Negócio jurídico processual atípico e sua aplicação no Processo do Trabalho

RESUMO: Sabe-se que, com o advento do código de processo civil de 2015, se instaurou no ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de estabelecimento de negócios jurídicos processuais atípicos, conforme previsto no art. 190 deste diploma de ritos, garantindo-se maiores aptidões às partes no processo, entendido aqui como a relação triangular havida entre Autor, Réu e Estado-Juiz. De certo, por se tratar de norma processualística comum, é necessário que indaguemos a respeito de sua aplicação ou não, ainda que parcial, ao direito adjetivo do trabalho, em que se estabelecem ritos e procedimentos que têm como escopo a operacionalização do direito material do trabalho, cujo regramento é notoriamente voltado à redução ou à eliminação das diferenças econômicas e técnicas inerentes à relação contratual de trabalho, havidas entre empregado e empregador. Com efeito, quando criamos a concepção de que há uma relação de hiper e hipossuficiência das partes em um contrato de trabalho, percebemos que a resposta para a indagação suscitada em momento anterior não se revela simplória, tampouco direta, na medida em que autorizar a aplicação desregrada de qualquer negociação processual ao processo do trabalho teria o condão de, em contraponto às disposições do ordenamento juslaboral num contexto geral, elastecer ainda mais o contexto de divergências que as partes de uma relação contratual de trabalho experimentam. De outra forma, não haveria justificativa jurídica concreta para que se inadmitisse por completo a sua aplicação à processualística juslaboral. Pensa-se, então, que, vislumbrando as possibilidades de negociação processual a que deu azo a norma do dispositivo legal mencionado sob a ótica da principiologia que informa o direito do trabalho, e após perpassar pelo filtro do art. 769 da CLT, o qual se autoriza a aplicação do processo comum ao do trabalho em certas circunstâncias, há, sim, de se admitir a sua aplicação, ainda que de forma ajustada.

PALAVRAS-CHAVE: negócio jurídico processual atípico; processo do trabalho; processo civil.

ABSTRACT: It is known that, with the advent of the rules of civil procedure of 2015, came the possibility of establishing atypical procedural legal agreements, as provided for in art. 190 of this code, guaranteeing greater aptitude to the parties in the process, understood here as the triangular relation between Plaintiff, Defendant and Judge. Certainly, as it is a common procedural rule, it is necessary that we inquire about its application or not, even if partial, to the procedural rules of labor, which establishes rites and procedures that have as scope the operationalization of the labor law in itself, whose regulations are notoriously aimed at reducing or eliminating the economic and technical differences inherent in the contractual relationship between employee and employer. Indeed, when we reach the conception that there are economic diferences between the parts in a employment contract, we realize that the answer to the question formulated in a previous moment is not simplistic, nor uncomplicated, insofar as authorizing the unmeasured application of any procedural agreement in the procedural labor rules would, in contrast to the principles of the labor legal system in a general context, to further widen the context of differences which the parts in contractual employment relationship experience. Otherwise, there would be no concrete legal justification for completely rejecting its application to labor proceduralistics. Therefore, it is thought that, analyzing the possibilities of procedural negotiation that were born from the norm of the legal article mentioned before from the perspective of the principles that informs the labor law, and after going through the filter of art. 769 of the CLT, which allows the application of the common procedure in certain circumstances, it must be admitted, albeit in and adjusted manner.

KEYWORDS: atypical procedural legal agreements; procedural labor rules; rules of civil procedure.

I INTRODUÇÃO

Por certo que seja que os negócios jurídicos processuais entendidos genericamente não são novidade, é correto que, da forma como previsto na atual conjuntura processual, que se instaurou com o advento do código de ritos de 2015, a sua abrangência encontra robustez não antes vista, dando-se fundamento jurídico também àqueles que se passaram a chamar de negócios jurídicos processuais atípicos.

A distinção de nomenclatura gira em torno do bem conhecido conceito jurídico de “tipicidade”, mormente aplicado no direito criminal, no qual, em se tratando de teoria do crime, dá nome a um dos elementos necessários à configuração do delito, dizendo respeito, grosso modo e em todo caso, à existência ou não de previsão legal expressa de certa situação jurídica – no caso do direito penal, diz respeito à previsão legal expressa dos crimes em si. A título de exemplo, o Código de Processo Civil de 1973 já trazia negócios jurídicos processuais típicos, como o foro de eleição, a convenção sobre o ônus da prova, e ainda a suspensão do processo para negociação de acordo, todos mantidos nesse contexto processual hodierno.

Essas possibilidades foram mantidas com o Código de Processo Civil de 2015, que ainda prevê os negócios jurídicos processuais típicos. Como dito, a novidade reside na criação daqueles denominados atípicos, que viabilizam, dentre várias outras possibilidades de acordos possíveis, a negociação a respeito de produção de prova, de dilação ou supressão de prazos processuais, de ordem de penhora, do trânsito em julgado imediato da decisão prolatada em primeira instância, sem possibilidade de recurso.

É que o direito processual também é chamado de direito adjetivo, como sinônimo. E o é justamente porque o processo não tem um fim em si mesmo. Em verdade, seu escopo é a efetivação do direito materialmente previsto.Daí que surgiu a seguinte indagação: se é lícito que as partes firmem acordos a respeito do direito material, eventualmente “abrindo mão” de direitos certos em prol de celeridade, por que a mesma lógica não haveria de ser aplicada também em se tratando do direito processual, que adjetiva aquele?

Não havendo resposta palpável ou, no mínimo, convincente para esta pergunta, não houve nenhum óbice à criação dos negócios jurídicos processuais atípicos que vieram previstos no CPC/15 e que são verdadeiros pactos de ordem procedimental firmados entre as partes, que, então, podem transacionar desde a respeito de minoração de prazos legais previstos para determinados atos processuais à possibilidade ou não de apresentarem apelação, após publicada a sentença de primeiro grau, por exemplo.

No entanto, assim como ocorre nos negócios jurídicos “materiais”, há, nos negócios jurídicos processuais atípicos, limitações estabelecidas constitucional e infraconstitucionalmente, além do controle judicial a ser levado a efeito pelo Juiz na própria unidade judiciária a que tenha sido distribuído o processo, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 190 do CPC.

Essa situação limitadora revela-se sobremaneira mais robusta em se tratando de vertentes Especializadas do Judiciário, como é o caso da Justiça do Trabalho, que possui todo um viés social voltado à pacificação das relações trabalhistas, valendo-se de mecanismos protetivos ao hipossuficiente para tanto.

Ocorre que, nesta Especializada em específico, por vezes a abrangência destes mecanismos de fins isonômicos finda a acertadamente limitar a capacidade do obreiro de expressar sua vontade, cuja essência presumidamente encontrar-se-ia viciada em função da hipossuficiência inerente a um contrato de trabalho típico. Resta, então, que analisemos se a robustez das normas protetivas ao hipossuficiente que informam toda a ciência juslaboral tem o condão de obstar à aplicação do negócio jurídico processual ao processo do trabalho - ou não.

II NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL

Tem-se por negócio jurídico processual a possibilidade inerente às partes de uma relação jurídica de transacionar também a respeito de situações jurídicas processuais certas, com atuação balizada nos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, incluindo-se controle estatal direto, exercido pelo Estado-Juiz na sede da unidade judiciária a que tenha sido distribuída a ação.

2.1 Breve conceituação de ato jurídico, fato jurídico e negócio jurídico

No entanto, antes de debruçarmo-nos especificamente sobre os negócios jurídicos de cunho processual, é de bom alvitre recordar o conceito de fatos jurídicos, atos jurídicos e negócios jurídicos, em classificação tal como proposta por SAVIGNY, que experimentou desenvolvimento completo nos anos vindouros, especialmente a partir das considerações emanadas da Escola Histórica do Direito.[3]

De maneira simplificada, hoje conhecemos por fatos jurídicos aqueles acontecimentos que possuem certo grau de relevância para o mundo jurídico, que, então, possuem o condão de ensejar a criação de uma relação jurídica entre certos indivíduos. Os fatos jurídicos podem ser naturais ou humanos: são naturais quando decorrem de causas que independem da vontade e da atividade humana para que se concretizem, tais como o nascimento e a morte, e são humanos quando, logicamente, se originam da atividade de pessoa natural.

Conforme elucidado por Maria Helena Diniz (2002, p. 319-320):

[...] fatos jurídicos seriam os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas. [...] O fato jurídico lato sensu é o elemento que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da relação jurídica[4].

Por seu turno, os atos jurídicos são todos aqueles que criam, modificam ou extirpam relação jurídica, podendo ser divididos em três subcategorias: atos jurídicos em sentido estrito, negócios jurídicos e atos ilícitos. Os primeiros dizem respeito a atos lícitos que produzem efeitos jurídicos previstos legalmente, independentemente da vontade do agente, enquanto que os terceiros relacionam-se com as práticas ilícitas que, de forma omissiva ou comissiva, adulteram a dinâmica das relações jurídicas pré-existente.

Por fim, quanto aos negócios jurídicos, Marcos Bernardes (2013, p. 225) nos diz que:

Negócio jurídico é fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fáctico consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às   pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico[5].

Percebe-se que os negócios jurídicos diferenciam-se daqueles chamados atos jurídicos em sentido estrito pela existência ou não da vontade do agente em relação a determinado efeito jurídico emanado do ato: aqui, estes efeitos são condicionados à livre manifestação de vontade dos agentes[6]. É claro que subsiste a ressalva de que, ainda que se entenda por negócio jurídico como um ato emanado essencialmente da vontade humana, não se admite a criação ou a inovação de efeitos jurídicos, que já estão todos contemplados no ordenamento jurídico.

2.2 Existência dos negócios jurídicos processuais e a interferência estatal

A lei é clara. Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, vieram as previsões dos arts. 190 e 191, que dispõem:

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

Com efeito, em se tratando de tipicidade, os negócios jurídicos processuais são uma realidade, na medida em que encontram supedâneo legal expresso. No entanto, apesar de indesejáveis, não são incomuns os casos em que o legislador pátrio não dispõe da melhor técnica jurídica ao editar dispositivos legais. Importa, então, que se analisem os institutos jurídicos em sua essência muito mais do que aquilo que se buscou externar quando de sua positivação em um diploma escrito.

Nesse contexto, há de se recordar que, conforme elucidado em um momento anterior nesta exposição acadêmica, ainda que se entenda por negócio jurídico como um ato emanado essencialmente da vontade humana, não se admite a criação ou a inovação de efeitos jurídicos, que já estão todos contemplados no ordenamento jurídico. Essa realidade serviu de supedâneo à abnegação da existência dos ditos negócios jurídicos processuais por doutrinadores nacionais renomados, como Cândido Rangel Dinamarco e José Joaquim Calmon de Passos.

Para Cândido Rangel Dinamarco, todo negócio jurídico pressupõe que seus efeitos sejam exata e precisamente aqueles que as partes almejam, negando a existência dos negócios jurídicos em âmbito processual em decorrência de, em se tratando de matéria de ordem pública, a lei já definir previamente as consequências dos atos praticados no processo, sem conferir nenhuma margem de intervenção às partes[7].

Por seu turno, para José Joaquim Calmon de Passos, os negócios jurídicos processuais inexistem porque as declarações negociais das partes, para que viessem a produzir efeitos no processo, pressuporiam a intermediação do juiz, sem a qual não haveria produção de efeito algum[8].

Em nada se desmerecendo os eminentes autores processualistas, pensamos que as conclusões de ambos pela inexistência dos negócios jurídicos processuais não se encontra alinhada com o ordenamento jurídico hodierno.

É que, verdade seja dita, as fundamentações suscitadas por ambos os autores que os levaram a reputar inexistentes os negócios jurídicos em âmbito processual perderam a razão de ser na nova conjuntura processual, instaurada com o código de ritos de 2015, que trouxe expressamente a possibilidade de intervenção das partes processuais no que concerne à viabilidade da convenção de modificações no procedimento, conforme enunciado nos dispositivos legais transcritos em momento anterior.

De outra forma, é certo que o negócio jurídico, num contexto geral, pressupõe a participação estatal, seja indiretamente, mediante autorização legal prévia, seja diretamente, por intermédio da participação do Juiz, como parte da relação processual triangular, em certa lide levada à tutela jurisdicional. Ocorre que, nos termos do parágrafo único do art. 190 do CPC, o juiz controlará a validade das convenções (negócios jurídicos processuais atípicos), mas lhes recusando a aplicação somente nos casos de nulidade de inserção abusiva de cláusulas de cunho processual em contratos de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Percebe-se que a possibilidade de interferência estatal direta, mediante atuação do Julgador, é mitigada na medida em que é limitada a determinadas circunstâncias. Pensamos que, por certo, a questão de haver possibilidade de interferência em caso de nulidades não carecia de menção de expressa, ante à sua evidência.

Raciocínio similar é aplicado à segunda situação autorizativa de interferência estatal: o controle judicial de cláusulas abusivas inseridas em contratos de adesão, em que se pressupõe a insuficiência e a vulnerabilidade do aderente, já vinha sendo levado a efeito pelo Judiciário antes mesmo dessa previsão legal, cuja finalidade, então, revela tom ratificador, e não inovador.

A novidade reside na terceira hipótese de controle pelo julgador, que, então, encontra liberdade para declarar a existência de vulnerabilidade acentuada de uma das partes em determinado contrato para, se for o caso, declarar a invalidade das convenções processuais atípicas.

De todo modo, a circunstância de participação do juiz no controle da validade das convenções entre as partes não tem o condão, por si só, de atrair a conclusão de inexistência dos ditos negócios jurídicos processuais atípicos por três motivos diferentes: um, porque esse controle não é essencialmente novidade, correspondendo à parcela da própria atividade judicante em si; dois, porque todos os negócios jurídicos, em um contexto geral, estão sujeitos a ele, e três, pois, ainda que obviamente inafastável a intermediação do Judiciário, ela encontra balizas nos casos elencados no parágrafo único do dispositivo legal mencionado.

Com efeito, os negócios jurídicos processuais atípicos são, sim, uma realidade, existindo para além da mera formalidade relacionada com a tipicidade e com a questão de existir previsão legal neste sentido: existem também em essência, correspondendo à real intenção do legislador pátrio.

2.3 Delineação geral dos negócios jurídicos processuais atípicos e algumas das possibilidades

À parte aqueles negócios jurídicos processuais típicos e regulados, já previstos expressamente no CPC em vigor, como, a título de exemplo,a eleição negocial do foro (art. 63), a renúncia aos prazos (art. 225), a convenção de suspensão do processo (art. 313, II) e a convenção sobre o ônus da prova (art. 373, §§3º e 4º), o que importa para o desenvolvimento deste trabalho é a chamada cláusula geral de possibilidade de negociação do processo que foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com a entrada em vigor do CPC vigente, em seu art. 190, que deu azo àqueles a que se convencionou chamar atípicos.

Esses, à divergência dos negócios jurídicos propriamente dito, encontram seu objeto nas normas e atos processuais propriamente ditos, em ônus, deveres e demais situações, que podem vir a ser alteradas pelas partes em sua forma ou na própria ordem de desencadeamento dos atos.

Nesse contexto, o Fórum Permanente de Processualistas Civis,realizado nos dias 1º, 2 e 3 de maio de 2015, sob coordenação de Fredie Didier Jr., rendeu-nos, dentre outros, o seguinte enunciado[9]:

"Enunciado n. 257: “O art. 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”.

Buscou-se, com a edição desse enunciado, delinear genericamente a finalidade dos negócios jurídicos processuais atípicos. E, como forma de tornar ainda mais pedagógica a aplicação deste instituto novo e absolutamente sem precedentes no direito brasileiro, os participantes do FPPC cuidaram de enunciar também algumas das possibilidades de aplicação da cláusula geral de negociação a respeito de processo:

Enunciado n. 19:“São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso14, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si. 15-16”.

De certo, não fosse suficiente a menção direta à expressão “dentre outros”, que, por si só, evidencia o caráter exemplificativo do rol exposto neste enunciado, ainda há de se dizer que, aqui, não se busca esgotar as possibilidades de convenções processuais atípicas por questões também de ordem lógica: positivar as possibilidades todas teria o condão de extirpar a essência da atipicidade destes negócios jurídicos.

Também a título exemplificativo, o enunciado de nº 21 dispõe:

Enunciado n. 21: “São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento    antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais”.

O fato de ter havido sucessivos enunciados cujo intento único visava à exemplificação da aplicação do art. 190 do CPC na prática jurídica, mediante enunciação de questões que vão desde a possibilidade de prorrogação ou de supressão de prazos a pactos de impenhorabilidade, revela a vontade dos participantes daquele Fórum, renomados processualistas pátrios, de evidenciar a magnitude da abrangência das possibilidades de convenção processual desejadas pelo legislador quando da edição deste dispositivo legal.

Aliás, não se pode deixar de levar em consideração que o FPPC que deu origem aos enunciados que vêm sendo expostos neste trabalho acadêmico ocorreu ainda em 2015, mesmo antes da entrada em vigor do CPC, que se deu em março do ano seguinte, daí porque o fato de ter havido todo o cuidado dos processualistas ao buscarem exemplificar a aplicação das convenções processuais atípicas na prática evidencia a boa vontade com que a comunidade jurídica pátria abraçou este novo instituto jurídico, objeto deste estudo.

III A PROTEÇÃO AO EMPREGADO NO PROCESSO DO TRABALHO: UM ESTUDO PRINCIPIOLÓGICO

O ramo juslaboral do direito-ciência, em terras brasileiras, tem uma história relativamente curta, marcada fortemente pela Emenda Constitucional de número 45, de 2004, entendida como a reforma do judiciário, quando, apesar de existir certa pressão política e econômica visando à extinção desta Especializada, lhe foram concedidas maiores atribuições, hodiernamente elencadas no art. 114 da Constituição da República.

O fato é que, embora marcada por várias reviravoltas, a Justiça do Trabalho encontra-se em constante evolução, como um todo, o que tem como reflexos transformações graduais em seu conjunto de princípios, que passam a exigir novos estudos à luz dos paradigmas e dos desafios da sociedade pós-industrial.

3.1 No que consistem os princípios

Nas palavras de Maurício Godinho Delgado[10]:

Direito é o conjunto de princípios, regras e institutos voltados a organizar relações, situações ou instituições, criando vantagens, obrigações e deveres, no contexto social. Incorporando e concretizando valores, o Direito desponta como essencialmente finalístico, isto é dirigido a realizar metas e fins considerados relevantes em sua origem e reprodução sociais."

Entende-se, então, que a relação estrita do direito-ciência com todo um contexto social dinâmico se dá, grosso modo, sob dois aspectos: a um, o Poder Legislativo prevê condutas, positivas ou negativas, a serem seguidas na sociedade, editando leis, ou, a dois, o Judiciário conhece de atos e fatos jurídicos já consumados (ou na iminência de o serem) da convivência social, adequando-as às normas e aos princípios fundamentais de todo o ordenamento jurídico. Não importa de que modo atuará a ciência jurídica, os princípios sempre cumprirão papel fundamental.

O Direito do Trabalho tutela as relações de trabalho e tem na relação empregatícia seu objeto específico, seu campo de atuação. Esta relação de emprego se caracteriza por alguns requisitos objetivos que devem ser observados caso a caso, trazidos no art. 3º do diploma legal que atualmente regula algumas das relações de trabalho, a CLT.

É correto afirmar que o direito do trabalho possui normas cogentes e, portanto, indisponíveis pela vontade das partes. Embora seja majoritariamente entendido como ramo do direito privado, até mesmo os que o enquadram nesta subdivisão do direito-ciência findam por concordar que a interferência estatal é grande. E isto se deve, basicamente, às origens sombrias do direito laboral, vide as condições desumanas de emprego à época da revolução industrial, por exemplo.

Com efeito, as partes podem transigir para ampliar a proteção legal, mas não para mitigar direitos do empregado. Sendo assim, pode-se afirmar com veemência que se busca distância (acertadamente) da livre negociação absoluta entre empregado e empregador, uma vez que aquele, por conta de sua situação de hipossuficiência frente a este, que detém os meios de produção, acaba por simplesmente acatar condições que lhe sejam impostas, como se o contrato de trabalho fosse uma verdadeira espécie de contrato de adesão.

Tem-se, então, que a finalidade do direito do trabalho é também assegurar melhores condições sociais e de trabalho ao obreiro, revendo imperfeições encontradas na relação existente entre empregado e empregador, bem como oferecer-lhe uma melhor condição de vida na sociedade. É um galho do direito com características eminentemente protetivas, visando diminuir as desigualdades sociais entre o empregado e o empregador através do estabelecimento de “desigualdades legais” que àquele favoreçam, em prol de isonomia.

É justamente neste contexto que surge com força total a figura dos princípios, que são as proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São, de maneira geral, diretrizes a serem seguidas.

Maurício Godinho Delgado nos traz a concepção de que os princípios podem ser observados por diversos aspectos: têm caráter de preceitos jurídicos que podem ser aplicados por autoridade judicial, têm caráter normativo, pois se aplicam a situações de fato e de direito, como a todo ramo do direito, sustentam e tipificam o Direito do Trabalho, orientam a interpretação da lei e solucionam situações omissas ou obscuras (in. Delgado, Maurício Godinho – Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho – 3ª Edição – LTR – 2010).

Concluímos, então, que os princípios desempenham funções descritivas e normativas:a primeira dá margem à atuação legislativa, servindo de fundamento para o ordenamento jurídico de maneira prévia, enquanto que a segunda age como verdadeira norma, pautando a atuação do julgador em uma lide que lhe tenha sido levada ao conhecimento.

3.2 Princípios específicos do direito do trabalho

Para Godinho, o direito material do trabalho pode ser definido como o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.  Aponto, então, os mais importantes princípios trabalhistas delineados pela doutrina: princípio da proteção (encabeçando a lista não à toa), princípio da norma mais favorável, princípio da imperatividade das normas trabalhistas, princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas), princípio da condição mais benéfica, princípio da inalterabilidade contratual lesiva, princípio da intangibilidade salarial, princípio da primazia da realidade e princípio da continuidade da relação de emprego.

Este grande grupo de princípios forma o que se entende por núcleo basilar do direito do trabalho, por incorporarem a essência da função teleológica deste ramo do direito: a proteção ao trabalhador, hipossuficiente. Assim sendo, é importante que se teçam comentários exclusivamente ao princípio tuitivo, que carece de atenção especial.

3.2.1 Princípio da proteção ao trabalhador e sua exteriorização em normas processuais

Também pode ser chamado acertadamente de princípio tuitivo, princípio tutelar, princípio protetivo, princípio tutelar-protetivo. O fato é que todas as nomenclaturas dão uma breve ideia da essência desta norma jurídica principiológica: seu objetivo consiste em corrigir as desigualdades, isto é, frenar o desequilíbrio existente no contrato de trabalho, considerando-se que o trabalhador é a parte hipossuficiente nas relações de emprego.

Para tanto, este princípio informa, em síntese, que o direito do trabalho traz uma gama de situações jurídicas em prol do obreiro, que, como bem explica Felipe Bernardes, perpassa o âmbito material e encontra aplicação também em âmbito em processual, na medida em que o princípio da proteção ao trabalhador decorre do princípio constitucional da isonomia em sentido material, exteriorizando-se no processo sob a nomenclatura “princípio da paridade de armas”, mas mantendo-se a sua essência constitucional isonômica[11].

Em sendo assim, ao aplicador do direito processual do trabalho cabe interpretar os dispositivos legais à luz da isonomia constitucional, e sempre buscar a necessária coerência e sistematicidade do ordenamento jurídico, informando sua atuação através também das normas principiológicas, inclusive aquela protetiva inerente a toda a ciência juslaboral, mesmo que em âmbito processual e sob outra nomenclatura.

IV O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NO PROCESSO DO TRABALHO

Assim como ocorre em todo novo instituto jurídico, há certa resistência natural à aplicação dos negócios jurídicos processuais atípicos, dada a abrangência das possibilidades pretendida pelo legislador processual civil.

À parte essa questão, a essência protetiva que permeia o processo juslaboral também teria o condão de justificar a inaplicabilidade do art. 190 do CPC ao processo do trabalho, tendo como fundamento jurídico para tanto a previsão do art. 769 da CLT, que traz a norma de que, em caso de omissão da norma celetista, o direito processual comum, não necessariamente o CPC/15, será fonte subsidiária do direito processual do trabalho quando for compatível com as normas juslaborais, aqui entendidas em sentido amplo, incluindo-se, portanto, toda a bagagem tuitiva de princípios sumariamente analisada em momentos anteriores.

Analisando o instituto processual comum à luz do dispositivo legal mencionado, de certo temos um caso de omissão da legislação trabalhista. Importa, então, que analisemos a existência de compatibilidade ou não entre o instituto dos negócios jurídicos processuais atípicos e a proteção ao trabalhador inerente ao processo do trabalho.

Nesse contexto, o TST, visando a regulamentar a aplicação do CPC/15 ao processo do trabalho, editou a Instrução Normativa nº 39/2016, cujo inciso II do art. 2º traz a norma de que, “sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de Processo Civil: II – art. 190 e parágrafo único (negociação processual)”.

Ora, como visto, não há previsão celetista sequer semelhante às convenções processuais atípicas, tratando-se, então, de evidente caso de omissão. Daí porque se conclui que a máxima corte trabalhista, ao enunciar a inaplicabilidade, entendeu pela incompatibilidade do instituto para com o processo do trabalho.

Dada a ausência de fundamentação que leva à edição de uma instrução normativa em um ou em outro sentido, só nos resta conjecturar que a inaplicabilidade enunciada decorreu da hipossuficiência do trabalhador, que não é mitigada nem mesmo pela igualdade técnico-jurídica, persistindo em razão da divergência econômica presumida.

Essa justificativa tem relação com os critérios necessários à negociação processual, que se assemelham àqueles dos negócios jurídicos propriamente ditos. A exemplo destes, os negócios processuais pressupõem, para que sejam válidos, licitude do objeto, a capacidade das partes e a observância de forma prescrita e não defesa em lei. Especificamente no que concerne à capacidade, como visto anteriormente, o próprio art. 190 do CPC, traz, em seu parágrafo único, uma nova espécie específica de incapacidade para fins de negociação processual, incumbindo ao julgador a recusa da validade de negócios processuais celebrados por agentes que, ainda que plenamente capazes nos termos do código civil, apresentem situação de manifesta vulnerabilidade.

Nesse sentido, o enunciado n. 18 do FPPC dispõe que “há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica”, reforçando-se a ideia de que a vulnerabilidade do trabalhador não é afastada pela circunstância de estar assistido por advogado por si só.

Recordemo-nos que a situação de vulnerabilidade é uma daquelas em que haverá a interferência jurisdicional no controle de validade das convenções processuais, constituindo-se aqui forte argumento à inaplicabilidade do instituto sob análise ao processo trabalhista.

No mesmo sentido, sempre foi aceito na comunidade acadêmica trabalhista que o contrato de trabalho assemelha-se a um contrato de adesão em decorrência de a liberdade do trabalhador de decidir os rumos da contratualidade ser quase inexistente, vide, a título de exemplo, as lições quase seculares de Orlando Gomes[12]. Essa circunstância faz atrair aos casos de convenção processual em processo do trabalho também a hipótese de controle de validade relacionada com a nulidade decorrente da inserção abusiva de cláusulas de cunho processual em contratos de adesão, conforme parágrafo único do art. 190 do CPC, o que se constitui em um segundo argumento robusto no sentido de que estas negociações de ordem processual seriam inaplicáveis ao processo do trabalho.

Ocorre que esse instituto jurídico-processual recém chegado a nosso ordenamento jurídico tem como escopo justamente a melhoria da situação processual para todas as partes em uma lide submetida ao Judiciário, noção oriunda dos pressupostos basilares da autotutela, que, no caso, pretensamente se estendem também a situações processuais.

Com efeito, parece-nos apressada a conclusão do TST pela inaplicabilidade absoluta das convenções processuais ao processo do trabalho quando da edição da IN 39. Por certo, não significa dizer que acreditamos que a norma do art. 190 do CPC deva ser aplicada ao processo trabalhista a torto e a direito, mas tão somente que há, sim, casos em que a vulnerabilidade do trabalhador é mitigada, como ocorre nas ações trabalhistas patrocinadas pelo sindicato da categoria; naquelas em que o Ministério Público do Trabalho é parte e naquelas em que a entidade sindical é substituta processual.

Dito de outra forma, a argumentação genérica relacionada com a hipossuficiência do obreiro e com a necessidade de efetivação de sua proteção não tem o condão de afastar a aplicação dos negócios processuais na Justiça do Trabalho por si só. Primeiro que essa argumentação não se presta a afastar sua aplicabilidade nas ações trabalhistas em que figurem como partes os entes mencionados anteriormente, tais como entidades sindicais, Ministério Público do Trabalho, ou até mesmo entes da administração pública direta, e segundo que, em relações individuais de trabalho, ela teria o condão de privar indiretamente o trabalhador dos benefícios que um processo mais adequado às suas especificidades poderia lhe propiciar.

A título de exemplo, imaginemos um caso hipotético em que um laborista detentor de alto grau de escolaridade e assistido por advogado não estivesse submetido a uma relação de dependência jurídica, mas de coordenação, no qual, à diferença da subordinação que constitui elemento da relação de emprego, há liberdade na condução das atividades por sua parte, sendo-lhe impostas somente obrigações finalísticas nesse contrato de trabalho em sentido estrito.

Pressupondo uma ação trabalhista, constataríamos, aí, reflexos negativos não só ao laborista reclamante, como também ao tomador de serviços reclamado (já que os negócios jurídicos são bilaterais), ao juiz (que seria privado de potencial resolução mais célere ao processo submetido a seu conhecimento, a despeito das metas periódicas estabelecidas pelo CNJ impostas às unidades judiciárias), e, indiretamente, ao próprio Poder Legislativo e à sua função precípua, na medida em que se esvaziaria a finalidade pretendida com a edição do dispositivo legal que serve de fundamentação aos negócios processuais.

Nesse sentido, posicionando-se em sentido favorável à aplicação dos negócios processuais também no processo do trabalho, do FPPC resultou o enunciado de n. 131, onde se lê:

Enunciado N. 131: “Aplica-se ao processo do trabalho o disposto no art. 190 no que se refere à flexibilidade do procedimento por proposta das partes, inclusive quanto aos prazos”.

O teor do enunciado não é excludente: denota comoção no sentido de que as convenções processuais são, sim, aplicáveis ao processo do trabalho, trazendo hipóteses de aplicação relacionadas com flexibilização dos procedimentos, inclusive quanto aos prazos, sem que haja ressalvas, o que nos leva a acreditar tratar-se de enunciação meramente exemplificativa.

Ressalta-se, ainda, que a efetivação dessas hipóteses enunciadas na Justiça do Trabalho pressupõe, de certo, a eliminação da hipossuficiência do laborista, para que, em pé de igualdade para com a outra parte da relação processual, não haja de se falar em invalidade por vício na capacidade, elemento do negócio jurídico.

Ante o exposto, percebemos que a paridade de armas é evidente nos casos em que há representação judicial dos trabalhadores por entidades sindicais ou pelo próprio MPT, ou em que contendam a União e certa concessionária de serviço público, por exemplo, sendo perfeitamente possível, aí, o negócio jurídico processual atípico, sem maiores óbices.

Em se tratando de relações individuais de trabalho de que tenha sido originada lide submetida ao crivo da Justiça do Trabalho, no entanto, relembremos a redação do parágrafo único do art. 190 do CPC, que instituiu as convenções processuais:

De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade."

Partindo do pressuposto de que não se usam palavras desprovidas de sentido na melhor técnica jurídica e linguística, percebemos que necessidade de a vulnerabilidade da parte ser manifesta pressupõe induvidosamente que esta análise seja levada a efeito de forma concreta, analisando-se caso a caso, e não de forma abstrata, como levou a efeito o TST quando da edição do art. 2º, II, da IN 39 de 2016.

Considerações realizadas, pensamos que os negócios jurídicos processuais atípicos são, sim, aplicáveis ao processo do trabalho, desde que respeitadas as especificidades do caso concreto, relacionadas tanto com a representação subjetiva das partes quanto com a existência ou não de fatores supressores da hipossuficiência que inere ao trabalhador quando submetido a uma naturalmente desigual relação de trabalho, em sentido amplo ou estrito, devendo a análise ser levada a efeito pontualmente, caso a caso, pelo Juiz do Trabalho.

CONCLUSÃO

Como ocorre com toda inovação no contexto jurídico de um país, houve – e ainda há – certa resistência à implementação na prática dos chamados negócios jurídicos processuais atípicos, que encontram fundamento legal no art. 190 do CPC.

Essa situação releva-se sobremaneira mais estridente em se tratando de braços especializados do Poder Judiciário, como ocorre na Justiça do Trabalho, em cuja base normativo-principiológica residem alicerces protetivos ao hipossuficiente, que tem na relação de trabalho o seu meio de subsistência, o que serviu de fundamento também ao TST para abnegar a aplicação dos negócios processuais no processo do trabalho.

Ocorre que, não se deixando de lado as raízes tuitivas da justiça obreira, não é difícil listar casos em que o fator da hipossuficiência seja até mesmo eliminado em lides submetidas ao crivo da Justiça do Trabalho, como ocorre naqueles em que há patrocínio da causa pelo sindicato profissional de certa categoria, ou substituição de trabalhadores pelas respectivas entidades sindicais, ou até mesmo naqueles em que se fazem parte o Ministério Público do Trabalho e demais entes da Administração Pública, casos em que se revela cabível a aplicação das convenções processuais.

De igual modo, no que concerne também às relações individuais, dado o caso concreto, é necessária a homologação dos negócios jurídicos processuais como requisito de validade da convenção após levada a efeito apreciação das circunstâncias específicas do caso, analisadas sob o prisma do princípio tuitivo e também sob a ótica dos casos de controle judicial previstos no parágrafo único do art. 190 do CPC.

É que, não se negando toda a teleologia trabalhista, que é voltada à construção de uma sociedade mais justa e igualitária, de maneira a resguardar a proteção da dignidade humana e de efetivar o valor social do trabalho, não seria acertado rejeitar a aplicação do art. 190 do CPC no processo do trabalho quando atendidos tanto os requisitos formais do art. 769 da CLT, relacionado com a aplicação do processo comum ao juslaboral, e quando não evidenciada, no caso concreto, situação de vulnerabilidade manifesta da parte obreira, mitigada ao extremo ou até mesmo eliminada, sendo possível, também nesse caso, a existência dos negócios jurídicos processuais atípicos no processo do trabalho.

REFERÊNCIAS

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PASSOS, Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades processuais, p. 69-70.

NOTAS:

[3] DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 237.

[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 1. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 319-320.

[5] BERNARDES, Marcos. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 225.

[6]SILVA, Rodrigo Brum. A importância do conceito de relação jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2415, 10 de fevereiro de 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14332/a-importancia-do-conceito-de-relacao-juridica>. Acesso em 25 de setembro de 2019.

[7]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. 1. São Paulo: Atlas, 2014, p. 276.

[8] PASSOS, Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades processuais, p. 69-70.

[9]Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis – Carta de Vitória. 2015. Disponível em: . Acesso em 26 de setembro de 2019.

[10]DELGADO, Maurício Godinho – Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho – 3ª Edição – LTR – 2010.

[11]BERNARDES, Filipe. Manual de processo do trabalho – 2ª Edição – Salvador: JusPodivm – 2019.

[12]GOMES, Orlando. Direito do Trabalho: Estudos. 3ª ed. Bahia, 1954.

Data da conclusão/última revisão: 31/10/2019