A Constituição Federal de 1988, assegurou o sigilo das comunicações telefônicas, entre outros direitos individuais. Ressalvou, a Carta Constitucional, que esse sigilo somente poderá ser violado nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Verifica-se que a referida norma estabelece os objetivos para os quais o juiz pode conceder a ordem judicial da quebra do sigilo das comunicações telefônicas.

No entanto, a lei que regulamentou o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal (Lei nº 9296/96), é dúbia quanto ao entendimento de que a interceptação telefônica, isoladamente, possa servir como prova no processo penal.

Embora a redação desta Lei, estabeleça, em seu art. 1º, a interceptação de comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em instrução processual, entendemos que essa interpretação não é a mesma dada pela Constituição, que estabelece para fins de investigação .....

A prova que se refere a Lei especial, é para fins de investigação, não se tratando, em conseqüência, daquela prova necessária para concretizar a materialidade de um delito, capaz de alicerçar um convencimento condenatório.

Ratifica esse entendimento, o teor do art. 2º da Lei em comento, quando estabelece que não será admitida a interceptação, quando a prova poder ser feita por outros meios disponíveis.

Portanto, a interceptação telefônica serve para que a investigação criminal chegue até a prova do fato investigado e, com esta, materialize a prática do delito na instrução processual.

Essa interceptação, isolada de um contexto probatório, por si só não pode ser admitida como prova da materialidade de um delito.

Podemos exemplificar uma interceptação telefônica cujos diálogos versem sobre prática de ato ilícito penal, mas que, por razões diversas, não ocorreu.

Analisemos a seguinte situação: "A" telefona para "B" e o convida para participar de uma quadrilha com objetivo da prática de um crime no local "X". Essa conversação telefônica foi interceptada pela polícia. Na data e hora combinadas no diálogo telefônico, nenhum dos interlocutores comparece no local. Os motivos não interessam, poderia o telefonema ter sido uma brincadeira, poderiam ter desistido da ação, ou a ocorrência do arrependimento eficaz, ....

Nesse caso, os interlocutores não poderão ser responsabilizados penalmente, tendo em vista que a lei penal não contempla como crime o ato de alguém falar no telefone sobre qualquer assunto, inclusive a respeito da prática de ilícito.

Mesmo que um diálogo interceptado tratasse de ato preparatório para a prática de crime, sequer poderia ser considerado como tentativa, porque esse ato não basta, diante da exigência legal de que o bem tutelado penalmente corra risco, em conseqüência da conduta do agente.

Até no crime tentado, necessário se faz o início da sua execução no iter criminis, que pode não se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Portanto, para que uma conversação telefônica seja considerada prova de crime é necessário que ela esteja inserida no contexto probatório, corroborada pelo menos por uma prova concreta da materialidade, do início de uma ação ou omissão penalmente punível, considerada antijurídica e culpável.

Sobre a autorização judicial para a interceptação telefônica, que propiciou a formação de um forte e denso conjunto probatório a indicar com precisão todo o iter criminis percorrido pelos acusados, foi fundamento na decisão do TJDF, na APR 20000111000318, em que foi relator o Desembargador P. A. Rosa de Freitas.

Heráclito A. Mossin, na doutrina publicada na RJ nº 221, março/96, pág. 56, refere que a interceptação telefônica deve ocorrer para satisfazer os interesses da investigação criminal ou mesmo da instrução processual penal.

Concluímos que o legislador admitiu a violação do sigilo telefônico para que os diálogos interceptados possibilitem o desenvolvimento de uma investigação, com o objetivo de buscar a prova que materialize o delito investigado, necessária para a instrução processual penal.