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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 19 de julho de 2019

Um modelo de discurso jurídico revisado

 

Atahualpa Fernandez, Camilo José Cela-Conde, Marly Fernandez e Atahualpa Fernandez Bisneto

 

Abstract: This article propose an explanation about Law  that crosses the scales of space,  time and complexity to, by uniting the apparently irreconcilable facts of the social and the natural, integrate the perception of a normative network, of a social adaptive strategy, that certainly was created and exists in function of its contributions to survival and reproductive success during the long period of our evolutionary history, that is, to resolve recurrent evolutionary problems in an essentially social species such as ours that otherwise would not have managed to prosper biologically.

A cultura humana e o direito em particular  são um depósito de preceitos éticos, jurídicos e políticos que abarca todo tipo de ordens específicas, valores, proibições, tabus e rituais. Desde a mais remota época, os  estudiosos do direito  têm tentado organizar  estes imperativos em um sistema universal de normas e princípios, racional, harmônico  e defensável, sem que ainda (até agora)  tenham  conseguido poder chegar a algo parecido a um consenso. A matemática e a física são as mesmas para todos e em qualquer lugar, mas o direito (assim como a ética) ainda não pôde alcançar um similar e ponderado equilíbrio.

Por que não? É ilusório o objetivo de partida ? Será o direito, em última instância, um assunto de gosto subjetivo (de poder político)? Não existem verdades jurídicas que possam ser descobertas e confirmadas, que não sejam movimentos forçados ou verdades meramente serviçais? Quem crê que não existem princípios objetivos do direito costumam acusar de “cientificismo” a quem os buscam. Mas seguindo a aguda observação de  Dennett (1995), cabe sustentar que  não é  “cientificismo” pretender conceder objetividade e precisão ao conhecimento, do mesmo modo que não é adoração da história conceber que Napoleão durante um tempo dominou a França e que o Holocausto sucedeu realmente; aqueles que temem os fatos tratarão sempre de desacreditar aos que os encontram.

Mas, como caberia aplicar a ciência ao direito sem tergiversar o sentido deste último?

Já se construíram grandes edifícios de teoria e metodologia jurídica que foram criticados e defendidos, submetidos a revisão e ampliados pelos melhores métodos de investigação  racional, e dentro desses artefatos do pensamento humano figuram algumas das criações mais extraordinárias da cultura jurídica.Uma operação semelhante realizada com o ponto de vista posto na possível objetividade de alguns princípios do direito poderia fazer frente talvez com garantias às desviações  cientificistas da ciência jurídica. Mas em realidade nos enfrentamos com o caso contrário. No campo jurídico nunca se prestou a  devida atenção à evolução da natureza humana  e à estrutura e ao funcionamento material do cérebro humano como fonte dos instintos  e predisposições que permitem criar e explorar os  vínculos sociais relacionais que lá estão e cuja gênese deveria  então ser reintegrada na história evolutiva própria de nossa espécie. Com efeito, as teorias jurídicas  ainda seguem sem suscitar uma incondicionada concordância de idéias e opiniões de todos aqueles que já lhes estudaram cuidadosamente.

Não há que estranhar-se pois que a realização do direito seja uma das mais problemáticas e contestadas publicamente de todas as empresas jusfilosóficas. Não está informada  por nada que seja reconhecível como autêntica teoria nas ciências naturais: tanto o direito como a ética carecem das bases de conhecimento verificável  da natureza humana necessárias para obter e produzir predições  de causa e efeito e juízos justos baseados nelas.

De fato, os operadores jurídicos, quando abordam o estudo do comportamento humano e do direito, têm o costume de falar de diversos tipos de explicações: sociológicas, antropológicas, normativas , axiológicas  e outras, apropriadas às perspectivas de cada uma das respectivas disciplinas e áreas de conhecimento , quer dizer, sem sequer considerarem a (real) possibilidade de que exista somente uma classe de explicação para a compreensão da juridicidade na sua projeção metodológica .Mas tal explicação unitária de base existe. Desde o ponto de vista teórico é possível imaginar uma explicação que atravesse as escalas do espaço, do tempo e da complexidade unindo os fatos aparentemente inconciliáveis do  social  e  do  natural .

Existem  numerosos modelos procedentes das ciências da vida que integram os comportamentos sociais como conseqüência de determinadas variáveis da natureza de cada espécie. Cabe detectar a presença em nossa espécie – essencialmente social – de determinadas estratégias sócio-adaptativas que apareceram graças ao fato de que contribuíam  à sobrevivência  e ao êxito reprodutivo . É mais: sem tais estratégias surgidas durante o largo período de nossa história evolutiva  para resolver problemas evolutivos recorrentes, nossa espécie não haveria conseguido prosperar.

Forma parte o direito de tais estratégias adaptativas? Desde logo que não, se nos atemos  aos modelos standard do discurso jurídico. Mas parece  possível e razoável  dizer que estes resultam insuficientes , enquanto que :

a) descuidam ou  não tratam em absoluto de aspectos muito importantes do problema da legitimação do direito a partir de uma prévia concepção acerca da natureza humana ( de sua existência individual, separada e autônoma) ;

b)  não oferecem um método que permita, por um lado, analisar adequadamente nossas capacidades, habilidades e limitações ao levar a cabo a operacionalização dos processos  racionais  de argumentação jurídica e, por outro lado, avaliar seus resultados e  impactos  no que se refere às nossas intuições e  emoções morais ( tanto as culturalmente formadas como, e principalmente, as de raiz  biológica); e

 c)  têm um interesse muito limitado (se é que contam com algum)  para o contexto político de  factibilidade ou  aplicabilidade das propostas que lhes servem de fundamento,  ao tempo que resultam  escassamente críticos em relação aos modos de articulação e as conseqüências dos  vínculos sociais relacionais (de autoridade, de comunidade, de igualdade e de proporcionalidade) por meio dos quais os humanos constroem estilos aprovados de interação e de estrutura social, enfim , dos direitos e deveres que surgem da iniludível vida comunitária.

Certo é que existem já algumas exceções a esse panorama de desprezo do cientificismo jurídico. Neste particular, um modelo institucional que melhor reflete, a nosso entender, o ideal desse direito gerado mediante uma interação evolutiva da natureza biológica e a cultural é o da república democrática defendida pela ilustração. E não somente pelo fato de que a tradição republicana seja capaz de reconhecer a pluralidade das motivações da vida social humana – o que seguramente já constitui uma gigantesca vantagem de partida com relação ao monismo motivacional da tradição liberal -, mas principalmente porque seu peculiar talante de modelo ético-político aberto aporta valores de cidadania e de metodologia jurídico-política essencialmente úteis para tomar o direito como um instrumento de construção social e, muito particularmente, para assimilar os câmbios formais e materiais do processo da tomada de decisões ante a dinâmica fluída ( e por vezes enlouquecida) do “mundo da vida” cotidiana.

Em uma linha estratégica similar , ao intentar dar resposta  a muitos dos interrogantes sobre a forma como a organização domínio-específica da mente humana afeta as relações sociais e condiciona nossas intuições morais, Alan P. Fiske (1993)  , baseado em um amplo abanico de investigações  antropológicas, sociológicas e psicológicas, postula a existência de quatro formas elementares de sociabilidade, quatro modelos elementares através dos quais os humanos constroem estilos   aprovados e consensuados  de interação social e de estrutura social. Os quatro modelos elementares propostos por Fiske são os de : 1)  comunidade ( comunal sharing) ; 2) autoridade ( authority ranking); 3) proporcionalidade (market pricing); e 4)   igualdade  (equality matching). Como estas quatro estruturas foram encontradas (e se encontram) de forma muito estendida em todas as culturas humanas examinadas por Fiske, e como elas formam parte dos âmbitos mais importantes da vida social, o autor sugere, como única explicação possível deste fato, que as mesmas estão arraigadas nas estruturas da mente humana.

E uma vez que parece impensável tratar de relação jurídica (isto é,  as relações pessoais dos indivíduos humanos  que o discurso jurídico identifica como tal) sem tomar como  referência as relações que são travadas no curso da existência humana (isto é, a interação social),  conhecer as características dos  quatro tipos de vínculos sociais propostos por Fiske permite descobrir  poderosas vias de articulação  dessas formas de vida social. Uma prática assim tem , desde logo, uma primeira conseqüência importante: na medida em que se admite que o direito e  a “ordem” têm um caráter   relacional ,  a tarefa de realização do direito  desde uma perspectiva instrumental, pragmática e dinâmica, passa a ser concebida como um intento, como uma técnica ou como uma práxis  para a solução de determinados problemas práticos relativos a conduta em interferência subjetiva dos indivíduos (Kaufmann,1999;Atienza,2003). E a melhor maneira  de lograr que se plasmem as formas elementares de sociabilidade – comunidade , autoridade, proporcionalidade e igualdade - seria a de ir desenvolvendo instrumentos jurídicos adequados a sua justa e equilibrada articulação. Trata-se, em definitivo, de uma via que conduz a considerar o direito como argumentação e que pressupõe, utiliza e, em certo modo, dá sentido às demais perspectivas teóricas relacionadas com as dimensões estrutural, sociológica e axiológica do fenômeno jurídico.

Em realidade, parece razoável supor que está tendencialmente destinada ao fracasso qualquer proposta teórica de discurso jurídico que pretenda dissimular, minimizar ou simplesmente buscar olvidar o fato de que toda a argumentação que se efetua na vida jurídica  é,  fundamentalmente, uma argumentação sobre as diversas vias por meio das quais se articulam essas (quatro) formas de vida social arraigadas na complexa arquitetura cognitiva da mente humana e irredutíveis entre si (Fernandez,2002).

Dito de outro modo, admitir que a difusão domínio-específica dos vínculos de comunidade, proporcionalidade, autoridade e de igualdade  se  dá  porque está incorporada de forma necessária em nossa arquitetura cognitiva ( portanto, vínculos que subjazem aos traços universais da cultura),  é , sem dúvida , o caminho mais seguro para que se possam descobrir poderosas , férteis e vinculantes  vias (jurídicas) de explicação e articulação da conduta social humana e dos vínculos sociais relacionais . Em particular, de um amplo abanico de condutas mal adaptadas às circunstâncias atuais : modos adequados  de combiná-los , de potenciar e cultivar seus melhores lados, e de mitigar ou jugular seus lados destrutivos e perigosos.

Um programa assim  permite  enfrentar-se às hipertrofias e  hipotrofias dos distintos vínculos sociais relacionais ou esferas da vida social: aos excessos e defeitos, isto é, das relações de comunidade, de autoridade , de proporcionalidade e ainda dos mesmos vínculos sociais de igualdade nos que se inserta a  própria relação  de cidadania. Da mesma forma, e em igual medida, porque permite enfrentar  também à  fagocitação de um tipo de vínculo social por outros: as restrições antiacumulatórias e antireacionárias ao uso do poder, por exemplo , tratam de evitar que os vínculos sociais de autoridade ( o poder político) socavem tanto as bases da vida social comunitária como a eficácia mesma da liberdade ;  as restrições antialienatórias e antiacumulatórias ao uso da propriedade privada, por exemplo, tratam de evitar  que os vínculos sociais de proporcionalidade (o mercado) socavem as bases da vida social comunitária; as restrições antialienatórias e antiacumulatórias ao uso do direito de sufrágio tratam de evitar a corrupção da relação de igualdade cidadã por contágio dos vínculos de proporcionalidade. E, por fim, a famosa   “eterna vigilância cidadã” (republicana) que  trata  de  evitar que  o  abuso  de autoridade por parte dos mais trapaceiros e egoístas rompa os vínculos da igualdade cidadã  e  degrade  a  concepção de justiça  em uma banalização do uso do poder ao serviço de espúrios e injustificados interesses políticos e/ou econômicos.

Todo o anterior significa, em termos modestos e mais realistas, um compromisso específico e virtuoso — no sentido da virtù de Maquiavel— do operador do direito à hora de definir e constituir desenhos institucionais, normativos, discursivos e sócio-culturais os mais amigáveis e próximos possíveis às funções próprias de nossas intuições e emoções morais. E, quando isso não seja inteiramente possível, que se defendam desenhos institucionais, normativos, discursivos e sócio-culturais opostos à sempre possível manipulação perversa dessas intuições e emoções morais.

Daí se deduz que a construção de uma proposta  metodológica de argumentação jurídica  que dê  conta dos modos  adequados  de articulação desses vínculos sociais deveria conduzir , por um lado, a uma maior e estreita aproximação às teorias da argumentação que se desenvolvem em outros âmbitos do conhecimento científico, particularmente as elaboradas pelas ciências do cérebro, a filosofia da mente, a  biologia evolutiva, a primatologia , a psicologia evolucionista, etc.. Por sua vez, uma proposta desse estilo obrigaria a considerar que  qualquer modelo  de  argumentação jurídica  não somente  tem  de se desenvolver em permanente contato com o que normalmente se denomina “teoria do direito”, senão também com uma prévia e muito bem definida concepção ontológica, moral e política  acerca  do  ser humano.

Para  o  atendimento  da  função  essencialmente  prática  da  argumentação jurídica  esta deve ser capaz de oferecer uma  orientação útil nas tarefas de  interpretar, justificar, aplicar e produzir o direito; quer dizer ,  de - baseando-se nos melhores dados disponíveis sobre  como são  os seres humanos, considerados sob uma ótica muito mais empírica e respeitosa com os métodos científicos -  efetuar com ela mudanças que verdadeiramente beneficiem aos homens e mulheres. E ainda que  uma perspectiva evolucionista, funcional e biológica não possa determinar se o câmbio é adequado nem que medidas  devem adotar-se para criar um  desejado câmbio, seguramente poderá servir para informar sobre uma questão de fundamental importância prática : quem “realiza o direito” pode procurar atuar em consonância com a natureza humana ou bem em contra a mesma; mas é mais provável que alcance soluções eficazes (consentidas e controláveis) modificando  o ambiente em que se desenvolve a natureza humana  do que se empenhando na impossível tarefa de alterar a própria natureza humana. Dito de outro modo, é ao direito que cabe servir à natureza humana e não o contrário.

Por outro lado, para que uma proposta de argumentação jurídica possa vir a cumprir esta função de caráter instrumental (dirigida tanto aos práticos do direito como aos cultivadores da dogmática jurídica) terá de ser igualmente capaz  de  oferecer  também um método de controle de racionalidade ou de razoabilidade do procedimento de interpretação e de aplicação do direito, assim como um conjunto de critérios ou diretrizes aptos para julgar acerca da correção moral e metodológica na formulação e concepção da “melhor decisão”.

Afinal, só no homem ,  em sua existência individual, separada e autônoma, com uma intrigante história evolutiva e uma arquitetura cognitiva inata ( estruturada de forma homogênea e funcionalmente integrada, a par de arregimentada em módulos ou domínios específicos) , pode fundar-se sempre a verdadeira racionalidade do direito. A hermenêutica e a argumentação jurídica não são nenhum brinquedo para uma elite de lógicos, analíticos ou jusnaturalistas avantajados, senão que  constituem um instrumental metodológico extremamente útil para operacionalizar a, necessariamente  “fundamentada”, mediação pragmático-normativa  da concreta realização do direito.

Como todo o artefato cultural ou estratégia sócio-adaptativa , o direito está  “aí” por vontade dos homens (e não o contrário)  e para resolver  problemas adaptativos relacionados (fundamentalmente) com nossa complicada vida em sociedade . Daí que os operadores jurídicos, na tarefa de realização histórico-social do direito, devem estar ativa e permanentemente comprometidos com  a  questão de até onde servem ao homem e, muito especialmente, de até onde serve o direito para evitar que o indivíduo possa ser arbitrariamente interferido em seus planos de vida  pelos demais agentes sociais.

Depois, a própria atividade hermenêutica se formula precisamente a partir de uma posição antropológica e põe em jogo uma fenomenologia do atuar humano. Que somente situando-se desde o ponto de vista do homem e de sua natureza será possível ao operador jurídico  representar o sentido e a função do direito como unidade de um contexto vital, cultural e ético. Este contexto estabelece que os seres humanos dependem das representações e significados desenhados para a cooperação, o diálogo e a argumentação e que são processados em suas estruturas cerebrais. Em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte histórico-existencial, os membros da humanidade reclamam continuamente aos outros, cuja alteridade interiorizam, que justifiquem a legitimidade de suas eleições  aportando as razões que as sobejassem e as motivam.

Cultivar este melhor lado do direito deve significar hoje, mais que nunca, não somente tomar responsabilidade frente ao homem no sentido de assegurar a sua existência individual, livre, separada e autônoma , senão também de legitimar o direito a partir da determinação e do respeito por sua humana natureza .

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Atahualpa Fernandez, Camilo José Cela-Conde, Marly Fernandez e Atahualpa Fernandez Bisneto

Atahualpa Fernandez: Profesor Titular de la Universidade da Amazônia - Unama/PA; Profesor Colaborador Honorífico (Livre Docente) de la Universitat de les Illes Balears-UIB (Antropologia y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana).
Camilo José Cela-Conde
: Profesor Catedrático de la Universitat de les Illes Balears-UIB(Antropologia y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana).
Marly Fernandez: Doctoranda em Derecho/ Universitat de les Illes Balears-UIB y Research Scholar en el Laboratório de Sistemática Humana/UIB.
Atahualpa Fernandez Bisneto: Acadêmico de Direito/Unaerp y Becario en el Laboratorio de Sistemática Humana/UIB.

Inserido em 13/09/2005

Parte integrante da Edição no 143

Código da publicação: 808

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

FERNANDEZ, Ataualpa. Um modelo de discurso jurídico revisadoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, no 143. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/808/um-modelo-discurso-juridico-revisado> Acesso em: 19  jul. 2019.

Atenção

As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.