PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1213                                        Brasil, Uberaba/MG, terça-feira, 25 de novembro de 2014

 

 


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Princípio da presunção de inocência e a natureza jurídica da prisão preventiva


Alberto Wunderlich

Advogado especialista em Direito Empresarial pela PUC/RS,Mestrando pela Università degli studi Roma Tre - Roma/IT.

Inserido em 25/06/2006

Parte integrante da Edição no 184

Código da publicação: 1380


Estatui o artigo 5° da Constituição Federal[1], em seu inciso LVII, “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Por conseguinte, a pessoa acusada é presumida inocente até que passe em julgado sentença penal que a condene. Consagrando-se, deste modo, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.

            Embora o artigo acima citado venha tratar do princípio da presunção de inocência[2], este não revoga as prisões cautelares. As prisões são constitucionalmente permitidas, conforme o artigo 5° LXI da Constituição Federal[3].

            Com efeito, o sistema normativo constitucional, através de seus preceitos, exerce notória influência sobre os demais ramos do direito. Esta influência destaca-se no âmbito processual penal que trata do conflito existente entre o jus puniendi do Estado, que é o seu titular absoluto, e o jus libertatis do cidadão, bem intangível, reputado o maior de todos os bens jurídicos afetos à pessoa humana.

            O confronto entre prisão preventiva que tem natureza processual e cautelar, constituindo-se em privação de liberdade do indiciado ou acusado por decisão fundamentada do juiz e, o princípio da presunção de inocência[4] sempre será palco de muitas discussões para os estudiosos do direito processual penal.[5] Sobre este conflito entre prisão cautelar e o princípio de presunção de inocência, Antônio Alberto Machado relata[6]:

            “Desde que o legislador constituinte de 1988 consagrou a presunção de inocência na vigente ordem constitucional, afirmando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5°, inciso LVII), instalou-se a discussão acerca da subsistência ou não das prisões provisórias no curso – ou mesmo antes do processo – em face daquele preceito.”

            É pacífico o entendimento quanto ao caráter cautelar da prisão preventiva e a sua natureza instrumental, como afirma Hélio Tornaghi[7]: “Qualquer que seja a finalidade da prisão preventiva, ela sempre é provisória e instrumental”. Com o mesmo entendimento, salientando o aspecto cautelar e processual da prisão preventiva, estão os pensamentos de Roberto Lyra[8], José Frederico Marques[9] e Afrânio Silva Jardim[10].

Pode-se afirmar, que a consagração do princípio da inocência não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões cautelares, que continuam sendo, pacificamente, reconhecidas pela jurisprudência de todos os Tribunais. A presunção de inocência[11] é parte vital da democracia onde, por princípio, todos são iguais perante a lei. Então, que todos sejam nivelados pelo lado mais positivo, a inocência. Não pode haver precipitação no momento de decidir o futuro do agente, pois, assim como o ser humano é passível de erros ao ponto de praticar um crime, assim também poderá sê-lo ao decretar a custódia preventiva. Vale ressaltar o entendimento de Francisco Muñoz Conde[12]:

            “La detención y la prisión preventiva constituyen privaciones de liberdad necesarias – dentro de los limites constitucional y legalmente establecidos – para proceder a la invetigación Del delito y el desarrolo Del procedimiento judicial, asegurando, en el caso de la prisón preventiva, la presencia Del imputado em el juicio. Pero no pueden tener la consideración de penas puesto que, em virtud de la presunción de inocência, recaen sobre personas que, al no estar todavia condenadas, son considerados inocentes.”

            O professor italiano Luigi Ferrajoli[13], em sua obra Derecho y Razón: teoría del Garantismo penal, faz uma construção teórica muito bem elaborada sobre as garantias dos cidadãos. Para Ferrajoli, que sugere até mesmo a abolição da prisão processual, o decreto de prisão antes do trânsito em julgado, “é ilegítimo e inadmissível”.

            Por outro lado, Antônio Magalhães Gomes Filho[14], sobre o princípio da presunção de inocência, relata:

            “As prisões decretadas anteriormente à condenação, que numa visão mais radical do princípio nem sequer poderiam ser admitidas, encontram justificação apenas na excepcionalidade de situações em que a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da atividade processual.”

            Como podemos perceber, a relação entre a prisão preventiva, que na sua essência possui natureza processual e cautelar, e o princípio da presunção da inocência, que é uma das mais importantes garantias constitucionais, é muito estreita. A pesquisa dogmática sobre o tema revela que as medidas cautelares são odiosas e somente são admitidas em casos excepcionalíssimos, tendo em vista a comissividade do princípio constitucional da presunção da inocência. Sobre a real função deste princípio constitucional, José Jairo Baluta[15] escreve:

              “Apesar de um primeiro momento, excogitarem-se interpretações equivocadas quanto ao alcance dos postulados do princípio – entendendo-se que se tratava de um aforisma com força de afastar qualquer limitação provisória da liberdade dos acusados, até que a presunção de sua inocência fosse destruída por uma sentença que reconhecesse a culpabilidade – um grupo de jurista da Comunidade Econômica Européia concluiu recentemente, que na verdade, o princípio constitucional não veio com a finalidade de impedir a prisão antecipada, mas sim, para reforçar-lhe o disciplinamento de sua decretação.”

            A prisão processual só é legítima quando atende aos princípios básicos e fundamentais de uma vida em sociedade, tais como a preservação da integridade física dos indivíduos, a igualdade entre as pessoas, como meio para combater injustiças, etc.

Para que o princípio constitucional de presunção de inocência seja atingido em sua plenitude, o ideal seria que todos os acusados ou indiciados pudessem defender-se em liberdade. Algumas alternativas seriam a substituição dos decretos de prisão preventiva por outras providencias cautelares, de menor teor coercitivo, tais como, a custódia em casa, o compromisso de comparecer em juízo, o confinamento etc.[16] Estas mediadas substitutivas à prisão preventiva, se encontram implantas com sucesso na legislação penal de outros países: Itália (Codice di Procedura Penale, art. 280 a 286); Portugal (Código de Processo Penal, art. 28); Argentina (Províncias: de Buenos Aires, Código Procesal Penal, arts. 159 e 160); de Cordoba, Código Procesal Penal, art. 286); de Mendoza, Código Procesal Penal, arts. 314 e 315); e Uruguai (Codígo Del Proceso Penal, de la Republica Oriental del Uruguay, art. 73).[17]

 

            Enquanto aguardamos a implantação dessas alternativas em nosso ordenamento jurídico, é preciso lembrar que a prisão preventiva constitui-se em medida de exceção, podendo somente ser admitida naqueles casos em que se denote, com a mais lúcida das certezas, a sua necessidade.


Notas:

[1] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1999, p. 20.

[2] “A primeira aparição em um texto legal do princípio ocorreu em 1971, na célebre Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França. Posteriormente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU acolheu-a em 1948. A partir daí, o princípio foi sendo introduzido em diversas legislações, só aportando no Brasil em 1988, com a vigente Constituição”.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O Processo Penal em Face da Constituição (Princípios Constitucionais do Processo Penal). 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 95.

[3] “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Op. cit. p. 20. Sobre o princípio da presunção de inocência destacamos a jurisprudência do STF: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que o instituto da prisão preventiva, que desempenha nítida função de natureza cautelar em nosso sistema jurídico, não se revela incompatível com a presunção constitucional de não-culpabilidade das pessoas. Writ prejudicado”. (HC nº 71402/RJ, T. Pleno, STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/05/1994). No mesmo sentido a jurisprudência do STJ: “(...) O princípio da presunção constitucional de inocência é regra geral. Não significa, a evidencia, que só se possa ser preso ou mantido preso após sentença condenatória transitada em julgado. A prisão cautelar também se acha prevista na Constituição”. (RHC nº 2481/SP, 6ª Turma, STJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 22/03/1993).

[4] Paulo Rangel diverge de parte da doutrina ao adotar outra terminologia para o princípio da presunção de inocência: “Não podemos adotar a terminologia presunção de inocência, pois, se o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente. A Constituição não presume inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5°, LVII). Em outras palavras, uma coisa é a certeza da culpa, outra, bem diferente, é a presunção da culpa. Ou, se preferirem, a certeza da inocência ou a presunção da inocência”. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 3. ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2000, p. 21.

[5] Alexandra Vilela disserta sobre incompatibilidade da prisão preventiva, com fundamento de defesa social, frete ao principio da presunção de inocência: “Afigura-se-nos que há que rejeitar esta função de prevenção especial que a prisão preventiva pode assumir, porque não é compatível com a sua natureza cautelar, na medida em que se assume como medida de segurança, baseada num juízo de perigo, que, por sua vez, postula a culpabilidade do acusado. Tão pouco se revela compatível com a presunção de inocência, uma vez que decretar a prisão preventiva com base em tal argumento leva inerente uma presunção de culpabilidade”. VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 105.

[6] MACHADO, Antônio Alberto. Prisão Preventiva (crítica e dogmática). São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 42.

[7] TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 89. Nesse sentido a jurisprudência é pacífica: “A prisão cautelar que tem função exclusivamente instrumental – não pode converter-se em forma antecipada de punição penal”. (HC nº 80379/SP, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/12/2000).

[8] “A prisão preventiva e a prisão provisória são medidas de segurança processual, ditadas pelos critérios da necessidade”. LYRA, Roberto. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1944, v. 6, p. 86.

[9] “No seu próprio nomen juris está expressa a função cautelar dessa forma de custódia: ela se destina a prevenir a execução da pena, uma vez que só é imposta ou decretada quando provável a condenação do réu”. MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Processual Penal. Campinas: 1997, v. 4., p. 58.

[10] “Extinta a obrigatoriedade da prisão preventiva pela Lei n° 5349/67, ficou bastante evidente a natureza de medida cautelar que possui tal provimento coercitivo no processo penal pátrio”. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 259. Alexandra Vilela disserta sobre a natureza jurídica da prisão preventiva: “É quase unânime entre a doutrina nacional e estrangeira dar à prisão preventiva uma natureza cautelar, posição com a qual concordamos. Desde o momento em que se concebe a prisão preventiva de acordo com esta natureza, por referência às funções que tem de cumprir, teremos de rever nela características próprias de qualquer medida cautelar, sendo certo, porém, que algumas dessas, próprias das medidas cautelares civis, não se encontram nas medidas cautelares penais, nem estão, concomitantemente, presentes na prisão preventiva”.Op. cit, pp. 100 - 101.

[11]A respeito do tema, Américo A. Taipa de Carvalho acredita existir: “uma perversão da função processual e do caráter excepcional e subsidiário da prisão preventiva. Esta perversão ou desvirtuamento atenta contra a dignidade da pessoa humana – na medida em que instrumentaliza o argüido – e contra o expresso princípio da presunção de inocência”. CARVALHO, Américo A. Taipa. Sucessão de Leis Penais. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 315. Por seu turno, Germano Marques da Silva assinala: “Também no que respeita ao modo da execução das medidas ele deve ser o mais compatível possível com a presunção de inocência, sendo as limitações à liberdade as estritamente necessárias à satisfação das suas finalidades processuais. Não se entende, por isso, que a prisão preventiva possa ser equiparada na sua execução à pena de prisão, como geralmente sucede entre nós”. SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. 2. ed., São Paulo: Editorial Verbo, 1999, v. 2, p. 236.

[12] MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal: parte geral. Valência: Tirant lo Blanch, 1993, pp. 442 - 443.

[13] Por todos, leciona Ferrajoli: “Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse esta provocación de Manzini, demonstrando que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto [prisão cautelar] es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales e processales” Mais, conclui o autor que “(...) la admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el princípio de jurisdicionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por outra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin processo (...)” FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoria del Garantismo Penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. 4 ed. Madrid: Trotta, 2000, pp. 555 - 559.

[14] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 65.

[15] CUNHA, J. S. Fagundes; BALUTA, José Jairo. O Processo Penal à Luz do Pacto de São José da Costa Rica. Curitiba: Juruá, 1997, p. 111.

[16] TORNAGHI, Hélio. Op. cit., pp. 86 - 87. Com o mesmo entendimento, Márcio Bártoli dissertou em artigo publicado pelo IBCCRIM: “É preferível, portanto, aplicar medidas coativas previstas na lei processual, como a prisão preventiva, prisão decorrente de pronúncia, ou manter a prisão decorrente em flagrante, etc., somente após a tentativa de exaurimento ‘de outras providências cautelares’, de menor teor coercitivo, como a custódia em casa, o compromisso de comparecer, o confinamento, etc”. BÁRTOLI, Márcio. Prisão Cautelar e Princípio da Proporcionalidade. In Boletim IBCCRIM, Edição comemorativa, São Paulo, outubro de 2002, p. 11.

[17] CUNHA, J. S. Fagundes; BALUTA, José Jairo. O Processo Penal à Luz do Pacto de São José da Costa Rica. Curitiba: Juruá, 1997 p. 98.

(Elaborado em março de 2006)



Alberto Wunderlich
Advogado especialista em Direito Empresarial pela PUC/RS,Mestrando pela Università degli studi Roma Tre - Roma/IT.
Inserido em 25/06/2006
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