Aspectos positivos e negativos da nova Lei de Falências

INTRODUÇÃO

Em busca da continuidade do crescimento econômico, o governo brasileiro após uma década de tramitação no Congresso Nacional, editou a Lei n° 11.101 / 2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Esta decorreu da necessidade de atualização da Lei de 1945, na busca de uma maior segurança ao sistema financeiro nacional, bem como uma participação mais ativa dos credores, na manutenção do negócio e dos postos de trabalho.

O relator da matéria no Senado, Senador Ramez Tebet, justificou a alteração da legislação, afirmando em parecer:

 "A lei de falências, para cumprir os objetivos a que se propõe, deve apresentar três características fundamentais: primeiramente, deve ser logicamente estruturada, de forma que seus dispositivos possam ser bem compreendidos no âmbito dos respectivos institutos que pretendem disciplinar; em segundo lugar, seus dispositivos devem ter coerência interna, ou seja, é indesejável que haja repetições, contradições ou omissões que dificultem a aplicação da lei; finalmente, os dispositivos devem ser claros e tecnicamente precisos, para que se reduza, tanto quanto possível, a possibilidade de que controvérsias interpretativas comprometam a segurança jurídica dos interessados." (TEBET In SANTANA, 2005. @)

A principal inovação desta Lei foi à instituição da recuperação judicial e extrajudicial, em substituição à concordata. Assim, a Nova Lei de Falências abrirá a possibilidade de reestruturação às empresas economicamente viáveis que passem por dificuldades momentâneas.

Entretanto, este ordenamento não é composto apenas de inovações / modernizações, em virtude de alguns antagonismos que não tornam a Lei eficaz em sua totalidade, pois lacunas na norma podem atrapalhar sua aplicabilidade. Assim, este trabalho terá o escopo de analisar de forma crítica as inovações trazidas pela Nova Lei.

CAPÍTULO I – DOS ASPECTOS POSITIVOS

1. Modernizações e prioridades da Lei

A Lei 11.101/05 criou dois novos institutos, sendo eles a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial, além de extinguir o instituto da concordata. Estas são as maiores alterações em relação ao Decreto 7.661/45, uma vez que ao extinguir as concordatas, o legislador aumentou a flexibilidade no que se refere aos processos de recuperação das empresas.

Conforme notícia publicada no Jornal Folha de São Paulo, em 18/05/2005, no que concerne às concordatas, importante faz-se salientar que houve uma queda nos pedidos e deferimentos deste instituto, o que revela que o mercado está, cada vez mais, deixando de usá-lo e, desta forma, antecipando sua extinção definitiva.  A referida notícia revela ainda que, as pesquisas confirmam, através de números, a considerável queda no volume de requerimentos de falências, uma vez que os pedidos caíram 45% em relação ao ano de 2004. ua extinça forma antecipando que o mercado estqueda nos pedidos e deferimentos

A nova Lei tem como finalidade principal, além de atualizar o Decreto 7.661/45, a reestruturação das empresas economicamente viáveis, que estejam passando por dificuldades financeiras, trazendo alternativas para a solução das crises (econômica, financeira e patrimonial), além de lutar contra o desemprego e estimular o desenvolvimento econômico através da concessão de crédito. Desta forma, a Lei proporciona a preservação da empresa bem como de sua função social e o estímulo à atividade econômica.

No Jornal A Tarde de 08/06/2005, o advogado Murilo Freire entende que a nova Lei está voltada para a sobrevivência da empresa e a manutenção dos empregos. Sobre isto ele fala que “Ela oferece uma gama muito grande de opções para que os compromissos sejam honrados, sejam por meio de fusões, cisões, aquisições e outros tipos de acordo”. (A TARDE, 08/06/2005. p. 18).

Nesta matéria evidencia-se, ainda, que há uma tentativa do Governo em cercear as fraudes nos processos falimentares, as quais prejudicavam, principalmente, a classe operária. Neste sentido, Rubens Approbato Machado, ex-presidente da OAB, diz que:

 “Diminui a chance de se maquiarem os balanços, pois o projeto ainda passa por uma assembléia de credores que, se não aprovar o plano, faz com que o juiz decrete a falência”. (A TARDE, 08/06/2005. p. 18).

2. O Administrador Judicial, o Comitê e a Assembléia Geral de Credores

As modernizações trazidas pela nova Lei de Falências são diversas, as quais poderão ser vistas no decorrer deste trabalho. A recuperação judicial possui, por exemplo, três órgãos específicos, sendo eles o administrador judicial, a Assembléia de Credores e o Comitê de Credores.

No que diz respeito ao administrador judicial, o artigo 21 da referida Lei determina que “o administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresa, contador ou pessoa jurídica especializada”.

O administrador judicial é aquele que vai auxiliar o juiz na administração da falência e que, em nome próprio, vai cumprir com as funções determinadas em lei. É também, o representante da comunhão de interesses dos credores e deve ter experiência da administração de empresas do porte da falida.

Conforme Ulhoa Coelho (2005), o administrador judicial é um profissional de total confiança do juiz e por este nomeado, sendo que vai exercer suas funções com observância dos impedimentos legais, como por exemplo, a relação de parentesco ou afinidade até 3º grau com os administradores da massa falida. Além do mais, o administrador judicial, que tem direito a remuneração arbitrada pelo juiz, não poderá delegar sua função, apenas contratar alguns profissionais para auxiliá-lo.

O administrador judicial deve se manifestar nos autos sempre que determinado, assim como tomar iniciativa de propor medidas favoráveis ao andamento do processo falimentar, além de representar a comunhão dos interesses dos credores, administrando os bens da massa, a fim de obter a otimização dos recursos disponíveis. Vale ressaltar, porém, que o administrador judicial tem que prestar contas de todos os atos e pedir autorização antecipada para adoção de medidas relevantes para a decretação da falência. 

Outro aspecto inovador da Lei diz respeito ao Comitê de Credores que, conforme o artigo 26º será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na Assembléia Geral e será composto de um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, de um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais e por um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais.

De acordo com o artigo publicado no Jornal Folha de São Paulo, o Advogado dos credores do Banco Santos avalia que “com representantes no Comitê de Credores, há mais condições de reivindicar meios para a recuperação de créditos”. (PATU, 2005. p. B11)

Segundo Ulhoa Coelho (2005), o Comitê de Credores é um órgão facultativo e fiscalizador, o qual será instalado por determinação judicial em sentença que decreta a falência ou então quando da deliberação por qualquer das classes de credores na Assembléia. O referido autor diz também que, na ausência deste Comitê, o administrador judicial é quem vai exercer as funções deste órgão. Neste sentido, Ulhoa Coelho afirma:

“A competência ordinária do Comitê, quando instalado, é a de fiscalizar a administração da sociedade que pleiteia a recuperação judicial. Além disso, o Comitê pode elaborar plano de recuperação alternativo e, quando afastada a administração da sociedade em crise, requerer ao juiz a autorização para a prática de determinados atos”.  (COELHO, 2005, p. 405).

O Comitê de Credores vai fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador, bem como zelar pelo andamento processual, comunicar ao juiz em caso de violação dos direitos ou prejuízos aos interesses dos credores, apurar e emitir parecer sobre reclamações e requerer ao juiz a convocação da Assembléia Geral de Credores.  Vale ressaltar que, a Assembléia dos Credores tem o poder de deliberar sobre a substituição do administrador judicial bem como a constituição e eleição do Comitê.

A Assembléia de Credores é outra novidade trazida pela Lei 11.101/05. No artigo 35 estabelece-se que a Assembléia deve deliberar, na recuperação judicial, para aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; o pedido de desistência do devedor; e o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor ou qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. No que concerne à falência, a Assembléia delibera sobre a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição e a adoção de outras modalidades de realização do ativo.

Trata-se de órgão colegiado e deliberativo, o qual tem a função de expressar as vontades predominantes entre aqueles que titularizaram o crédito perante a sociedade empresária requerente da recuperação judicial sujeitos aos efeitos desta, de acordo com o entendimento de Ulhoa Coelho (2005). A Assembléia de Credores é o órgão com competência para tratar das questões de maior relevância dos processos de recuperação judicial.

3. Redução dos custos dos spreads bancários

Spread bancário, nada mais é do que a efetiva diferença entre o custo de captação e os juros efetivamente cobrados dos consumidores nos empréstimos. Sobre o spread bancário, o presidente da Anefac fala, em matéria publicada no Jornal A Tarde de 09/06/2005:

“Do ponto de vista técnico, ao dar preferência no recebimento das dívidas ao credor bancário, a nova legislação reduzirá o risco para as instituições bancárias. E, se o spread bancário cair, o risco Brasil também acompanha, o que pode atrair novos investimentos para o País”.

A Lei 11.101/05 contribui, conforme o que expressa a notícia da Gazeta Mercantil, de 17/02/05, para a recuperação de empresas economicamente viáveis, facilitando a forma de recebimentos das garantias de empréstimos para os bancos, nos casos das crises financeiras que as empresas possam vir a enfrentar.

Nesta mesma matéria, se revela o saudável efeito colateral proporcionado pela redução dos juros, em decorrência do fator risco do negócio, indexador destas taxas, praticamente não ocorrer devido à possibilidade de continuidade da atividade.

O outro motivo ensejador desta redução é a posição galgada pelas instituições bancárias, no Quadro Geral de Credores. As mesmas avançaram do último para o segundo lugar no quadro, sobrepujando até os créditos tributários/fiscais. Com isso, em opinião do Presidente Anefac, o risco Brasil também acompanhará a queda do spread bancário e, com isso poderão ser atraídos novos investimentos para o País.

O Ministro da Fazenda, Antônio Palocci, considerou, em matéria da Gazeta Mercantil, de 11/02/05, que “o efeito sobre o spread se dá quando a legislação mostra a sua eficácia. Para que isso aconteça, é preciso que a lei seja implantada e tenha sucesso”.

4. Possibilidade de continuidade da atividade provando-se a viabilidade jurídica e inexistência de restrições às empresas com títulos protestados

Outra vantagem da nova Lei de Falências é que não mais vai haver restrição para empresas com títulos protestados, ao contrário do que acontecia antigamente, uma vez que as empresas com os títulos protestados não podiam se beneficiar da concordata.

Vale dizer também que, atualmente, a empresa não é mais obrigada a apresentar uma ativo líquido superior a 50% do passivo quirografário, simplesmente cabe ao devedor demonstrar a viabilidade jurídica da atividade econômica, conforme explica Ângelo Castelo Branco, na reportagem referente à Lei de Falência da Gazeta Mercantil, de 17/02/2005. Ainda neste sentido, ele comenta que:

“É importante a continuidade da atividade empresarial, caso contrário, se a empresa for comprada somente para ser extinta, a lei não estará sendo respeitada, tendo em vista que a finalidade da nova lei é manter a atividade organizada em pleno funcionamento”. (GAZETA MERCANTIL, 17/02/2005).

5. Preservação dos ativos da empresa e possibilidade de venda antecipada de bens e direito de massa

Na reportagem da Gazeta Mercantil de 17/02/2005, seu autor Ângelo Castelo Branco faz referência à opinião do Senador Ramez Tebet (PMDB-MS), o qual entende que a nova Lei de Falências “cria mecanismos que aumentam as chances de recuperação das empresas em dificuldades, preservando todos os seus ativos, inclusive aqueles que, antigamente, não eram muito considerados, como marcas e produtos cuja posição no mercado é importante”.

No que se refere à venda antecipada de ativos, em caso de falência da empresa sem que o comprador herde as dívidas, o advogado Lauro Celidonio afirma, no Jornal Atarde de 08/06/05, que “quem comprar agora adquire uma empresa limpa e vai pagar mais por ela, o que será usado para o pagamento de credores”.

A Advogada Laura Bumachar expôs sua opinião sobre o assunto, em matéria para o Jornal Folha de São Paulo, em 02/06/05, no qual ela revela que a nova Lei vaoi trazer uma maior eficiência e rapidez para o processo de falência, uma vez que vai permitir a alienação imediata dos bens e direitos das empresas quebradas.

Ainda nesta matéria, vale acrescentar que, no Decreto 7.661/45 somente os credores quirografários (sem garantias reais) é que poderiam negociar as dívidas, mas hoje isto não é mais assim, uma vez que tal procedimento era pouco eficiente e não recuperava a empresa, apenas postergava a sua situação de falência, conforme entendimento do advogado Lionel Zaclis.

Neste sentido é importante ressaltar que, a empresa, que se encontra em uma situação de pré-falência, pode, na intenção de evitar a quebra, simular atos de alienação de bens do patrimônio ou instituir, em favor de credor quirografário, garantia real em troca de vantagem indevida. Se isto ocorre, a nova Lei de Falências considera que, tais atos praticados em nome da sociedade falida antes da quebra são ineficazes e não produzem qualquer efeito perante a massa. Neste sentido, Ulhoa Coelho (2005) afirma que:

“A lei coíbe os atos dos representantes legais da sociedade falida que frustram os objetivos do processo falimentar, imputando-lhes ineficácia em relação à massa falida. Mesmo que as partes não tenham agido com intuito fraudulento, o ato será objetivamente ineficaz se comprometer a realização realização do ativo ou frustrar o tratamento paritário dos credores (LF, art. 129). Tendo havido fraude, a ineficácia será subjetiva, e o ato, nesse caso, é chamado de revogável (art. 130)”.

Ulhoa Coelho (2005) afirma que, no concernente à ineficácia subjetiva, esta deve ser declarada em ação falimentar própria que é a ação revocatória, sobre a qual o juiz vai despachar, se constar provas dos atos praticados. Já no que se refere à ineficácia objetiva, ele cita exemplos destes atos, sendo eles o pagamento de dívida vencida por meio diverso do previsto em contrato, o pagamento de dívida não vencida, a venda irregular do estabelecimento empresarial e o reembolso à conta do capital social em favor de acionista dissidente não substituído.

6. Possibilidade de resolução judicial

A nova lei de falências trouxe, de acordo com o artigo 47°, como inovação, o instituto da recuperação judicial, que tem como objetivo a viabilização da superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Tal instituto, segundo Ulhoa Coelho (2005) tem como objetivo “a reorganização da empresa explorada pela sociedade empresária devedora, em benefício desta, de seus credores e empregados”. A recuperação judicial é um processo peculiar que pressupõe a prática de atos judiciais não somente pelo juiz, Ministério Público e partes, como também de alguns órgãos específicos previstos em lei.

Decorre do artigo 49 da Lei, que serão submetidos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Também preceitua que os credores do devedor em recuperação têm seus direitos e privilégios mantidos contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, bem como as obrigações anteriores à recuperação deverão observar as cláusulas do contrato celebrado, ou condições previstas em lei, incluídas as obrigações acessórias. Ainda ressalta que “o proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terá o seu crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial”. Para estes, prevalecerão “os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”

De acordo com a nova Lei, o devedor não pode desistir do pedido de recuperação judicial se já tiver ocorrido o deferimento do seu processo. Há uma exceção, podendo o devedor requerer a desistência do pedido de recuperação se obtiver aprovação da desistência na Assembléia Geral de Credores. Consequentemente, o devedor apresentará plano de recuperação ao juiz, que poderá ser contestado no prazo estabelecido pela Lei, 60 dias, contendo discriminação dos “meios de recuperação a ser empregados; demonstração de sua viabilidade econômica; e laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada” (art. 53 da Lei11.101/05).

A Lei determina, no seu artigo 73°, que o juiz vai decretar a falência durante o processo de recuperação judicial, por deliberação da Assembléia Geral de Credores. Esta também valerá para a não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação. Sendo rejeitado o plano de recuperação e por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano também serão ensejadores do pedido de falência. O prazo para o devedor permanecer em recuperação judicial até o cumprimento de todas as obrigações previstas será de dois anos. Preenchendo os requisitos necessários para pedir recuperação judicial, o devedor poderá também requerer recuperação extrajudicial, negociada com os credores, sendo vedado o pagamento antecipado de dívidas e o tratamento desfavorável aos credores que não estejam sujeitos a ele.

7. Possibilidade de resolução extrajudicial

O instituto da recuperação extrajudicial é uma outra novidade da Lei n° 11.101/2005. Sobre recuperação extrajudicial, o consultor empresarial Marcelo de Oliveira (2005) diz, em seu artigo, que

“o devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. Entretanto, se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização”. (OLIVEIRA, 2005. @)

Ulhoa Coelho (2005) sobre recuperação judicial diz que:

 “Até 2005, a lei brasileira não estimulava soluções de mercado para a recuperação das empresas em estado crítico. Isso porque sancionava como ato de falência qualquer iniciativa do devedor no sentido de reunir seus credores para uma renegociação global das dívidas. A sociedade empresária que se arriscasse a convocar os credores para lhes submeter um plano qualquer de recuperação podia ter a falência requerida e decretada, frustrando-se assim a solução de mercado que tentara encaminhar.”

8. Agilidade da Ação da Justiça

A Lei 11.101/05, conforme estabelece o artigo 75, parágrafo único, tende a privilegiar os princípios da celeridade e economia processual, apesar da legislação não estipular prazo para seu encerramento.

Com a celeridade do processo de falência, bem como da autonomia proferida aos credores, em relação ao juiz, auxiliam na preservação do patrimônio, de igual forma garantindo os créditos dos credores com menor possibilidade de recebê-los.

Saluta-se que o instituto da recuperação extrajudicial, o que acontecia informalmente na Lei de 1945, é mais econômica e menos desgastante, em virtude de somente as partes utilizarem à via judicial, no momento em que a mesma só é utilizada quando não existe acordo entre as propostas de credores e devedores

Vale ressaltar que, se ficar presumido o foro do estabelecimento de maior porte econômico, tais princípios serão melhor privilegiados.

CAPÍTULO II – DOS ASPECTOS NEGATIVOS

1.      DA PROTEÇÃO DESMEDIDA AO SETOR ECONÔMICO.

Em decorrência da tentativa desta de baixar os custos do spread bancário, bem como a atração de novos investimentos no parque industrial / comercial do país, nesta legislação ocorreu um exacerbado protecionismo as instituições financeiras, em prejuízo aos demais sujeitos envolvidos no processo falimentar e / ou de recuperação da empresarial.

O principal meio protecionista da Lei, alvo de um “lobby dos banqueiros” junto ao Congresso Nacional, foi a de sua exclusão do rol dos que poderão responder processo falimentar ou de recuperação judicial, em virtude do art. 2°, II, cabendo-lhes apenas sua submissão ao processo de liquidação extrajudicial promovida pelo Banco Central. Ressalta-se que esta exclusão na deveria ter ocorrido, em decorrência destas instituições serem parte fundamental do cenário econômico do país.

Criticar-se-á esta proteção em virtude do antagonismo presente na própria Lei, no concernente a exclusão feita pelo art. 2°, II, em oposição ao art. 197°, onde será aplicado subsidiariamente a Lei de Falências ao regime previsto na Lei nº 6.024 / 1.974, a qual regula a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, na falta de uma lei específica. Ou seja, legalmente dever-se-á aplicar a lei específica posterior, contudo, em diversas decisões, como no caso do Banco Santos, o Banco Central opta pela Lei de 1974, em virtude de ter controle total do processo.

Outro mecanismo de proteção às instituições financeiras foi à ascensão da última para a segunda colocação, na relação de beneficiários, da classificação dos créditos. Com isso, prejudicaram-se ainda mais os credores quiriografários, pois não há garantia alguma que existirá ativos após serem sanados os débitos reais, extraconcursais e trabalhistas. 

Outro malefício verificado na Lei, contrapondo com o benefício proporcionado às instituições financeiras, foi à limitação dos créditos trabalhistas e da lacuna existente quanto aos acidentes de trabalho. Esta decorrente da Emenda Constitucional 45 / 2.004, onde se transferiu para a Justiça do Trabalho a competência para dirimir demandas desta natureza, possibilitou-se uma interpretação extensiva da limitação do valor a ser pago aos trabalhadores.

“Ao estabelecer que o crédito trabalhista é privilegiado até o limite de 150 salários mínimos o legislador deveria dar o mesmo tratamento aos credores da outra classe que goza da regalia de receber antes do Estado e dos demais credores. Entretanto, os créditos bancários não sofreram qualquer restrição, o que me parece um absurdo. Ao estabelecer um limite para o privilégio do crédito trabalhista e não limitar o crédito bancário, o legislador afrontou o disposto no art. 5º, caput, da CF / 1.988.” (RIBEIRO, 2005. @)

2.      DOS CRÉDITOS PARA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA.

A Lei determina em seu art. 94, I que deverá haver uma dívida mínima de 40 (quarenta) salários-mínimos vigente, na data do pedido de falência. A interpretação deste artigo é que a dívida deverá ser líquida e certa. Entretanto, o primeiro aspecto negativo evidenciado neste inciso é que não existe nenhuma referência se essa dívida deverá ser somente a principal ou poderá ser composta pelas acessórias, tais como juros de mora, correção monetária, todos previstos em contrato prévio, na parte de insolvência. Assim, verifica-se a negatividade desta norma, em virtude da possibilidade legal do ferimento ao princípio da segurança jurídica nas relações contratuais.

Deste mesmo inciso, emerge-se uma outra crítica, a relativa ao litisconsórcio ativo no requerimento de falência. De igual forma à Lei de 1945, ainda pode se utilizar deste  instituto para coagir o empresário individual ou sociedade empresária a pagar o débito existente no mercado.

3.      DA FALTA DE APROVAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA O PARCELAMENTO DE DÍVIDAS FISCAIS.

A recuperação judicial do devedor visa à continuidade dos negócios das empresas viáveis, a manutenção de empregos e os pagamentos dos credores. Assim, a nova Lei se preocupa com a função social da empresa dentro do seu meio de atuação.

Entretanto, nota-se a existência de um entrave neste mecanismo. Será inútil qualquer apresentação, em juízo, de um plano de recuperação da empresa ou sociedade empresária, se a mesma não tiver quitado as dívidas fiscais (tributárias) anteriormente, conforme preceitua o art. 57 da Lei. Obviamente o devedor que apresenta um plano de recuperação judicial não teve condições de adimplir a maioria de suas obrigações, principalmente as tributárias, em virtude da carga que lhe é imposta pelo Governo Brasileiro.

Este impedimento decorre da inexistência de Lei Complementar que regule o parcelamento de dívidas tributárias. Assim, torna-se mais difícil para o pequeno empresário e a sociedade empresária cumprir os requisitos para adequar-se ao plano judicial. Isto decorrerá em prejuízo para os créditos trabalhistas e os de outros credores, que porventura ter-se-iam condições de serem adimplidas.

Contra-senso com a classificação estabelecida, pois na recuperação judicial o mesmo tem mais direitos que os credores com garantia real, assim, o novo instituto “tenta” ajudar o empresário e a sociedade empresária, mas tem finalidade de auxiliar o aumento da arrecadação de receitas da Administração Fazendária.

“Um dos impedimentos para a aplicação de todos os benefícios da legislação, no entanto, estaria no fato de que ainda não foi aprovada uma lei complementar para o parcelamento de dívidas fiscais. Isso é necessário porque a empresa, para recorrer a uma recuperação judicial, precisa apresentar débito zero com o governo. “Este é um dos entraves, pois dependendo do prazo estipulado, pode ser um fator prejudicial. Fala-se em sete anos, o que seria pouco para alguns casos”, alerta o administrador Fábio Austrauskas, mestre pela USP no tema”. (A TARDE, op. cit)

4.      LIMITAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS.

A Lei 11.101 / 2.005, em seu art. 83, correspondente à classificação dos créditos limita os créditos laborais a um valor de 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos vigente por credor.

O aspecto negativo inserido neste deste dispositivo resulta da possível existência de créditos excedentes ao teto estabelecido, pois se houver, este remanescente irá compor a classe dos quirografários, ou seja, o que não possuem garantia alguma que serão solvidos. Esse caráter dúplice, pela corrente trabalhista chega a ser absurda, em virtude da Nova Lei expurgar os princípios da garantia dos direitos dos trabalhadores, garantidos na Consolidação das Leis do Trabalho, bem como desmoralizar a segurança jurídica das decisões proferidas pelo Juízo Trabalhista. Também revela a inconstitucionalide deste dispositivo, em face do art. 7º, X, da CF / 1.988 prescrever a proteção do salário na forma da Lei, pois .os créditos trabalhistas são de natureza alimentar e algumas especificamente salariais.

“Durante a vigência do Decreto Lei 7661/45, os créditos trabalhistas eram privilegiados. Como o art. 102 do Decreto-Lei 7661/45 não estabelecia qualquer restrição, a única limitação que alcançava os créditos trabalhistas era o que constava do art. 26 do mesmo, que prescrevia não correrem juros contra a massa. Assim, mesmo que fossem condenadas a juros na Justiça do Trabalho, estes não poderiam ser considerados quando da habilitação ou da declaração retardatária.” (RIBEIRO, 2005. @)

“Na prática, entretanto, os operadores do direito que militam na área se deparavam com outras limitações. O império da coisa julgada formada na Justiça do Trabalho nunca foi inteiramente respeitado pelos Juizes competentes para processar as falências. Infelizmente a Justiça Comum entendeu que tinha competência para expurgar dos créditos trabalhistas algumas verbas que os juizes falimentares consideravam indevidas, como por exemplo, a multa de 40% sobre o FGTS e a multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias. Portanto, mesmo que estas verbas figurassem na condenação e fossem submetidas á liquidação no Juízo Trabalhista, seriam descartadas pelo Juízo falimentar.” (RIBEIRO, idem)

5.      DA INDETERMINAÇÃO QUANTO AOS CRÉDITOS PROVINIENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO.

A legislação falimentar, na determinação da ordem classificatória dos créditos dos credores da massa falida, estabeleceu os laborais como os primeiros beneficiários. Ressalta-se, no intuito de se evitar equívocos na interpretação da norma, a prioridade sobre estes será apenas dos extraconcursais.

Em uma interpretação literal do art. 83 da nova lei, serão limitados ao teto de 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos vigente apenas os créditos de natureza alimentar. Verifica-se que essa limitação é uma invocação ou interpelação do legislador, sendo por isso um vocativo, não se relacionando a segunda parte da oração.

O acidente decorrente de atividade laboral, nesta se incluindo a doença ocupacional, apesar de ser decorrente da relação de emprego, não tem natureza trabalhista, esta é indenizatória, campo este pertencente à responsabilidade civil. Por este motivo este tipo de demanda era acolhida pelo Juízo Cível e não Trabalhista. Entretanto, pela Emenda Constitucional n° 45 / 2.004, essa competência foi deslocada para a Justiça do Trabalho. Por isso, é fundada a reprovação a este dispositivo da Lei, em virtude desta norma ser posterior a alteração constitucional, devendo ser mais específica, com a finalidade de não ser alvo de dubiedade interpretativa, privilegiando os credores de garantia real e, conseqüentemente, prejudicando ainda mais o trabalhador nesta nova legislação falimentar.

6.      DA PERDA DOS DIREITOS TRABALHISTAS COM A RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

Na Recuperação Judicial, o devedor que proceder a sucessão da empresa, esta também será válida para os seus trabalhadores. Essa manutenção do legislador teve o intuito da manutenção das relações de trabalho, evitando-se o aumento do desemprego. Entretanto, os mesmos não pensaram que, nesta sucessão empresarial, os trabalhadores novamente prejudicados, pois como se pode observar nas palavras de Eurípedes Brito Cunha que “o contrato existente cessa para dar lugar a um novo contrato. Com isso, ele recomeça do zero, perdendo a contagem das férias, inclusive as acumuladas” (SILVA, 2005. p. 25)

Verifica-se, através das palavras do Presidente do Instituto Baiano de Direito do Trabalho, que na Recuperação Judicial cuja exista a sucessão das empresas, os empregados perderão seus direitos às férias remuneradas, vencidas e vincendas, que por ventura ainda não tenham sido gozadas, bem como os valores das proporcionais. É como se eles tivesse sido demitidos e admitidos por novos sócios, zerando-se, com isso, os períodos aquisitivos.

Nota-se que, em virtude disto, ocorre uma legalização na lesão aos créditos trabalhistas e previdenciários, previstos na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho, tais como aviso prévio, FGTS, seguro-desemprego.

Outra crítica é a possibilidade de redução salarial, bem como redução da jornada de trabalho e outros direitos, tais como periculosidade, insalubridade, dentre outras vantagens já incorporadas ao salário do trabalhador, em prol da manutenção dos postos de trabalho. Essas alterações serão decorrentes de convenção coletiva, que tem superioridade ao contrato de trabalho. Contudo é evidente que o trabalhador necessitado, que tem este labor como única fonte de sustento de sua família, não irá adentrar em uma situação de desemprego, na vã tentativa de manter seus direitos adquiridos, sujeitando-se, mais uma vez, a opressão da classe empregadora.

Assim, em benefício da segurança jurídica das relações de trabalho, os créditos relativos a estes deveriam ser pagos integralmente na propositura da recuperação e não se cobrar à quitação de créditos fiscais neste momento.

CAPÍTULO III – DOS ASPECTOS PENAIS

1.      NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NO PROCESSO FALIMENTAR

A entrada em vigor da Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas ampliou a quantidade de condutas tipificadas como delito penal, podendo estas serem praticadas antes mesmo da decretação da falência. Isso porque, de acordo com a Nova Lei, os crimes ditos “falimentares” podem ser praticados, também, após a prolação da sentença que decreta a recuperação judicial ou a que homologa a recuperação extrajudicial da empresa em crise.

Em qualquer desses casos, importa dizer, que a sentença terá a natureza jurídica de “condição objetiva de punibilidade”.

Essa é a primeira diferença que pode ser percebida a partir da análise da Nova Lei em face do Decreto Lei 7661/45.

O antigo documento legal determinava a natureza jurídica da sentença que decretava a falência como sendo condição objetiva de procedibilidade. Tal posicionamento encontrava fundamentação a partir da análise do conteúdo do artigo 507 do Código de Processo Penal, revogado pela Lei 11.101/05: “A ação penal não poderá iniciar-se antes de declarada a falência e extinguir-se-á quando reformada a sentença que a tiver decretado.”

Com a edição da Nova Lei houve uma evolução desse entendimento. Hoje é pacífica a posição de que não se pode conceber a caracterização e conseqüente punição de uma determinada conduta como sendo “crime falimentar”, sem, antes, ser decretada a falência ou recuperação judicial da empresa (o mesmo para o caso de sentença que homologa a recuperação extrajudicial da empresa).

Como bem expõe o Ilustre Magistrado Jayme Walmer de Freitas [1]: “[...] condições de punibilidade do fato são os elementos objetivos extrínsecos à ação ou à omissão, concomitantes ou sucessivos à execução do próprio fato, e que, sem o concurso dos quais, este não é punível porque não constitui crime.”

Desta forma, deduz-se que as três modalidades de sentença previstas na Nova Lei são condicionantes a punição do suposto agente delituoso.

Importa ressaltar, porém, o posicionamento do ilustre doutrinador César Roberto Bittencourt [2], em palestra realizada no 11º Seminário Internacional de Ciências Criminais, que aconteceu em São Paulo, entre os dias 04 e 07 de outubro do corrente ano. Ele defendeu como sendo “mista” a natureza jurídica da(s) sentença(s) existente no processo falimentar. Isso, por entender que se trata, também, de condição objetiva de procedibilidade, ou seja, para ele não há que se falar em processo, ou mesmo, em punição sem que, antes, haja a decretação de qualquer das sentenças.

Observação válida é a de que, para os casos de delitos falimentares cometidos após a decretação da falência, a sentença que a decretar terá a natureza jurídica de “elemento constitutivo do delito”. Isso, pelo fato do autor ter a consciência da sua situação de falido e, ainda assim, agir com o dolo de praticar a conduta ilícita.

2.      APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

É importante ter em mente que a entrada em vigor da Lei 11.101/05 revogou o antigo diploma legal que tratava, especificamente, dessa matéria – Decreto Lei 7661/45. Porém, devido ao pouco tempo de vigência e à existência de diversos processos criminais que se iniciaram anteriormente à entrada em vigor da Nova Lei, pode-se falar em uma revogação relativa, ou seja, os processos criminais que se iniciaram em data anterior à entrada em vigor da Nova Lei deverão ser regidos pela lei antiga. Nesse caso específico não deverão ser aplicados os critérios de temporalidade e especialidade, em função da lei mais nova não ser mais benéfica ao suposto infrator. Tal posição encontra respaldo constitucional a partir da interpretação do artigo 5º, XL, verbis: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.    

3.      BEM JURÍDICO PROTEGIDO

Como já foi dito anteriormente, um delito de natureza falimentar pode ser cometido antes ou depois da sentença que decreta a falência (ou recuperação judicial ou de homologação de recuperação extrajudicial).

No caso das condutas delituosas praticadas antes da decretação da falência se observa que o devedor será, por excelência, o autor do delito. Nesses casos entende a doutrina que o bem jurídico atingido será o CRÉDITO.

Já, com relação aos crimes falimentares cometidos após a decretação da falência, se observa que estes poderão ser cometidos por qualquer pessoa.

Importa dizer que, nesses casos, o autor do delito terá a consciência da existência da sentença e, com isso, estará violando uma determinação judicial e atingindo a própria ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA.

4.      A PRESCRIÇÃO NOS CRIMES FALIMENTARES

O Decreto-Lei 7661/45 estabelecia em seu artigo 199 que o prazo prescricional para os crimes falimentares era de dois anos a contar da data do transito em julgado da sentença que encerrava a falência ou que julgava cumprida a concordata.

“Art. 199. A prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos.”

        “Parágrafo único. O prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata.”

Esse prazo sempre foi motivo de discussão, em função de ser responsável, muitas vezes, pela extinção da punibilidade dos supostos autores dos delitos. 

Essa impunidade era freqüente, devido ao fato desse mesmo documento legal determinar a obrigatoriedade da instauração de um inquérito judicial, requerido pelo “síndico”, através do qual se deveria apurar cada uma das condutas delituosas.

É exatamente nesse ponto que se verifica o avanço da nova legislação falimentar no que tange a prescrição e o tão mal falado inquérito judicial.

A Nova Lei de Falências inova no sentido de determinar que a prescrição dos crimes falimentares deverá seguir o que se encontra no artigo 109 e seguintes do Código Penal.  Isso quer dizer que a prescrição deverá ser regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada à cada crime, seguindo a tabela prevista nos incisos do artigo supramencionado.

 Quanto ao inquérito judicial, muito se fala a respeito deste ter sido extinto pela Nova Lei. Grande engano! Na verdade, a Lei 11.101/05 determinou a alteração da competência para o inquérito, passando-a para a autoridade policial. Dispõe, ainda, que cabe ao Ministério Público, e não mais ao “síndico”, fazer o requerimento da instauração, quando necessário.

O avanço da legislação está, exatamente, na faculdade dada ao órgão ministerial em decidir pela instauração ou não do inquérito, agora denominado “policial”.

É essa faculdade, aliada à extensão dos prazos prescricionais, que termina por minimizar a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição dos crimes. 

O autor César Roberto Bittencourt [3], em sua palestra ministrada em seminário já mencionado neste trabalho, fez críticas veementes ao fato da Nova Lei ter passado à Polícia a competência para gerenciar as investigações do inquérito. Ele defende posição contrária, por entender que a Polícia não possui capacitação pessoal e técnica para exercer tal função e por esta previsão não estar condizente com a realidade do nosso país.

Importa atentar, ainda, que a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas determina a existência de dois marcos iniciais de contagem do prazo prescricional. Primeiro a data da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial e, em seguida, a data da decretação da falência.

Assim sendo, resta dizer que a decretação da falência interrompe a prescrição iniciada no momento da prolação da sentença que concede a recuperação judicial (e homologação da recuperação extrajudicial).          

Observação importante, diz respeito à previsão de outras causas de interrupção do prazo prescricional, previstas na súmula 592 do Supremo Tribunal Federal e que se aplicam aos crimes falimentares, tais como, o momento do recebimento da denúncia.

5.      DO JUÍZO COMPETENTE

O artigo 183 da Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas determina que:

“Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.”

Uma rápida e superficial leitura desse dispositivo faz supor que o processo criminal decorrente do cometimento de um dos delitos tipificados nesta Lei deverá ser processado e julgado pela Justiça Criminal do local da “quebra”.

Porém, ao se analisar o artigo 24, XI e seu parágrafo primeiro da Constituição Federal conjuntamente com o conteúdo normativo do artigo 74 do Código de Processo Penal se percebe a irregularidade existente, inclusive permitindo a alegação de inconstitucionalidade do artigo 183 da Lei 11.101/05.

O artigo 24, XI e seu parágrafo primeiro da Constituição Federal dizem:

“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:”

“(...) XI - procedimentos em matéria processual; (...)”

“§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”

Já o artigo 74 do Código de Processo Penal determina: “A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.”

Dessa forma, se conclui que não cabe à legislação federal, especificamente à Nova Lei de Falências, determinar o foro competente para processar e julgar os delitos falimentares.

A partir desse entendimento, nada impede que Estados como São Paulo, por exemplo, estabeleçam em sua Legislação Estadual (artigo 15 da Lei Estadual 3.947/83) que os processos relacionados aos crimes falimentares sejam julgados, especificamente, pelos juízes das Varas de Falência.

Possibilidade essa que, a meu ver, é totalmente equivocada. Nada justifica que os processos decorrentes do cometimento de crimes falimentares sejam julgados por um juiz que não tenha a menor experiência na área penal.

É importante ter em mente que se trata da tutela de bens jurídicos totalmente distintos. Enquanto um processo falimentar trata de bens como o crédito (patrimônio), o processo criminal tutela um bem de importância muito superior, que é a liberdade do ser humano.

Assim sendo, entendo que o que está previsto na Nova Legislação Falimentar está correto. Cabe sim ao Juízo Criminal a competência para o processamento e julgamento desses processos. Defendo, inclusive, que essa determinação nem mesmo deveria estar expressa na Nova Lei.