Antecipação da tutela em matéria previdenciária

I. Introdução - II. Breve perfil da tutela antecipatória - III. Provimentos antecipatórios em matéria previdenciária - IV. Conclusões - V. Bibliografia.

I. INTRODUÇÃO

Artigo 273 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei nº 8.952, de 13.12.94:

"O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação, e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Novel instituto da processualística civil, a tutela antecipatória representa, indubitavelmente, o preenchimento de uma lacuna que há muito carecia de disciplina legal, máxime em face das limitações naturais da tutela cautelar, concebida que foi com função meramente assecuratória.

Propomo-nos a oferecer uma singela contribuição, a partir de perfunctório exame do recém-criado instituto, contemplando sua aplicabilidade em matéria de concessão de benefícios previdenciários.

O inexplorado campo da tutela antecipatória submeterá o presente exercício a equívocos, mas o fundamental é que se dê início ao enfrentamento pragmático da matéria, aparando-se as arestas decorrentes da transição, de forma a otimizar sua aplicabilidade.

II. BREVE PERFIL DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

O Poder Judiciário, em que pese os esforços despendidos, não consegue evitar, em todos os seus níveis, o atraso na entrega da tutela jurisdicional. Os problemas são de várias ordens, podendo se destacar a falta de juízes, o volume exacerbado de processos para instrução e julgamento e a legislação processual que possibilita a eternização das lides através de um número infindável de recursos colocados à disposição das partes.

O processo cautelar e, em especial, os pedidos de liminares passaram a ser supervalorizados, como instrumentos para se obter uma solução célere para a lide. A jurisprudência, entretanto, cada vez com maior intensidade, abomina os provimentos cautelares satisfativos.

Processualistas de nomeada, em busca de minimizar a falta de efetividade da prestação jurisdicional, bradaram pela inserção, no Código de Processo Civil, de disposição capaz de possibilitar a antecipação dos efeitos da tutela almejada no pedido inicial, em caráter provisório, antes da decisão definitiva da lide.

Assim é que, hodiernamente, o juiz pode, em summaria cognitio, antecipar os efeitos daquela que seria uma futura sentença de mérito, atendendo, a requerimento, à pretensão de direito material vindicada pelo autor da ação, provisoriamente. Ressalte-se que a provisoriedade é o único traço que distingue o provimento antecipado da sentença de procedência do pedido.

Os pressupostos ou requisitos necessários à concessão da tutela antecipatória se assemelham àqueles que autorizam o deferimento da tutela cautelar. Todavia, à tutela antecipatória, a nosso ver um plus em relação à tutela cautelar, o fumus boni juris há que se fazer supedaneado por situação de fato impregnada de verossimilhança.

A verossimilhança é a probabilidade de a situação fática sobre a qual incidem os fundamentos jurídicos ser verdadeira. Esta aparência verossímil deve se apresentar de forma inequívoca, ou seja, revestida de contornos tais que permitam ao juiz um convencimento razoável. Devemos lembrar, no entanto, que não se exige um convencimento pleno, pois a certeza é apanágio da verdade real, não da mera probabilidade.

O periculum in mora patenteia-se exatamente na possibilidade de a parte autora experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, se tiver que aguardar o tempo necessário para a decisão definitiva da lide. Resguarda-se, dessarte, o litigante dos maléficos efeitos do tempo, isto porque situações existem, e não são raras, em que a parte interessada não pode aguardar a tramitação do processo sem prejuízo moral ou material insuscetível de recomposição.

Inovou-se, viabilizando a antecipação da tutela diante do abuso do direito de defesa e da conduta comprovadamente protelatória do réu. Cuida-se de espécie de tutela que visa a punir o réu por sua conduta no processo, independentemente da urgência.

Consagra-se o abuso do direito de defesa pela prática de atos que extrapolem o direito de resposta ou produção de provas, segundo avaliação judicial.

O abuso do direito de defesa comumente se manifesta pela atuação da parte sob o manto de virtual legalidade, no uso de faculdades processuais (contestações, especificação e produção de prova, etc.), mas que oculta escopos maliciosos. Por isso, compete ao juiz esquadrinhar as intenções da parte para detectar se o móvel que a inspirou a praticar o ato foi animado de intentos diversos.

As contestações genéricas, flagrantemente infundadas ou divorciadas do pedido, tais como aqueles arrazoados que contrariam orientação pretoriana pacificada (verbi gratia, súmulas e decisões em sede de controle da constitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal), constituem abuso do direito de defesa.

No campo da litigância de má-fé, a dar ensanchas à antecipação da tutela, cumpre destacar, pela freqüência com que sói ocorrer, a vulneração ao "dever de veracidade que deve nortear a atuação das partes no processo. Incumbe à parte, além de declarar somente a verdade, abster-se de omitir fatos relevantes ao julgamento da lide, de que tenha conhecimento.

Os provimentos antecipatórios, por representarem um adiantamento da eficácia da futura decisão de mérito a ser proferida no processo, não se confundem com os provimentos cautelares. A distinção substancial está em que a medida antecipatória satisfaz antecipadamente, enquanto a medida cautelar tem função meramente assecuratória de eficácia da sentença futura. A satisfatividade é da essência da antecipação da tutela, porém na tutela cautelar, consoante orientação jurisprudencial remansosa, constitui óbice à sua concessão.

Em última análise, diríamos que os provimentos cautelares visam a garantir o resultado eficaz do processo, assegurando a efetividade de uma pretensão de direito processual ou material. Ao revés, os provimentos antecipatórios dispõem diretamente sobre o direito material contendido, representando o atendimento da pretensão antes da sentença.

Dispõe o § 2º do artigo 273: "Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Diante desta limitação, ouvimos afirmações no sentido de que a antecipação da tutela de direitos patrimoniais, em princípio, seria contra-indicada, ou menos indicada. Assim não nos parece.

Com efeito, sem embargo das necessárias cautela e ponderação na antecipação da tutela, para que não se periclitem os princípios do contraditório, da amplitude da defesa e do devido processo legal, erigidos à condição de cânones constitucionais, a possibilidade de o provimento antecipatório vir a causar prejuízo patrimonial à parte não deve constituir sério óbice à sua prolação, mormente quando o eventual desfalque possa ser diluído pela disparidade socioeconômico-jurídica existente entre autor e réu.

Tenho para mim que o legislador ao reportar-se à "irreversibilidade do provimento antecipado não cogitou da eventualidade de o provimento antecipatório vir a causar prejuízo patrimonial à parte que se submete aos seus efeitos, senão teria aludido a "prejuízo irreparável.

A irreversibilidade do provimento antecipado está relacionada com a tutela que assume laivos de definitividade, mesmo diante da sentença de improcedência do pedido. Seria o caso em que os efeitos do direito antecipado se incorporassem de tal forma ao patrimônio do beneficiado, de modo que o provimento definitivo não mais pudesse revertê-los, ou que se esgotasse o direito decorrente, em face do seu exercício. Não vislumbro, dessarte, muitas hipóteses desta ocorrência.

Era despiciendo dizer que a decisão judicial que concede a antecipação da tutela deve ser fundamentada (§ 1º do artigo 273), isto porque todas a decisões judiciais devem ser fundamentadas (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal/88).

Ressalte-se que o momento processual da antecipação da tutela está intimamente relacionado com a efetiva comprovação da verossimilhança, com a iminência do dano irreparável, e com a atuação da parte ré. Por isso, pode ser concedida liminarmente e inaudita altera parte, empós a contestação ou na fase instrutória. Pensamos, também, que não há óbice a impedir que o juiz, na sentença, declare que está autorizada sua execução imediata, ou, depois desta, se interposto recurso, que o autor requeira a antecipação da tutela ao Tribunal competente por aplicação analógica do parágrafo único do artigo 800 do Código de Processo Civil.

A execução da tutela antecipada será provisória, constituindo a decisão interlocutória que a concede título executivo hábil. Processa-se com as restrições impostas nos incisos II e III do artigo 588 do Código de Processo Civil. Em suma, exige a prestação de garantia para a prática de atos que possam causar danos irreversíveis ao réu, em especial para o levantamento de depósito e alienação de bens.

É importante que a decisão exeqüenda traduza em si própria condições de exeqüibilidade. Em especial, quanto às obrigações de fazer ou não fazer, é conveniente que contenha cominação de pena pecuniária (multa diária) pelo descumprimento do comando, consoante dispõe o § 4º do artigo 461 do Código de Processo Civil (redação da Lei 8.952/94).

III. PROVIMENTOS ANTECIPATÓRIOS EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

Paradoxo que sempre nos sensibilizou é o que resulta da demora no processamento das ações propostas contra a entidade seguradora oficial - INSS -, cujo desiderato seja a concessão de benefício previdenciário, quer se trate de benefício decorrente de incapacidade física para o trabalho (invalidez), tempo de serviço ou de idade.

Realmente, os aspirantes aos benefícios previdenciários, no grosso de sua universalidade, constituem parte hipossuficiente (mais fracos jurídica e economicamente), portanto, carecedores de maior proteção individual e social.

Encarados sob o prisma da demanda, restam ainda mais fracos e desamparados, submetidos que ficam à demora da tramitação do processo ordinário. Nunca menos de cinco anos são consumidos até que possam usufruir dos efeitos pecuniários da benesse previdenciária.

Os proventos previdenciários, todos sabem, têm realçado caráter alimentar, máxime porque, via de regra, visam a substituir a renda salarial e atender às necessidades vitais do segurado e de sua família (alimentação, habitação, vestuário, educação e saúde).

Não se pode negar que esta natureza alimentar da prestação buscada, acoplada à hipossuficiência do segurado, e até a possibilidade de seu óbito no curso do processo, em razão da sensibilidade ou do próprio estado mórbido, patenteia um fundado receio de dano irreparável, ou de difícil reparação, recomendando concessão da tutela antecipadamente.

Se por este pressuposto não se puder antecipar a tutela, cuida o réu (INSS) de perfectibilizar o "alternativo requisito contido no inciso II do artigo 273. A conduta processual da Autarquia-ancilar, por orientação ministerial, é reprovável e encerra, no mais das vezes, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório.

No exercício da magistratura federal, tenho testemunhado a utilização dos mais artificiosos expedientes, por parte do INSS, para furtar-se ao cumprimento da lei. Tudo o que foi dito alhures, acerca das condutas processuais caracterizadoras de abuso de direito de defesa e desígnio protelatório, representa a manifestação da prática forense daquela entidade. Recordo o caso de um segurado, que, internado na Unidade de Tratamento Intensivo de um hospital, às vésperas de passamento, em virtude de falência do sistema hepático, teve contestado seu estado mórbido e objetada com recurso a sentença concessiva do benefício, tudo sob o argumento de que não haveria incapacidade para o trabalho.

Este exemplo traz a lume a análise da verossimilhança e sua comprovação para a convicção judicial. Urge que a parte ofereça fortes elementos de prova, porque não se satisfaz o provimento antecipatório com meros indícios ou provas rarefeitas.

Na busca da verdade real, não arreceie o juiz de utilizar seus poderes instrutórios. Pode-se, à guisa de exemplificação, numa ação que tenha por objeto a concessão de benefício previdenciário por invalidez, determinar, em despacho inicial, que se realize uma avaliação médica preliminar no postulante, com a formulação de quesitos judiciais básicos. Diante das conclusões, sopesado o direito aplicável, restará facilitado o exame da verossimilhança, podendo-se determinar, inaudita altera parte, a imediata implantação do benefício.

Não obstante a regra insculpida no § 4º do artigo 273, impondo limitações à execução da tutela antecipada quando se refere aos incisos II e III do artigo 588, temos que a caução idônea a que aludem estes dispositivos é indispensável na execução provisória de provimento antecipado em matéria previdenciária.

A propósito, colaciono a expressão da jurisprudência:

"PROCESSO CIVIL. Execução provisória. Caução. Desnecessidade face à natureza alimentar do benefício previdenciário... (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Segunda Turma, AC 90.03.11.968-6-SP, Relator Juiz RÔMULO DE SOUZA PIRES, Diário Oficial do Estado de São Paulo de 10.06.91).

"Na execução provisória de sentença que condena à prestação de alimentos não cabe exibir caução, instituto que por sua índole não se compatibiliza a condição de quem deles necessita (RJTESP 107/246).

A natureza especial da prestação previdenciária (alimentar), de caráter inadiável, faz valer a ressalva "no que couber inserida no § 3º do artigo 273. Realmente, na execução de prestação alimentar, "não cabe exigir-se que o exeqüente preste garantia.

Não se diga que a implantação imediata do benefício conduziria a uma situação irreversível, colidindo com a vedação imposta pelo § 2º do artigo 273.

Há que se ter em vista, como já o dissemos, que aquela restrição não tem vinculação com "dano irreparável ou de difícil reparação - estes são pressupostos para a concessão do provimento antecipatório - e sim com a irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada. Em qualquer tempo, o benefício poderá ser cancelado.

Realmente, tanto no exercício da faculdade revocatória (§ 4º do artigo 273), como na sentença de mérito que não reconhece o direito ao benefício vindicado, poderá, utilmente, haver o seu encerramento.

Ad argumentandum tantum, se dos efeitos da antecipação da tutela resultar prejuízo patrimonial à autarquia previdenciária, nada de muito anormal. Calha à fiveleta o escólio do Professor FERRUCCIO TOMASEO, citado por LUIZ GUILHERME MARINONE: "Se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresenta como provável, se deve admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável (apud Efetividade do Processo e Tutela Antecipatória, Revista Ciência Jurídica nº 47, setembro-outubro/92, página 316).

De fato, ao deparar-se com situação deste jaez, deve o juiz colocar na balança, de um lado, os eventuais prejuízos que decorrerão da antecipação da tutela, e, de outro, os correlatos de sua denegação. Se não concede, o autor tem que aguardar cinco anos, no mínimo, sofrendo um prejuízo que pode ser irreparável, se julgado procedente o pleito. Caso adiante a tutela, haverá a possibilidade de causar um prejuízo insignificante aos cofres previdenciários, se, ao final, julgado improcedente o pedido. Tem que optar pelo prejuízo menor, menos gravoso, considerando, inclusive, a função assistencial do réu.

Convém ressaltar que provimentos antecipatórios em matéria previdenciária, muito antes de sua consagração legal, na reforma do Código de Processo Civil, já eram exercitados, sob a forma travestida de tutela cautelar, e, de tal sorte, consagrados pela jurisprudência:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

1. Cautelar objetivando auxílio para aquisição de medicamentos através da instituição de seguridade social.

2. Situação excepcional que deve ser composta à vista dos princípios insculpidos nos artigos 60, 196 e 203 da Constituição da República/88.

3. Agravo de instrumento provido (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 3ª Turma, AI 93.04.09398-8/RS, Relator Juiz GILSON DIPP, Diário da Justiça da União 28.07.93, página 29.259).

Um derradeiro aspecto a ser enfocado diz respeito à imbricação das regras do artigo 461 do Código de Processo Civil (redação atual), mormente do § 3º, que disciplina a antecipação da tutela nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Poder-se-ia objetar que, na hipótese em comento, melhor se adaptariam. Vislumbro, no entanto, no provimento antecipatório concessivo de um benefício previdenciário, um misto de obrigação de fazer (implantar o benefício) e obrigação de pagar (os proventos). Assim, como a mencionada disposição calha apenas para a obrigação de fazer, restaria desabrigada a obrigação de pagar. De nada adiantaria implantar o benefício sem pagar os respectivos proventos.

IV. CONCLUSÃO

Como corolário destas incipientes e pragmáticas considerações, em síntese, extrai-se que:

1. era reclamado e é muito bem-vindo o novo instituto da tutela antecipatória, especialmente para neutralizar os efeitos nefandos da demora (tempo) no processo ordinário;

2. o provimento antecipatório representa a satisfação antecipada da pretensão de direito material sobre a qual versa a lide, ou, em outras palavras, a antecipação dos efeitos de uma futura sentença de mérito, mesmo que em caráter provisório, porquanto não dispensa a confirmação na sentença (artigo 273, § 5º, do Código de Processo Civil);

3. distinguem-se tutela antecipatória e tutela cautelar, porque esta visa a assegurar tão-somente o resultado eficaz do processo (protege o direito sem realizá-lo); enquanto aquela, embora eventualmente acautele, vai além, satisfazendo provisoriamente a pretensão contida na lide (protege o direito, realizando-o);

4. verossimilhança, periculum in mora, fumus boni juris, abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu constituem os pressupostos para a antecipação da tutela, sendo que a verossimilhança é requisito essencial e inafastável; quanto aos demais, basta a presença de um ou de outro;

5. as ações previdenciárias, máxime as tendentes à concessão de benefício, apresentam-se como campo fértil para a antecipação da tutela, isto em face da invariável hipossuficiência da parte autora, do caráter alimentar da prestação pretendida, da demora natural (ou excepcional?) na tramitação do processo e da orientação protelatória do INSS;

6. é dispensável o oferecimento de garantia, para a execução provisória da tutela antecipada de direito previdenciário, marcantemente para o início do pagamento de proventos decorrentes da implantação de benefício, em face da indiscutível natureza alimentar; e

7. os provimentos antecipatórios não constituem novidade no direito processual pátrio, isto porque, sob o manto de tutela cautelar, sem embargo da natureza satisfativa, vinham sendo largamente utilizados, notadamente em matéria previdenciária.

V. BIBLIOGRAFIA

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 1991, páginas 77/83.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Malheiros, 1995, páginas 138/148.

MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. São Paulo, Revista dos Tribunais, páginas 95/110.

WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo, Revista dos Tribunais, páginas 95/110.