O prazo prescricional e o Estatuto do Idoso

Em duas oportunidades o Colendo Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre a revogação do artigo 115 do Código Penal pela lei 10741/03. Não se tem notícia, ainda, de a questão haver chegado ao Supremo.

O caso merece uma análise um tanto mais aprofundada e não ventilada nos julgamentos. Em síntese, a tese do habeas 37752/BA foi que o artigo 115 não é norma penal em branco, que o artigo 121§ 5º do ECA não foi revogado pelo Código Civil e que há diferenças normativas de idade para várias circunstâncias na vida cotidiana. Já o recurso em habeas corpus 16856/RJ aponta que o estatuto do idoso deve ser interpretado de maneira restritiva.

Bom, fica claro que o artigo 115 do Código Penal não é norma penal em branco, mas isso não significa dizer que não é lei, a qual pode ser revogada “in bonam partem” a qualquer tempo. Quanto ao artigo 121§ 5º do ECA, cremos que o Código Civil nada influencia ali, porque a maioridade civil é aos 18 anos e o menor de 18 não pratica crime. Explico melhor, se houvesse diminuição neste caso, em todo e qualquer ato infracional não importa a gravidade , haveria a liberdade do menor ao completar 18 anos.Quer dizer, se ele matou aos 17 anos e meio, aos 18 sairia da FEBEM. Isso não é razoável, e nada tem a ver com o Estatuto do Idoso, data maxima venia.

É verdade que existem diferenças de idade, uma delas hoje tão combatida, a chamada aposentadoria “expulsória”. Entretanto, isso, também, nada tem a ver com o Estatuto do Idoso. Este diploma legal conceitua idoso como aquele que tem 60 ou mais anos. Dispõe sobre multas, crimes, aplica penas, sanções, reprimendas. Ele não é uma lei inteiramente “civil”.

“En passant”, veja-se que autores de renome defendem que a maioridade civil implicou mudança na lei processual penal, como é o caso de Luiz Flávio Gomes (“Todos os dispositivos processuais penais que enfocavam o menor de 21 anos como relativamente capaz foram afetados pelo novo Código Civil. Todos têm por base a capacidade do ser humano para praticar atos civis e, por conseguinte, processuais. Para o novo Código Civil essa capacidade é plena aos 18 anos. Logo, todos os artigos citados acham-se revogados ou derrogados (lei nova que disciplina um determinado assunto revoga ou derroga a anterior) [1], embora o STJ haja entendido que a maioridade civil não importou revogação do artigo 2º parágrafo único do ECA. [2]

É óbvio que aos 18 anos cessa a menoridade. Neste aspecto, para voltarmos ao tema que nos propusemos, nada há de revogar no artigo 115 do Código Penal, pois, o prazo prescricional não pode ser contado pela metade para o menor de 18 anos, pois este não comete crime.

No que tange ao Estatuto do Idoso, entretanto, lei federal de caráter misto, com implicação penal, temos que há uma questão que o Colendo STJ ainda não enfrentou, em nenhum dois acórdãos mencionados neste texto. Por que o Estatuto aumentou a pena do homicídio qualificado cometido contra o maior de 60 anos, protegendo o idoso? Por que o Estatuto incluiu a agravante do artigo 61, inciso II, letra “h”, protegendo o idoso? Por que manteve a atenuante do artigo 65, inciso I, e o prazo prescricional do artigo 115 ambos do Código Penal, desprotegendo o idoso? Cochilo! Isto mesmo, cochilo do legislador!

A lei não pode ter “dois pesos e duas medidas”. Não pode resguardar o que tem 60 anos aqui, e o que 70 anos acolá. Isso não é razoável. Não pode agravar a pena porque se tem 60, mas atenuar porque se tem 70, porque aí não protege, prejudica! Que critério é este? Precisa haver uniformidade, e, cremos, esta ocorreu com o Estatuto. Lá se qualifica quem é idoso. De lá partiram mudanças no Código Penal. De lá se tem uma qualificadora objetiva para o homicídio qualificado, para proteger o idoso. Ora, se o idoso tem esse agasalho, por causa da idade, por que o prazo prescricional para ele só é contado pela metade aos 70 anos?

Já vimos que o referido artigo 115 do Código Penal não sofreu influencia do Código Civil para diminuir a idade para dezoito anos, porque aos 17 anos e meio não se pratica crime. Mas, com o Estatuto do Idoso é diferente. Ele trouxe inovações para o diploma repressivo penal! E essas inovações não foram uniformes! Se qualifica aqui, se agrava lá tem que atenuar, e tem que contar a pena da prescrição, pela metade acolá.

Estas eram nossas idéias, muito dificultuosas como sempre, por sinal, mas que precisavam vir a lume, para debate. Para nós, diante do exposto, o artigo 115 está derrogado, assim como o artigo 61, inciso II, letra “h”, os dois do Código Penal, e o foram pelo Estatuto do Idoso.

Notas:

[1] Revista juris síntese nº 39.

[2] HC 30886 / RJ; HC 31498 / RJ; HC 36044 / RJ