutela da moda tanto pelo direito autoral, como pelo desenho industrial.

Desta feita, as hipóteses para resolução de tais questões-problemas, no que se refere principalmente às possibilidade de proteção das criações de moda apresentadas pelo direito brasileiro, também se encontrariam tanto no âmbito do direito autoral quanto no âmbito do direito de propriedade industrial.

Parte-se do pressuposto de que a viabilidade de cada tutela deverá ser considerada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, no qual um design de moda protegido como desenho industrial pode vir a obter proteção autoral, se tiver “alto nível de esforço criativo e forte aspecto artístico” (LOUREIRO, 2016).

3.1 Possibilidades de proteção das criações de moda

A doutrina diverge quanto a proteção das criações de moda em relação ao direito de propriedade industrial por entender que, muitas vezes, as criações de moda não apresentam os requisitos da novidade e originalidade necessários ao desenho industrial. Nesse sentido, são apontadas duas limitações: o fato de os designers, ao criarem suas coleções, acabarem por usar um acervo de peças já existentes, como destaca Aya Eguchi (2011) e o entendimento de que as próprias inspirações para as criações impossibilitam a existência de tais requisitos.

Todavia, como muito bem destaca Maria Clara de Miranda Medeiros (2015), “são as inovações aplicáveis às criações fashion que as tornam únicas”. Dessa forma, como a própria definição de desenho industrial prevista no artigo 95 da LPI, já mencionado, assevera, também se considera um desenho industrial “o conjunto ornamental de linhas e cores” aplicados a um produto, no caso, uma criação de moda, que proporciona um resultado novo e original possível de fabricação industrial.

Gilberto Mariot (2016, p. 56/57) explica que o direito de propriedade industrial oferece, em meio as várias áreas de proteção oferecidas pelo direito de propriedade intelectual, a proteção jurídica mais ampla no que se refere as criações da moda:

Destas várias áreas de Propriedade Intelectual a mais útil ao segmento da Moda é, sem dúvida, a Propriedade Industrial, que oferece variada proteção jurídica aos produtos de toda a cadeia produtiva da Moda, do vestuário aos acessórios, passando pela proteção das fibras têxteis até os processos de lavagem, secagem, tingimento, etc.

Em contrapartida, as custas do registro do desenho industrial e a própria demora no processamento muitas vezes são um empecilho para a proteção desse ramo da propriedade intelectual. Não obstante, não encontramos esse obstáculo no que se refere a proteção do direito autoral, tendo em vista que o registro não é um requisito para a concessão do direito à exclusividade.

Ademais, não se pode esquecer que a propriedade industrial tutela desenhos industriais de produtos que possuem viabilidade de serem reproduzidos em escala industrial. Portanto, produções artesanais, manuais e designs únicos não podem ser abrangidos por essa espécie de direito.

No que se refere à proteção conferida pelo direito autoral, fica clara a constatação, mesmo que de forma mínima, do caráter estético das criações de moda, e não somente nos casos de peças de alta costura ou exclusivas, que podem inclusive ser classificadas como obras de arte, mas como um todo.

Não obstante, apesar da clara conotação artística da moda, é inegável que se trata de um ramo economicamente industrial. Conforme leciona Newton Silveira (2005, p. 6), as invenções industriais tem como objetivo "um resultado técnico, de caráter abstrato, que consiste na concepção de uma nova relação de causalidade que não se encontra na natureza".

Dessa forma, por mais que as criações de moda se aproximem do conceito de obra de arte, estão dispostas a atender as expectativas e necessidades estéticas do mercado e do consumidor, para que sejam reproduzidas de forma viável, rapidamente e em larga escala.

Nesse sentido, Silveira (2012), afirma que nessa situação em que o objeto de proteção possui natureza híbrida, o caráter expressivo é que determinará se a obra terá ou não valor artístico.

No entanto, é importante reforçar que a peça criada pelo estilista somente será protegida pelo direito do autor se, durante o processo criativo, for possível observar que houve o desenvolvimento de um traço único, característico do autor em relações aos já existentes, em um esforço em se obter um produto original e com identidade própria (MAIA, 2009, p. 31).

Portanto, como muito bem afirma Silveira (1982), “esta forma que utiliza como suporte material um produto industrial e que é dotada de caráter expressivo deverá encontrar guarida também na lei de Direitos Autorais”. Assim, apesar de suas especificidades, muitas das criações de moda são verdadeiras obras intelectuais, pois possuem “em sua concepção aspectos ligados ao belo e à ornamentação” (BARREIRA, 2014, p. 8).

O direito do autor tem por finalidade estimular o desenvolvimento de novas criações, incentivando a inovação e assegurando uma proteção e o direito de exclusividade ao titular da obra.

A ideia pode ser resumida da seguinte maneira: o aspecto moral dos direitos autorais confere ao criador da obra o devido reconhecimento pelo contributo feito à sociedade, enquanto o aspecto patrimonial oferece a ele benefícios econômicos decorrentes do uso e/ou disposição da sua criação. (BARREIRA, 2014, p. 36).

A corrente majoritária entende que, em relação às criações do mundo da moda, o direito do autor encontra importância principalmente no que diz respeito à repressão das imitações. Isso porque as imitações, cópias e plágios ferem os direitos morais do autor, desestimulando a criatividade e inovação, e priva o autor de receber os proveitos econômicos da exploração e o reconhecimento da sua obra (EGUCHI, 2011).

Em contrapartida, de forma minoritária, mas não menos importante, existem doutrinadores que entendem que a proteção promovida pelo direito de propriedade intelectual acaba por atrapalhar o desenvolvimento do mercado fashion (RAUSTIALA; SPRIGMAN, 2012). Isso porque segundo a teoria do “paradoxo da pirataria”, a moda possui como característica principal o poder de conferir status às pessoas. Dessa forma, quando surgem imitações, surge a necessidade de diferenciação, obrigando a criação de novos produtos. Logo, a cópia aceleraria o surgimento de novas tendências e estimularia a criatividade. Lado outro, afirmam também que “a concorrência se opera através da oferta de produtos iguais ou semelhantes” (BARREIRA, 2014, p. 38), e portanto, a competitividade do mercado gera a inovação.

Todavia, Eguchi (2011), afirma que tal lógica não pode ser aplicada aos tempos atuais, tendo em vista que o sistema da cópia se tornou tão rápido que, muitas vezes, o copista consegue “ter acesso ao design inovador, produzir a imitação e disponibilizá-la ao consumidor antes mesmo de o produto original ter sido lançado no mercado” (BARREIRA, 2014, p. 38). Consequentemente, o criador do produto não teria uma vantagem econômica, o que o desestimularia a inovar. Ainda, não se pode esquecer que os produtos protegidos pelo direito do autor devem possuir uma originalidade como requisito de proteção da obra. Assim, a referida proteção pode ser vista, inclusive, como um incentivo a concorrência e competitividade do mercado.

Com relação ao requisito da originalidade também exigido pelo direito autoral, deve-se considerar somente seu caráter subjetivo, no qual “para ser original basta que na obra haja um novo olhar, este sim original, mesmo que inspirado por obras já existentes. A originalidade, neste caso é a impressão da personalidade do autor na criação artística” (MAIA, 2009, p. 29).

Como ensina Zara Olívia Algardi:

Para que se possa falar em originalidade nas criações da moda, é suficiente que exista uma nova concepção harmoniosa, devendo a criação ser diferente da simples execução sem qualquer aporte original, ainda que fruto de uma combinação de elementos já conhecidos, já que, por seguir o gosto do momento, não é fácil a aplicação do conceito de novidade. (ALGARDI, 1977, p. 323).

Por todo o exposto, conclui-se que deve haver uma dupla proteção quanto as criações de moda. Quando possível, deverá ser feito o registro de todo o processo, garantindo a proteção do instituto da propriedade industrial, quando não, sendo evidenciada a lesão, poderá ser buscada a proteção através do instituto do direito autoral.

CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente estudo proporcionou uma análise sobre as possibilidades de proteção das criações de moda apresentadas pelo direito brasileiro atual.

Partindo dessa premissa, constamos que o vestuário surgiu como uma necessidade de proteção do corpo, mas com o passar do tempo se configurou como um diferenciador. Nesse sentido, a moda acabou por fazer parte da própria construção social. Atualmente, as criações de moda não se resumem a seu caráter funcional, pois, além da utilidade, o que lhes aumentam o valor é a originalidade e criatividade empregada.

Nesse norte, concluímos que as criações de moda são frutos do gênio humano e, para tanto, se encaixam naquilo que chamamos direitos intelectuais, englobando tanto aqueles relacionados à estética, quanto aqueles que possuem fins econômicos e funcionais.

Evidenciamos que, no Brasil, os direitos intelectuais são regulamentados pela Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos XXVII, XXVIII e XXIX, e por diplomas legais específicos, tais como a Lei 9.610 de 1998, denominada Lei de Direitos Autorais e a Lei 9.279 de 1996, conhecida como Lei de Propriedade Industrial. Destacamos, então, a diferença existente entre o direito de propriedade industrial e o direito autoral, como subdivisões do direito de propriedade intelectual.

Primeiramente, demonstramos que o direito autoral está ligado a obras intelectuais, culturais e artísticas, e que é um conjunto de prerrogativas conferidas por lei à pessoa física ou jurídica criadora da obra intelectual, para que ela possa gozar dos benefícios morais e patrimoniais resultantes da exploração de suas criações.

No que se refere ao direito de propriedade industrial, detectamos que a Lei da Propriedade Industrial aplica-se às invenções, modelo de utilidade, desenho industrial, marca, indicações geográficas e concorrência desleal. Com atenção a matéria discutida no presente trabalho, destacamos o desenho industrial, que está definido na LPI, em seu artigo 95, como “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.

Através dessa discussão, constatamos que a arte é única, já o desenho industrial deve ser aplicado em larga escala e linhas de produção, não como mera representação. Embora ambos sejam fúteis, no sentido de que não ampliam as utilidades dos objetos a que se referem, os objetos revestidos de desenho industrial têm necessariamente função utilitária, ao contrário daqueles em que se imprime a arte, desprovidos dessa função.

Confrontamos, então, os dois institutos, apresentando os prós e os contras considerando a viabilidade das proteções. Em relação ao direito de propriedade industrial, percebemos que este oferece a proteção jurídica mais ampla no que se refere as criações da moda. Todavia, as custas do registro do desenho industrial e a própria demora no processamento muitas vezes são um empecilho para a proteção desse ramo da propriedade intelectual. Não obstante, não encontramos esse obstáculo no que se refere a proteção do direito autoral, tendo em vista que o registro não é um requisito para a concessão do direito à exclusividade. Ocorre que, apesar da clara conotação artística da moda, é inegável que se trata de um ramo economicamente industrial. Dessa forma, por mais que as criações de moda se aproximem do conceito de obra de arte, estão dispostas a atender as expectativas e necessidades estéticas do mercado e do consumidor, para que sejam reproduzidas de forma viável, rapidamente e em larga escala.

Infelizmente, apesar da notória importância do direito da moda na atualidade, o referido ramo jurídico ainda carece de legislações específicas, bem como de construções doutrinárias e jurisprudenciais. Desta feita, demonstramos que a viabilidade de cada tutela deverá ser considerada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, no qual um design de moda protegido como desenho industrial pode vir a obter proteção autoral.

Portanto, concluímos que deve haver uma dupla proteção quanto as criações de moda. Quando possível, deverá ser feito o registro de todo o processo, garantindo a proteção do instituto da propriedade industrial, quando não, sendo evidenciada a lesão, poderá ser buscada a proteção através do instituto do direito autoral.

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Data da conclusão/última revisão: 15/11/2017