Vedação das horas intinere mediante a reforma trabalhista

RESUMO

A Reforma Trabalhista promovida pela Lei 13.467/17 ensejou profundas alterações, modificando o texto da CLT, com inserções e revogações de artigos. O que trouxe o surgimento de divergência entre doutrina e jurisprudência consagradas em vários temas. Nas mudanças introduzidas pela Lei 13.467/17 encontram-se matérias relacionadas à jornada de trabalho. Para este estudo importa explicar o instituto das horas intineres antes e depois da reforma trabalhista.Relatar as regras de aplicação intertemporal do direito, em especial quanto ao instituto do direito adquirido. Expor os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o eventual direito dos empregados ao recebimento das horas intineres. Foi utilizado o método descritivo, visando discutir também de forma lógica dedutiva as regras de aplicação Intertemporal do Direito. Concluindo-se que existe jurisprudencia favorável ao direito adquido das horas intineres para os contratos celebrados antes da reforma produzir efeitos eque existe um confronto do artigo que suprimiu o direito das horas de percurso com artigos introdutórios da mesma norma, bem como tratados internacionais que possuem força de norma supralegal.

Palavras-chave: Direito Intertemporal; Direito Adquido; Horas in Itinere; Jurisprudencia; Reforma Trabalhista.

INTRODUÇÃO

Os direitos dos trabalhadores começaram a ser discutidos após o fim da escravidão. O início das relações de trabalho e as consequentes contratações remuneradas foram marcados pela Revolução Industrial. Os trabalhadores eram sujeitos a condições precárias de trabalho e estas desencadearam greves e revoltas sociais. Foi diante deste cenário que começou a luta pelos direitos trabalhistas.        

Em novembro de 2017 entrou em vigência a Reforma Trabalhista disposta pela Lei n.º 13.467/17, o que afetou drasticamente a Consolidação das Leis do Trabalho(CLT), principalmente no que tange o direito material e processual, tendo em vista que, modificou, inseriu ou revogou dezenas de artigos da mesma. No que se refere a tais modificações e revogações pode-se citar a vedação das horas intineres.

As horas intineres se caracterizavam no percurso do empregado quando se dirigia de sua residência ao local de trabalho e vice e versa. Verifica-se, no entanto que, para a computação da referida na jornada de trabalho, precisavam ser apreciados três elementos: a disposição de transporte pelo empregador, a difícil acessibilidade ao estabelecimento ou empresa e por último a falta de transporte público regular até o local de trabalho.

Tal instituto estava previsto no artigo 58 §2º da CLT, e também era regulado pela Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho(TST) onde aludia que as horas intineres eram computadas na jornada de trabalho, tendo este a sua primeira edição consolidada no ano de 1978.

O trabalho tem como problemática a Reforma Trabalhista bem como identificar possibilidades de resguardar o direito dos empregados com contratos de trabalho que foram assinados na vigência da CLT em que previa ou aplicava as horas intineres.

Desta forma o objetivo da pesquisa é verificar se os empregados que assinaram os contratos de trabalho na vigência da CLT que permitia o pagamento das horas intineres permanecem com esse direito mesmo após a reforma trabalhista; explicar o instituto das horas intineres antes e depois da reforma trabalhista; relatar as regras de aplicação intertemporal do direito, em especial quanto ao instituto do direito adquirido; identificar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o eventual direito adquirido dos empregados ao recebimento das horas intineres.

Para explicar o instituto das horas intineres antes e depois da reforma trabalhista será utilizado o método descritivo, visando discutir também de forma lógica dedutiva as regras de aplicação intertemporal do direito. Cumpre discorrer ainda que o estudo tem caráter qualitativo. Essa classificação explica-se tendo em vista que o objetivo da pesquisa científica não se restringe à análise ou computação de dados, mas trata de fenômenos.

1.DIREITO DO TRABALHO E O INSTITUTO DAS HORAS INTINERES ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

1.1 Conceito de Direito do Trabalho

Para conceituar existem três correntes. A primeira corrente é a subjetiva, que destaca as pessoas da relação de emprego, o empregado e o empregador. Ao se definir sobre a corrente subjetivista, com a habitualidade, fragmenta-se a fragilidade da condição pecuniária do empregado na relação jurídica.O Direito do Trabalho pode ser conceituado como “o conjunto de leis que consideram individualmente o empregado e o empregador, unidos numa relação contratual. [...] O sistema jurídico de proteção economicamente fraco na relação jurídica” (CESARIAJO JUNIOR, 1980 apud CASSAR, 2017, p. 04).

A segunda corrente é a objetiva, vislumbra o conteúdo do direito do trabalho, e não seus usuários. Não prioriza os agentes da relação jurídica, mas a lei, a área objetiva. Tem como laço condutor a prestação de trabalho subalterna, o instrumento do contrato de trabalho. Assim entende Messias Donato, defensor dessa corrente, que o direito do trabalho é um: “Corpo de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação de trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam”. (DONATO apud DELGADO, 2002, p.41).

É possível observar que não há como separar o entendimento subjetivista do objetivista, pois são comparadas a água e o vinho, e separar uma corrente da outra faz insuficiente o conceito para compreender o direito do trabalho em sua plenitude.

A terceira vertente majoritária na doutrina é conhecida como mista, pois aglomera as duas correntes acima, valorizando tanto as pessoas da relação de trabalho, quanto à lei que regula essa relação. Martins Catharino é defensor desta corrente:

É o conjunto de princípios e normas que regulam, principalmente, as relações imediata ou mediatamente ligadas ao trabalho remunerado, livre, privado e subordinado, e, ainda, aspectos relativos à existência dos que executam. (CATHARINO apud CASSAR, 2017, p. 04).

Contudo, se observa críticas ao conceito do autor, pois, na ótica pós-moderna constitucional os princípios são formas do gênero normas. Não obstante, reiteradamente referia-se a princípios e normas onde poderia apenas citar “normas”, pois já estão expostas as regras, os valores e os princípios.

Além disso, o direito do trabalho é muito mais abrangente, há uma vasta acepção coletiva, social, com objetivos nacionais, internacionais e setoriais que querem a melhoria da condição social dos trabalhadores, o cuidado das minorias e dos hipossuficientes, a proteção da sociedade trabalhadora. Também tem a ótica e a abordagem econômica, quanto aos tributos e encargos trabalhistas, a globalização da economia, o mercado de trabalho e a possível consequência da flexibilização das obrigações trabalhistas para a sobrevivência da empresa.

Para Vólia Bomfim, o conceito do Direito do Trabalho é:

O sistema jurídico permeado por institutos, valores, regras e princípios dirigidos aos trabalhadores subordinados e assemelhados, aos empregadores, empresas coligadas, tomadoras de serviço, para a tutela do contrato mínimo de trabalho, das obrigações decorrente, das relações de trabalho, das medidas que visão a proteção da sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana. Também é recheado de normas destinadas aos sindicatos e associações representativas; a atuação de forma de solução dos conflitos individuais, coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; a estabilização da economia social e melhoria da condição social de todos os relacionados (CASSAR, 2017, p. 04).

Assim, é ingênuo dizer que o direito do trabalho não pode ser visto apenas como aquele que guarda aplicação das leis trabalhistas e aplicação da CLT. Além desses limites, supera a visão individualista e coletiva e transborda pela visão econômica, política e social.

1.2 Características do Direito do Trabalho

A proteção do trabalhador é a maior característica do direito do trabalho, seja por regulamentação legal dos direitos mínimos da relação de emprego, ou por meio de projetos sociais utilizados e instituídos pela sociedade e o governo. Logo, seu conteúdo fundamental é o empregador e o empregado. Ante a perspectiva do direito coletivo do trabalho, sua principal característica se dá na procura de soluções e na pacificação dos conflitos coletivos do trabalho, do mesmo modo nas formas de representação através dos sindicatos. Alice Monteiro cita outros aspectos:

a) tendência in fieri, isto é, à ampliação crescente; b) o fato de ser um direito “tuitivo”, de reivindicação de classe; c) o cunho intervencionista; d) o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em transição. A essas características a doutrina estrangeira acrescenta a circunstância de ser limitativo da autonomia da vontade individual no contrato, ter como propósito principal a tutela do trabalhador e do economicamente mais fraco e ordenar o mundo do trabalho de acordo com os princípios da dignidade humana, tendo em vista a paz social (MONTEIRO apud CASSAR, 2017, p. 6).

A gradual expansão exposta no texto acima foi destacada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no campo subjetivo ou pessoal onde o Direito do Trabalho se estende a um número cada vez maior de trabalhadores não empregados. O Direito do Trabalho é composto por um conjunto de normas que lutam pela valorização social do trabalhador, assim explica Vólia Bonfim (2017, p. 06). Não importa se é o empregado ou um trabalhador semelhante ao empregado, ou até mesmo, um desempregado a procura de um emprego.

No campo objetivo da ampliação do Direito do Trabalho, percebe-se um aumento no leque de direitos e vantagens destinados ao trabalhador. Isto porque a Carta de 1988 conferiu aos rurais o instituto do FGTS, salário-família, o adicional de periculosidade e insalubridade (de discutida aplicabilidade da Carta de 1988), enquanto para os domésticos, em sua redação originária, garantiu o aviso prévio, décimo 13º salário, salário mínimo, RSR, dentre outros institutos anteriormente destinados apenas aos urbanos. Além disso ampliou os benefícios dos empregados, tais como: seguro desemprego, 1/3 sobre a remuneração de férias, 40% sobre o FGTS em caso de dispensa imotivada (CASSAR, 2017, p. 06).

Com o crescente Direito do Trabalho a legislação passou a dar atenção para os trabalhadores empregados que buscam novas oportunidades de trabalho. Assim demonstra a Lei n.º 7.998/90, que regulamenta o inciso II do artigo 7º da Constituição Federal de 1988, garantindo mais parcelas do seguro desemprego. Também para resguardar os desempregados, o artigo 373-A, I, da CLT proíbe a publicação de anúncios de empregos que contenha qualquer descriminação.

É necessário destacar que o conceito de Direito de Trabalho não sofreu mudanças, tampouco suas características. Após a Emenda Constitucional n.º 45/04, é sábio observar que houve uma ampliação da competência da Justiça do Trabalho, isto é, foi modificado apenas o tocante ao direito processual, relativos à competência e procedimentos. O Direito do Trabalho continua preocupado principalmente com a questão social do trabalhador subordinado.

É preciso observar que a expansão do campo de aplicação do Direito do Trabalho não se deve confundir com a ampliação da responsabilidade da Justiça do Trabalho, são matérias totalmente diferentes.

O caráter socializante do Direito do Trabalho vem inspirando todos os outros ramos do Direito, pois realça a finalidade social e caráter coletivo do Direito, menos preocupado, com outrora, com o individual e o patrimônio, abandonando o caráter privatista do direito comum. Por conta disso, a clássica inércia do Estado foi rompida pioneiramente pelo Direito do Trabalho para, através de uma legislação imperativa, garantir direitos mínimos e fundamentais à pessoa humana, adotando o princípio da proteção ao hipossuficiente (caráter tuitivo ou protetivo). Virtudes adotadas pelo Novo Código Civil (CASSAR, 2017, p. 07).

Também para explicar a supremacia do Direito Coletivo sobre o Individual, Vólia Bomfim diz:

A socialização dos direitos também está ligada às questões coletivas, já que a repartição dos problemas com toda a sociedade, demonstrando a necessária solidariedade que deve existir entre os agentes sociais que influenciam nas relações de trabalho (Estado x sindicatos x empresários x economia x trabalhadores) (CASSAR, 2017, p. 07).

O Tratado de Versalhes (1919) teve a preocupação em tratar sobre a unificação dos direitos mínimos do trabalhador, criando para tanto o artigo 427, previsto no referido tratado, permitindo uma harmonização entre os países, dando um caráter transnacional ao Direito do Trabalho.

1.3 Denominação do Direito do Trabalho

Muitas foram as denominações dadas ao Direito do Trabalho ao decurso do tempo: legislação operária, legislação industrial, legislação social e legislação trabalhista. Baseado no que diz Vólia Bomfim (2017, p. 08), foi com o Tratado de Versalhes, em 1919, após a 1º Guerra Mundial, que consolidou a autonomia do Direito do Trabalho e modificando a palavra “legislação” pelo termo “direito”. Assim ensejou nas novas denominações: Direito Operário na Constituição de 1937, Direito Industrial, Direito Corporativo, Direito Social, e Direito Trabalho que perdura até os dias de hoje. As duas primeiras nomenclaturas eram insuficientes por serem taxativas, reconhecendo apenas os operários e os trabalhadores de indústrias, excluindo as outras modalidades de trabalho, por exemplo: os trabalhadores do comércio, bancos, transportes, etc.

Logo após, por influência do Direito Italiano, surgiu o Direito Corporativo, explicando que a união dos trabalhadores era uma força que pressionava os empregadores, dando brilho à estrutura sindical. Mas o Direito do Trabalho transborda a nomenclatura do Direito Sindical ou corporativo, até mesmo coletivo, pois é uma disciplina muito importante para ser delimitada.

Neste sentido a denominação que permaneceu foi Direito do Trabalho, pois tratava das relações subordinadas de trabalho. Pensaram também em Direito Social, pois se tratava do direito social do trabalhador e da sua hipossuficiência.

1.4 Divisões do Direito do Trabalho

No que tange o Direito do Trabalho é importante salientar as duas esferas que compõem tal instituto, dividem-se em Direito Individual e Direito Coletivo. O Direito Individual se dá na construção de interesses concretos entre trabalhadores e empresários, sendo observados de forma individual. Outrora, o direito coletivo enfatiza os interesses abstratos de um grupo.

1.5 Instituto das horas intineresantes da reforma trabalhista

O artigo 58, § 2º, da CLT aludia que:

Art. 58. [...] § 2º. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. [...] (BRASIL, 1943, s/p).

Para a efetivação desse instituto, e consequentemente a positivação do tempo à disposição do empregador, teve-se como resultado a construção jurisprudencial trabalhista no âmbito do TST, a Súmula 90. Tal Súmula tratava a matéria de forma detalhada, nos seguintes termos:

Súm. 90. Horas in itinere. Tempo de serviço. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, em condução fornecida pelo empregador, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera direito às horas in itinere.

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (BRASIL, s/a, s/p)

Consta-se, no item V da Súmula 90, que para referida computação na jornada de trabalho, deveria ser considerado no momento da remuneração, até mesmo para gerar horas extraordinárias. Ricardo Resende (2016, p. 361) exemplifica:

Roberto tem jornada contratual de 8h diárias, mas gasta 1h no trajeto casa/trabalho, sendo que o empregador fornece a condução e o local não é servido por transporte público regular. Logo, Roberto gasta 2h diárias de deslocamento (ida e volta), hora estas que são somadas à sua jornada de trabalho efetivo. Assim, Roberto tem jornada de trabalho de 10h pelo que às 2h excedentes da jornada normal devem ser remuneradas como extraordinárias. Além disso, as horas in itinere, no caso, inibem a prestação de horas suplementares de trabalho, pois Roberto já cumpre diariamente o máximo de prorrogação (2h) (RESENDE, 2016, p. 361).

1.5.1 Requisitos

Para a configuração das horas intineres, se observaria dois requisitos:

a) Local de difícil acesso ou não servido de transporte público regular.

É relevante destacar que não se exigia a presença dos dois requisitos, mas sim de uma das duas situações. Diante da definição do que venha a ser de difícil acesso, a doutrina majoritária entende que difícil acesso seria estabelecimento/empresa situado em área rural, e de fácil acesso o estabelecimento e/ou empresa localizada em área urbana. No entanto, Ricardo Resende (2016, p. 362) observa, de modo a entender, que a correlação de fácil acesso com área urbana e difícil acesso com área rural reproduz mera formação de presunções.

No tocante ao fato do local não ser provido de transporte público, há de se salientar que a redação do artigo 58, § 2º, da CLT, não mencionava o adjetivo regular, como fazia a Súmula 90, I, do TST. Ressalvadas a existência de transporte público, ainda ocorreria tempo à disposição do empregador (horas intineres) se o transporte fosse irregular.

Neste contexto, era importante estabelecer a distinção entre transporte regular e transporte insuficiente. Isto se dava porque a jurisprudência majoritária, consolidada na Súmula 90 do TST, trazia que a mera insuficiência de transporte não ensejava o pagamento das horas intineres.

Consideravam-se devidas as horas, quando o horário de trabalho do empregado era incompatível com o horário de transporte público regular, ou até mesmo quando a locomoção era fornecida pelo empregador, em conformidade com o próximo requisito.

Menciona-se a hipótese de um garçom que trabalha em uma churrascaria localizada em posto de abastecimento, às margens de uma rodovia, ainda no perímetro urbano da cidade. Imagine-se que, apesar de o local ser servido de transporte público regular, o ultimo ônibus passa às 23h, sendo que o próximo somente passará às 5h do dia seguinte. Se o horário de trabalho do garçom se estender até 2h e o empregador fornece condução para que ele volte para casa, ser-lhe-á devido o tempo in itinere referente ao deslocamento da volta (percurso/trabalho/casa) (RESENDE, 2016, p. 362).

Se houvesse transporte regular em parte do trajeto, seriam devidas as horas intineres apenas em relação ao tempo gasto no trajeto não servido por transporte público regular.

b)   Condução fornecida pelo empregador.

Em consonância com o dispositivo legal (art. 58, § 2º, da CLT e a Súmula do TST), era indispensável para a computação das horas intineres que o empregador fornecesse condução para o empregado até o local de trabalho e vice e versa.

O fornecimento de condução poderia se dar direta ou indiretamente, de forma coletiva ou individual, bem como por qualquer meio de locomoção. E poderia também ser cobrado pelo empregador.

Neste seguimento, a Súmula 320 do Tribunal do Superior do Trabalho:

Súm. 320. Horas in itinere. Obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho (mantida). Res 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para o local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, não afasta o direito a percepção das horas in itinere (BRASIL, s/a, s/p).

Por outro lado, se o empregado dispusesse de automóvel próprio para se dirigir ao local de trabalho, não receberia pelas horas intineres, mesmo que o estabelecimento e/ou empresa fosse de difícil acesso ou não servido de transporte público regular.

1.6 Instituto das horas intineres após a reforma trabalhista

A discussão sobre os direitos trabalhistas perdura por décadas. Em 1919, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), com pretensão de proteger os trabalhadores contra jornadas excessivas, estabeleceu através da Convenção 1 o princípio da limitação da jornada de trabalho em 8 horas diárias, resultantes em 48 horas semanais, assegurando aos trabalhadores o pleno gozo das demais esferas que compunham o seu ciclo social.

A jornada de trabalho é o lapso temporal em que o empregado fica à disposição do empregador para realizar a prestação de serviços, de acordo com o contrato de trabalho entre eles firmado.

É necessário ressaltar que, a jornada de trabalho teoricamente está ligada a um módulo diário de prestação de serviços, não é correto falar em jornada semanal ou mensal. No entanto, na prática não há distinção entre esses termos, de forma que a CLT menciona a jornada de trabalho semanal em seu artigo 59, parágrafo 2º.

Dentre os elementos que compõem a jornada de trabalho há o trabalho prestado, o tempo à disposição do empregador e os intervalos remunerados previstos em lei. Dentro da perspectiva do tempo à disposição do empregador, se encaixava o instituto das horas intineres.

A denominada hora intinere, tinha por responsabilidade atender as necessidades dos trabalhadores nos seus processos de deslocamento de suas residências aos seus locais de trabalho. Aplicava-se diante dos seguintes requisitos: locais de difícil acesso ou não servidos de transporte público regular, ou quando a condução para o deslocamento era fornecida pelo empregador.

O artigo 1º da Lei 13.467/17 suprimiu o parágrafo 2º do artigo 58 da CLT e revogou o parágrafo 3º do mesmo artigo. Esse conjunto de modificações resultou na anulação das horas de percurso integrantes utilizadas pelo trabalhador durante sua jornada de trabalho. Deste momento em diante, seriam contabilizadas como horas de trabalho apenas o momento em que o empregado adentrasse e posteriormente iniciasse as suas atividades laborais na empresa, não se encaixando as situações em que estivesse desenvolvendo assuntos pessoais que não fossem de exigência do empregador. Ex.: trocas de roupas, momentos de descanso, etc.

Delgado diz que:

Trata-se de urna óbvia perda para o trabalhador, especialmente aquele situado na área rural - em que as horas in itinere são mais comuns e relevantes -, traduzindo significativa redução de sua duração do trabalho juridicamente reconhecida, além de substancial redução de sua renda salarial (DELGADO, 2017, p. 122).

2. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DO DIREITO AO INSTITUTO DO DIREITO ADQUIRIDO

2.1 Direito Intertemporal

O direito intertemporal é o ramo do direito que regulamenta a transição da lei antiga para a lei nova, onde a novatio legis deve assegurar os atos produzidos pela norma revogada, mas, como também, assegurar a evolução social e a modernização das leis. Tal instituto esta previsto no artigo 14 do Novo Código de Processo Civil com a seguinte redação:

Art. 14.  A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Diante da omissão do legislador na redação da lei 13.467/17, na qual não tratou explicitamente sobre o direito intertemporal na transição da Reforma Trabalhista, será preciso utilizar o Código de processo Civil e outras fontes do direito para identificar os parâmetros de aplicação da norma antiga e da nova lei.

Os aspectos legais do Direito Intertemporal, aplicando às concepções após a Reforma Trabalhista, o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição da República Federativa do Brasil, ressalta que as leis em geral não prejudicarão o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Como complementação o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), reforça que mesmo que a lei em vigor tenha efeito imediato e geral, a mesma não poderá infligir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, preservando a estabilidade e o interesse do trabalhador que celebrou contrato anterior à Reforma.

Sabe-se, porém que, mesmo a diretriz sendo a irretroatividade, em alguns casos abre-se o consentimento para a retroatividade. Esta situação se aplica a casos essencialmente políticos ou de interesse social.

Para explicar,Élisson Miessa(2018, p. 62)expõem sobre três sistemas para a solução do problema dentro do processo do trabalho:

a) sistema da unidade processual: indica que o processo, embora possua diversos atos, é um corpo uno e indivisível, de modo que somente pode ser regulado por uma única lei. Assim, para que não haja retroatividade, aplica-se a lei antiga para todo o processo. b) sistema das fases processuais: informa que o processo, embora uno, é dividido em fases processuais autônomas (postulatória, instrutória, decisória e recursal), devendo a lei nova disciplinar as fases ainda não iniciadas c) sistema do isolamento dos atos processuais: reconhece a unidade processual, mas admite que o complexo de atos do processo possa ser visto de forma isolada para efeito de aplicação da nova lei. Dessa forma, a lei nova tem aplicação perante o ato a ser iniciado. (Miessa, 2018, p. 62)

O princípio citado acima, que configura a irretroatividade está ligado aos princípios trabalhistas, sendo eles o da Norma Mais Favorável e o da Condição mais Benéfica. O princípio da Norma Mais Favorável é caracterizado por seguir a norma que for a favor do empregado. Já a característica aplicada à Condição Mais Benéfica é configurada pela prevalência das circunstâncias mais vantajosas ao trabalhador.

Segundo Freitas, a condição mais benéfica:

Pressupõe alguns elementos, como (i) existência de condição mais favorável que é legal ou contratual, (ii) habitualidade na concessão de benesse, salvo quando o beneficio foi concedido de forma expressa (oral ou escrito), (iii) concessão voluntária e incondicional e (iv) não haver impedimento legal para sua incorporação ao contrato (FREITAS, 2017, p. 07).

O Princípio da Condição mais Benéfica é, em tese, o que impossibilitaria a disposição imediata da Lei 13.467/17 aos casos de contratos ainda pendentes em que previam/aplicavam as horas intineres.

2.2.Eficácia intertemporal e o direito adquirido das horas intineres

Com relação à eficácia intertemporal da reforma trabalhista, alguns doutrinadores explanam que, os contratos que findaram a relação jurídica material ou processual antes da vigência da reforma têm todas as garantias da norma antiga, seguindo nessa linha, já os contratos com relação jurídica material e processual firmados já com a reforma em vigor observará os efeitos da norma vigente.

Com relação aos contratos em curso, segundo Délio Maranhão citado por Roberto Dala Barba Filho (BARBA FILHO, 2017), diz que a reforma é de aplicação imediata para esses:

Assim, quando a lei modifica os institutos jurídicos, quando estabelece um novo estatuto legal, os contratos que estavam apoiados sobre um estatuto diferente perdem sua base: terão, fatalmente, de ser modificados. Ora, as leis do trabalho fazem respeito a um estatuto legal, ao estatuto da profissão. Em outros termos, o legislador, indiferente às condições do contrato, regula, diretamente, a situação dos trabalhadores. As leis do trabalho visam aos trabalhadores como tais, e não como contratantes. As consequências do fato passado (contrato em curso) são consideradas pela lei nova em si mesma, e não por um motivo relativo, apenas, àquele fato.

Dessa forma, entende-se que as alterações no direito material se aplicam aos contratos em vigor, pois os direitos com previsão legal não agregam ao patrimônio do trabalhador na qualidade de direito adquirido, a menos que o trabalhador seja assegurado por outros meios normativos, exemplo: os contratos individuais de trabalho. Assim as disposições contratuais agregam ao patrimônio jurídico das partes e estão guardadas na forma de ato jurídico perfeito, ou na forma de direito adquirido, onde quaisquer alterações na fonte heterônoma não modificam os efeitos trazidos pelas variadas fontes de direito.

Jose Affonso Dallegrave Neto, citado por Roberto Dala Barba Filho (BARBA FILHO, 2017) explica de forma clara o tema em questão:

O que fora avençado diretamente pelas partes (norma autônoma mais favorável)  deve ser tido como direito adquirido, integrando, pois, o patrimônio jurídico do empregado que se beneficiou de sua vigência ainda que por um período provisório[...] ao revés, as leis, sentenças normativas e demais fontes heterônomas que contemplarem direitos com expressa vigência transitória, não terão o condão de estenderem suas  benesses ad perpetuam a seus destinatários. Em caso de silencia da lei no que tange ao seu prazo de vigência, presumir-se-á por tempo indeterminado; em se tratando de sentença normativa o prazo máximo presuntivo será bienal.

Pode-se tomar como exemplo a revogação do direito as horas intineres para explicar que, os contratos constituídos antes da nova lei tinham uma expectativa de direito ao que se refere às horas intineres, nesse caso, se o trabalhador não estiver gozando desse direito desde a da lei revogada, não haveria o que dizer em direito adquirido. Já por outro lado, os trabalhadores que laboravam utilizando as horas intineres farão jus do direito adquirido incorporado ao patrimônio jurídico.

Nesse Sentido, houve um julgado na 7ª turma do TRT da 3ª região. Que deu provimento ao recurso de sindicato para estender a condenação ao período contratual posterior a vacatio legis da reforma trabalhista. A relatora do acordão, desembargadora Cristina Maria Valadares Fenelon, ao identificar os requisitos das horas intineres, asseverou:

No mesmo sentido, os contratos vigentes no momento em que editada nova legislação de direito material contam com a proteção da estabilidade das situações jurídicas consolidadas, a fim de preservar o direito adquirido já integrado ao patrimônio jurídico do empregado, a exemplo da interpretação acerca da alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade enunciada na Súmula 191, III, do TST, sendo assentado o entendimento de que "a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT" (grifei), em franca proteção ao direito adquirido do empregado admitido antes da lei nova. Assim, a Lei 13.467/17, que suprime o direito às horas "in itinere", não alcança os contratos em curso no momento de início de sua vigência (11/11/2017), tendo em conta o direito adquirido dos empregados de continuar a fruir o direito garantido pela lei anterior..

Reformo, em parte, para estender a condenação ao período contratual posterior à edição da Lei 13.467/17, desde que o contrato de trabalho tenha iniciado antes do início da vigência de referida inovação legislativa, mantidos os demais parâmetros fixados na sentença.

Francisco Jorge Neto e Jouberto Cavalcante, citado por Roberto Dala Barba Filho (BARBA FILHO, 2017), explicam a aplicação do direito intertemporal no direito do trabalho:

A adoção do princípio da irretroatividade implica: a) quanto aos fatos consumados (factapraeterita), tem-se que a sua regulação é disciplinada pela lei velha, não sendo afetados pela nova legislação. Os efeitos jurídicos destes fatos são disciplinados pela lei antiga, mesmo que sejam irradiados já na vigência da nova lei. Por fato consumado, compreenda-se a situação fática a qual tenha implementado todos os seus requisitos à época da vigência da lei antiga; b) no tocante aos fatos não consumados, ou seja, os fatos pendentes (factapendentia), a sua disciplina será regulada pela nova lei. Isso significa fizer que a lei nova é aplicável à situação jurídica ainda não totalmente constituída à época da lei antiga; c) os fatos novos serão totalmente regulados pela nova lei.

De forma simplificada os factapraeterita são todos os fatos que ocorreram anteriormente à vigência da nova lei, nos quais os atos foram regulados ainda pela lei antiga, no qual se aplica o direito existente à época de sua constituição. Os factapendentia define os casos onde já existia uma relação jurídica antes da nova lei, no qual passaram existir nos termos da lei em vigor. Facta futura entende-se por todos os fatos cometidos com base na nova lei. Exemplo da reforma trabalhista, todos os contratos feitos após o vacatio legis da lei 13.467/17 são regulados com base o novo direito material.

3. ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE O EVENTUAL DIREITO DOS EMPREGADOS AO RECEBIMENTO DAS HORAS INTINERES

3.1 A subsistência do direito às horas intineres

Em meio às varias modificações impostas pela Reforma Trabalhista, muito ainda discutem os doutrinadores, advogados, juízes e demais operadores do direito sobre a subsistência do direito as horas intineres.

É possível dentro de uma análise sistemática do ordenamento jurídico trabalhista, apontar que o artigo 58, §2º, da CLT, em sua redação atual, não se sustentará, ficando o referido paragrafo isolado e descontextualizado.

Cynthia Garciae Renato Janon explanam sobre:

 Todavia, em uma análise sistemática, veremos que não é bem assim e que há inúmeros outros fundamentos para se reconhecer o tempo de transporte como tempo à disposição do empregador, superando a literalidade do art. 58, §o 2o, da CLT, norma que ficou isolada – e descontextualizada - dentro do sistema normativo que regula a duração da jornada de trabalho e sua respectiva retribuição.(GARCIA & JANON, 2019)

[...]

Comecemos pelo princípio, com perdão do pleonasmo. O atual art. 4o da CLT, em seu “caput”, expressamente estatui que “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

[...]

No parágrafo segundo, o art. 4o da CLT excepciona as hipóteses em que o tempo gasto pelo empregado não deve ser considerado como à disposição do empregador, enumerando-as de forma taxativa: “I- práticas religiosas; II- descanso; III – lazer; IV – estudo; V-alimentação; VI; atividades de relacionamento social; VII – higiene pessoal e VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa”.

A fundamentação a cima citada mostra que o artigo 4º da CLT, disciplina de forma taxativa o tempo que não se considera à disposição do empregador, que não faz previsão as horas em percurso, elementos essenciais do contrato de trabalho, dessa forma, o artigo servirá de parâmetro para os artigos subsequentes.

Cynthia Garcia e Renato Janon, tambémexplicam que, quando não há uma regra explicita se aplicará a regra geral:

Na medida em que o art. 4o. da CLT (norma que estabelece uma regra geral) não dialoga com o art. 58,§2o, a CLT (norma específica e mais restrita). Logo, se fôssemos aplicar a mesma técnica de exegese gramatical daqueles que defendem a aplicação literal do art. 58, §o, da CLT, poderíamos sustentar que o art. 4/CLT, ao não excluir o tempo gasto com transporte em seu parágrafo segundo, está reconhecendo que o período de deslocamento integra o contrato de trabalho e deve ser considerado como à disposição do empregador, conforme diz o seu “caput”. Em resumo, se não excluiu, é porque integrou, ou seja, prevalece a regra geral quando não há exceção explícita - “ubilex non distinguitnec nos distingueredebemus”(GARCIA & JANON, 2019).

O Ministro Maurício Godinho Delgado, em obra conjunta com Gabriela Novaes Delgado, obtempera que:

A eliminação das horas in itinere do ordenamento jurídico não afeta, entretanto, o conceito de tempo à disposição no ambiente de trabalho do empregador e, por consequência, de duração do trabalho. Embora a má redação do novo texto do § 2º do art. 58 da CLT eventualmente induza à compreensão de que a jornada de trabalho somente se inicia no instante em que o trabalhador concretiza a efetiva ocupação do posto de trabalho dentro do estabelecimento empresarial, tal interpretação gramatical e literal conduziria ao absurdo - não podendo, desse modo, prevalecer” (GARCIA & JANON, 2019. Apud DELGADO & DELGADO, 2017)

Nesse contexto, não é só na legislação trabalhista que é possível identificar preceitos colidentes com o atual artigo 58, §2º, da CLT:

Na legislação previdenciária, o art. 21, inciso IV, “d”, da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê que os acidentes ocorridos no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado, serão considerados acidentes do trabalho por equiparação, de modo que, mais uma vez, vemos que o legislador optou por considerar que o período de deslocamento integra o contrato de trabalho, inclusive para fins de proteção acidentária, expondo mais uma contradição.(GARCIA & JANON, 2019)

Contudo, a interpretação do artigo não se limita apenas aos confrontos de artigos do mesmo sistema normativo, indo além, confrontado outros dispositivos de lei, como também os princípios que os antecedem.

3.2 Vedação do retrocesso social e o direito adquirido as horasintineres

Não por acaso o princípio constitucional da vedação do retrocesso social, que impede a supressão dos direitos sociais sem a correspondente contrapartida, pode-se apontar tal fato ao caso da eliminação das horas intineres, pela lei 13.467/17, que causou prejuízo ao trabalhador. Tal princípio repousa no artigo 5°, parágrafo segundo, e no artigo 7°, “caput”, da Constituição Federal de 1988, incidindo também o artigo 26 do Pacto San José da Costa Rica.

O mesmo impede o retrocesso social amparado na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969), tratado internacional que integra o ordenamento jurídico brasileiro desde a publicação do Decreto Presidencial nº 678, de 06 de novembro de 1992. Cynthia Garcia e Renato Janon(GARCIA & JANON, 2019) citam:

O artigo. 26 do Anexo contempla, de modo expresso, o princípio da vedação à estagnação social. Confira-se, in verbis:Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.

A exclusão ao direito às horas intineres, também contraria, frontalmente, a OIT, que foi aprovada pelo Congresso Nacional e ratificada pelo governo brasileiro, dessa forma com força de norma Supralegal, estando acima de qualquer lei ordinária, como é o caso da Lei 13.467/2017. Dessa forma, há entendimento que, devido à lei ordinária contrariar um tratado internacional, ratificado pelo Brasil, ela deixa de ter eficácia normativa. (GARCIA & JANON, 2019)

Assim sendo, para assegurar o não retrocesso social, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), com fulcro no artigo 3°, alínea “c”, da convenção no. 155 da OIT aprovaram o Enunciado 16 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho que dispõem:

16. HORAS DE TRAJETO:

Hipóteses de cômputo da jornada após a Lei 13.467/2017.

1. A estrutura normativa matriz do art. 4º da CLT contempla a lógica do tempo à disposição, não eliminada a condição de cômputo quando se verificar concretamente que o transporte era condição e/ou necessidade irrefutável, e não de escolha própria do empregado, para possibilitar o trabalho no horário e local designados pelo empregador, mantendo-se o parâmetro desenvolvido pela súmula 90 do TST, caso em que fará jus o trabalhador à contagem, como tempo de trabalho, do tempo de deslocamento gasto em trecho de difícil acesso ou sem transporte público por meio fornecido pelo empregador, na ida ou retorno para o trabalho. inteligência do artigo 3º, alínea “c”, da convenção 155 da OIT.

2. Inaplicabilidade do §2º do art. 58 da lei 13.467/2017 ao trabalho executado na atividade rural.

Nesse contexto, a duração da jornada de trabalho é um direito fundamental, na qual a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 destaca no artigo XXIV: “Todo homem tem direito ao repouso e ao lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e as férias remuneradas periódicas”, assim, dizer que o tempo gasto pelo trabalhador em transporte cedido pela empresa não configura tempo à disposição de empregador, demonstra que o artigo que suprime tal direito padecera como letra morta. (GARCIA & JANON, 2019)

Para melhor visualizar a continuidade do direito às horas intineres a pós reforma, ressalta-se o artigo 7º, alínea “b”, da CLT, que diz de forma expressa, que o diploma consolidado não se aplica ao rurícola, prevalecendo a lei 5.889/73 e o Decreto nº 73.626/74, dando a entender que a exclusão de tal direito não se aplica ao trabalhador rural, ficando tal supressão atingindo apenas os trabalhadores urbanos.

Essa foi a linha de pensamento do Desembargador Lorival Ferreira dos Santos do TRT da 15a Região, na qual foi o relator que deu provimento ao acórdão:

HORAS IN ITINERE - TRABALHADOR RURAL APÓS A LEI 13.467.17. Por força do que dispõe o artigo 7º, alínea "b" da CLT, essa norma não seria aplicável ao trabalhador rural. É bem verdade que a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 no art. 7º e seus incisos, estabeleceu direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem melhoria de sua condição social, porém não mencionou dentre tais direitos as horas de percurso. Por outro lado, é aplicável ao trabalhador rural a Lei 5.889/73, regulamentada pelo Decreto nº 73.626, de 12 de fevereiro de 1974, que em seu artigo 4º manda aplicar alguns dos regramentos da CLT ao rurícula, porém, não manda aplicar a esses trabalhadores a regra do artigo 58, da CLT em face as especificidades de horários do campo, a exemplo do retireiro, horário noturno etc. Logo, nos parece que a revogação das horas "in itinere" não alcança os trabalhadores rurais. Aliás, o próprio Governo, autor da Reforma Trabalhista, através do órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, editou a Portaria nº 1.087, de 28 de setembro de 2017, que em seu 3º considerando, diz expressamente que as alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, "por força de seu Art. 7º, deixou de fora de seu objeto as importantes categorias dos empregados rurais, dos empregados domésticos, dos servidores públicos e de autarquias paraestatais, - entre outros -, todos regidos por legislação própria;". Assim, restando comprovado nos autos se tratar de caso em que o local de trabalho é de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, continua devido o pagamento das horas "in itinere", até porque, o deslocamento se deu para atender a exclusivo interesse do empregador. Além disso, não se pode ignorar na análise desse tema a previsão do art. 4º., da CLT, que considera como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. De sorte que, o tempo de trajeto à disposição do empregador é perfeitamente aplicável, in casu, os termos do inciso I, da Súmula 90, do TST: Recurso não provido.

A propósito, seguindo na defesa das horas intineres o procurador-chefe do ofício do Ministério Público do Trabalho em Araraquara, Dr. Rafael de Araújo Gomes, expõem as peculiaridades do deslocamento no trabalho rural, que ensejaram na ação civil pública de sua autoria(GARCIA & JANON, 2019):

O transporte concedido não corresponde a uma liberalidade ou comodidade fornecida pelo empregador, mas a um meio de produção, sem o qual a empresa não conseguiria desenvolver sua atividade, pois se veria absolutamente privada de mão de obra. O transporte é fornecido por estrita necessidade de serviço, pois do contrário os trabalhadores rurais jamais teriam condições de comparecer às fazendas nas quais as atividades de corte, plantio e trato cultural da cana são desenvolvidas, localizadas longe das cidades, em locais não atendidos por transporte coletivo. Nem mesmo o comparecimento à sua sede, onde está localizada a planta industrial, seria viabilizado, já que ela se situa a uma hora de caminhada do ponto de ônibus mais próximo, sendo que o transporte coletivo fornece poucos horários de ônibus, que são incompatíveis com os horários de trabalho praticados pela empresa.

A partir das premissas acima expostas, expomos que são devidos os pagamentos no que se refere ao tempo de disposição ao empregador na modalidade horas intineres, não tão somente aos trabalhadores rurais, mas também por equiparação aos trabalhadores urbanos que preencham os requisitos tratados na súmula 90 do TST.

CONCLUSÃO

No presente artigo, tivemos como objetivo analisar se os empregados que assinaram os contratos de trabalho na vigência da CLT, que permitia o pagamento das horas intineres, permaneceriam com esse direito mesmo após a reforma trabalhista, observando o direito intertemporal e o direito adquirido.

A regra utilizada pelo nosso ordenamento jurídico quanto à eficácia intertemporal de normas materiais é o sistema de aplicação imediata, onde a lei produz efeito no momento em que entra em vigor. 

Dessa forma, em regra, os dispositivos referentes ao direito material e processual do trabalho que foram alterados ou incluídos pela lei nº 13.467/17, serão aplicados imediatamente a partir da sua vigência, mas no que se refere às horas intineres, existe um acordão da 7ª turma do TRT 3ª, dando provimento a continuidade do pagamento das horas intineres.

Quanto aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o eventual direito dos empregados ao recebimento das horas intineres, pode-se observara fragilidade literal do art. 58, §2o, da CLT, que não se sustenta diante de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico trabalhista, considerando os artigos 4º, da CLT, art. 21, inciso IV, “d”, da Lei nº 8.213/1991, artigo 3o, alínea “c”, da Convenção no. 155 da OIT, artigo XXIV da  Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e, principalmente, o princípio que veda o retrocesso social.

Contudo, é bastante consistente a garantia das horas intineres, não somente aos trabalhadores que fazem jus do direito adquirido, mas como também os novos contratos, celebrados na vigência da nova lei, sendo trabalhador rural ou urbano, desde que labore em local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular em horário compatível com sua jornada de trabalho e utilize condução fornecida pelo empregador.

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Data da conclusão/última revisão: 22/4/2019