A Lei de Recuperação de Empresas como instrumento de desenvolvimento econômico

Sumário: 1. Introdução; 2. O Direito Empresarial e ordem econômica; 3. A empresa como fator de desenvolvimento econômico; 4. Conclusão; 5. Bibliografia; 6. Notas    

1. Introdução

            Em 09 de fevereiro de 2005, o Presidente da República sancionou a Lei nº 11.101/05 que regula a recuperação de empresas e a falência. Trata-se de legislação substitutiva do Decreto-Lei nº 7.661/45, antiga “Lei de Falências”.

            Inicialmente, é de se asseverar que estamos diante de um instrumento normativo incomparável ao anterior, posto que a legislação antiga (Dec. Lei n º 7.661/45) estabelecia a regra da falência e excepcionalmente permitia a concordata. Já o novo regime (Lei nº 11.101/05) estabelece como a regra a recuperação da empresa e excepcionalmente a sua falência.

            Essa mudança de paradigma se deve em especial pela adoção de dois princípios. De um lado a nova legislação adotou o princípio da preservação da empresa como regra e, por outro, o princípio da viabilidade econômica da empresa para nortear a exceção.

            O princípio da preservação da empresa elencado expressamente no art. 47 da LRE[2], estabelece que “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

            Já o princípio da viabilidade econômica da empresa estabelece que a empresa deve ser mantida no mercado somente se for viável economicamente, caso contrário, de forma a se preservar os direitos do credor, maximizar os ativos existentes e desonerar a sociedade, declara-se a sua falência.

            Assim sendo, podemos estabelecer um vínculo entre a nova legislação e a ordem econômica estabelecida na Constituição Federal.

2. O Direito Empresarial e a ordem econômica

No Direito Empresarial moderno, todas as atividades econômicas empresariais, quais sejam, comércio, industria, serviço e rural, foram concebidas em um único conjunto de regras jurídicas, permitindo que atividades com os mesmos elementos, “lucro” e “risco”, pudessem compartilhar de um único conjunto de direitos e obrigações, até porque, evidenciado estava a mesma natureza jurídica para qualquer uma delas.

            No entanto, percebemos hoje, que a “Teoria da Empresa” encontra-se ainda mais evoluída, inaugurando o que proponho chamar de “Teoria do Desenvolvimento Econômico Empresarial”, pois a empresa hoje não é simplesmente uma atividade produtiva auxiliar da economia nacional, ao contrário, dentro do regime econômico capitalista adotado pela Constituição Federal, a empresa se tornou a principal fonte econômica do país, sendo responsável pela movimentação do ciclo do desenvolvimento econômico.

   RENDA

            Conforme representação gráfica, a produção movimenta o ciclo do desenvolvimento econômico capitalista na medida em que gera postos de trabalho, que por sua vez gerarão renda, que conseqüentemente gerará a possibilidade de consumo que acabará desencadeando a necessidade de mais produção. O ciclo tendo seu curso normal girará de forma cada vez mais acentuada possibilitando o desenvolvimento econômico do país.

            Anteriormente à Constituição Federal de 1988, o eixo produção era dividido entre a iniciativa privada e o Estado, porém, conforme inteligência dos artigos 170 e 173 da Constituição Federal, a economia encontra-se concentrada prioritariamente nas mãos da iniciativa privada – livre iniciativa, como se vê:

“Artigo 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)”

“Artigo 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

            Assim sendo, a “Teoria da Empresa” que acertadamente permitiu a leitura uniforme de todas as atividades econômicas empresariais, necessita agora, de uma interpretação jurídica que viabilize o funcionamento normal do ciclo do desenvolvimento econômico do país. Neste sentido, a Lei nº 11.101/05 inaugurou o primeiro diploma legislativo à expressamente incorporar a preservação da empresa dada a sua importância econômica para o país, justificando a adoção da empresa dentro da “Teoria do Desenvolvimento Econômico Empresarial”.

            Logo, o direito empresarial atual exige uma interpretação que considere também os fenômenos econômicos, como bem preleciona Waldo Fazzio Junior[3]: “O Direito sempre caminha atrás da realidade, apreendendo-a para conformá-la aos padrões éticos e sociais. De tal forma que, inevitavelmente, suporta modificações na mesma proporção em que os sucessivos quadros econômicos se transformam”.

            O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau[4], acrescenta que “Ainda que se oponha à ordem jurídica a ordem econômica, a última expressão é usada para referir uma parcela da ordem jurídica. Esta, então – tomada como sistema de princípios e regras jurídicas – compreenderia uma ordem pública, uma ordem privada, uma ordem econômica, uma ordem social”.

3. A empresa como fator de desenvolvimento econômico

            Ora, se vimos ser a empresa o principal fator de produção a movimentar o sistema econômico, torna-se ela o principal agente de desenvolvimento econômico nacional.

            Segundo pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround – IBGT[5], em 2002, os mecanismos de recuperação de empresas poderiam ter evitado o fechamento de 90% (noventa por cento) das empresas que encerraram as atividades naquele ano, o que certamente, teria contribuído sobremaneira com a economia nacional.

            A contribuição do novo diploma legislativo recuperacional vai além, não se pretende com ele evitar apenas o fechamento ou a quebra de empresas, segundo o parecer do Projeto de Lei nº 71/2003 que originou a Lei nº 11.101/05, outros mecanismos devem influir no mercado de forma a criar condição favorável para a empresa e a economia brasileira.

            Um deles é o tratamento dispensado ao credor no novo regime. É que a ordem de recebimento dos créditos estabelecida no Decreto-Lei nº 7.661/45, previa o pagamento dos credores na seguinte ordem: 1º - credores trabalhistas; 2º - credores fiscais; 3º - credores com garantia real; 4º - credores com privilégio especial; 5º - credores com privilégio geral e, 6º - credores quirografários; e foi substituída na nova lei pela seguinte ordem: 1º - credores trabalhistas; 2º - credores com garantia real; 3º - credores fiscais; 4º - credores com privilégio especial; 5º - credores com privilégio geral; 6º - credores quirografários; 7º - créditos decorrentes de sanções; e, 8º - créditos subordinados.

            Essa alteração, segundo o citado parecer, pode trazer significativa mudança em relação a prática de juros no mercado financeiro, pois quando se lê “credor com garantia real”, leia-se, inclusive, “instituições financeiras”, principalmente no tocante a concessão de linhas de financiamento.

Bem se sabe que a produção empresarial é em larga medida financiada pelo mercado financeiro, já que poucas empresas dispõem de recursos próprios para produção e o Estado não possui política pública de financiamento da produção, de forma que resta ao empresário somente se socorrer das instituições bancárias.  

            O mercado financeiro por sua vez, ao emprestar dinheiro estabelece uma taxa de juros condizente com o risco assumido na operação de financiamento, e quanto mais alto o risco, maior é a taxa de juros praticada. 

            Com a alteração promovida na ordem de recebimento dos créditos, caso o empresário tenha se beneficiado de financiamento para produção e venha a falir, enorme passou a ser a chance dos bancos em recuperarem o financiamento concedido, pois o maior passivo das empresas, o tributário, passou para terceiro posto, viabilizando a recuperação do dinheiro emprestado, ainda que em hipótese de falência do devedor e, por conseqüência, reduzindo drasticamente o risco da operação.

            Com risco menor, é bem possível que a taxa de juros venha a cair em se tratando de operação de financiamento da produção, o que de certa maneira reduziria o custo da produção, gerando uma reação em cadeia na economia nacional.

            Outro fator significante com repercussão na economia, diz respeito a celeridade processual aplicável na recuperação da empresa e na falência. No regime anterior, tanto a concordata quanto a falência estavam envoltas em um sistema jurídico que inviabilizava a solução da insolvência empresarial, de tal forma, que permitia inclusive, nos casos de falência, que o ativo empresarial se tornasse sucata dado o tempo de “solução judicial” que se arrastava muitas vezes por períodos superiores há dez anos.

            No novo regime, a concentração de atos, o rigor no estabelecimento de prazos processuais para os principais atos, a possibilidade de supressão de atos processuais e a possibilidade de prática de atos simultâneos, podem viabilizar a solução da insolvência empresarial em reduzido espaço de tempo, desonerando os credores e valorizando o ativo do devedor.

            É claro que são apenas indícios de solução, pois o instrumento que está criado precisa de aperfeiçoamento, mais que de qualquer forma, mostra uma concepção econômica do instituto jurídico capaz de solucionar a insolvência empresarial com grande contribuição teórica, para o desenvolvimento econômico do país.

4. Conclusão

            Existem três linhas de críticos, os que acreditam, os céticos e os que sempre discordam.

Os críticos estão se manifestando favoravelmente ao novo diploma legislativo, tratando de apontar as falhas para propiciar as devidas correções que estão por vir.

            Os céticos diriam que teoricamente tudo é muito perfeito, porém, na prática, está longe de atingir os almejados objetivos expostos no parecer do projeto substitutivo.

            Os que sempre discordam perderam a grande chance de utilizar os três níveis de intelecção de Aristóteles: - o primeiro que nos permite ler e compreender alguma coisa; - o segundo que nos permite ler, compreender e criticar alguma coisa; e – o terceiro, que nos permite ler, compreender, criticar e apresentar um contraponto. Os “sempre do contra” apenas criticam porque não possuem a capacidade de compreender para construir.

            Eu ficaria com o otimismo dos críticos e com a prudência dos céticos, e explico: - os críticos estão certos ao indicar que o instrumento é bom e que merece correção; - os céticos estão certos ao dizer que teoricamente o instrumento é bom. É que embora a lei tenha uma concepção própria para os tempos atuais, como já dissemos, está muito mais consubstanciada em fenômenos econômicos do que puramente jurídicos, razão pela qual, ainda estamos a mercê de uma reação do mercado.

            E não é só, resta ainda a solução de um enorme problema de ordem econômica, que se não solucionado, inviabilizará o sucesso da Lei nº 11.101/05. Trata-se do passivo tributário que não é contemplado pela LRE, necessitando urgentemente, de um tratamento jurídico semelhante, mais em diploma próprio, haja vista o caráter público dos tributos. A não solução desse problema vai impedir a recuperação da maior parte das empresas, pois o maior credor continuará tendo o direito de receber o crédito no valor e forma convencionados, comprometendo a reestruturação econômica da empresa com os demais credores. 

            Em resumo, o Estado deu um instrumento juridicamente e economicamente capaz de solucionar a insolvência empresarial, mas se ele mesmo não participar, não haverá solução.

5. Bibliografia

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial, SP: Atlas, 2004.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, SP: Malheiros, 2005.

OLIVEIRA, Celso Marcelo. Principais Mudanças na Legislação Falimentar, artigo disponível no site SaraivaJur – www.saraivajur.com.br, acessado em 12/12/2005.

6. Notas

[2] Adotamos a sigla LRE para indicar a nova legislação, haja vista a recuperação da empresa ser a regra do novo diploma legislativo.

[3] Manual de Direito Comercial, SP: Atlas, 2004, p. 27.

[4] A Ordem Econômica na Constituição de 1988, SP: Malheiros, 2005, p. 60.

[5] OLIVEIRA, Celso Marcelo. Principais Mudanças na Legislação Falimentar, artigo disponível no site SaraivaJur – www.saraivajur.com.br, acessado em 12/12/2005.