Usucapião especial urbana: breves considerações

Introdução

O presente trabalho tratará de usucapião especial urbana, considerando que tal modo de aquisição de propriedade é constitucional (preceituado nos artigos 182 e 183 da Constituição Federal) e ainda veio a ser regulamentado pela Lei 10.257, de 10 de julho de 2001.

Por conseqüência é necessário um breve estudo sobre a posse, uma vez que esta é um dos elementos essenciais da aquisição de propriedade por usucapião.

Veremos também que a usucapião especial urbana se divide em individual e coletiva.

Aquisição de propriedade

A usucapião é um modo de aquisição de propriedade com o passar do tempo através de posse qualificada.

A origem da usucapião se dá pelo agir (posse) com relação à coisa como se fosse dono e pelo tempo (para se adquirir usucapião especial urbano, é necessário ter exercido a posse sobre o bem por cinco anos).

Enfim, significa dizer que se trata de aquisição do domínio por usucapião.

Posse – breve definição

Para entendermos melhor o conceito de usucapião, faz-se necessária uma breve explanação sobre posse, uma vez que esta é um dos elementos da aquisição de propriedade por usucapião.

Há significante dificuldade em definir a “posse”, pois este termo se mostra ambíguo. Ora, poderá ser utilizado em sentido impróprio, e ora em sentido próprio ou técnico[i].

Em seu sentido impróprio poderá significar: propriedade (a posse está no sentido de que é proprietário), condição de aquisição do domínio (com relação à era romana que só se obtinha o domínio com a tradição), domínio político (quanto ao direito internacional público, pois se fala em possessão de um país), exercício de um direito (concernente ao direito de família, quanto à posse do estado de casado), compromisso do funcionário público (referente ao exercício de sua função com honra) e poder sobre uma pessoa (também com relação ao direito de família quanto à “posse dos filhos”).

Já quanto ao seu sentido próprio ou técnico, é que se encontram debates, tanto que surgiram teorias que procuraram conceituar a posse, ou melhor, caracterizar sua natureza jurídica.

Para qualquer dessas teorias, entende-se que para a caracterização de posse é necessário estar presentes dois elementos essenciais: uma coisa (corpus – elemento material – contato material com a coisa, ou atos simbólicos que o representassem) e uma vontade (animus – elemento anímico – intenção de ter a coisa para si ou com intenção de proprietário).

A partir dessa diretriz, quanto à caracterização, é que surgiram divergências entre as teorias.

Atualmente, são as outras duas teorias mais predominantes: a Teoria Subjetivista (ou Subjetiva – posse seria: coisa + vontade de proceder em relação à coisa como o proprietário procede + vontade de ser dono) e a Teoria Objetivista (ou Objetiva – nesse entendimento, posse seria: coisa + vontade de proceder em relação à coisa como o proprietário procede, independentemente de querer a coisa para si).

Verifica-se, portanto, que a posse, no caso da usucapião, se enquadra no conceito da Teoria Objetiva adotada por Ihering.

Teoria Objetiva

Para Ihering posse nada mais é que a exteriorização da propriedade, com a relação de fato estabelecida entre a pessoa e a coisa pelo fim de sua utilização econômica, bastando apenas o corpus, dispensando-se o animus, pois este já estaria implícito no exercício de fato sobre a coisa ou bem.

Note-se que Ihering já não se preocupa com a vontade (elemento essencial da Teoria Subjetiva), ou seja, com a subjetividade de uma pessoa, mas sim, apenas vislumbra fatos concretos, e a partir destes é que procurou caracterizar a posse. Por isso a sua objetividade.

Portanto, a atenção dada ao procedimento externo, independe da análise da intenção. Ou seja, se o proprietário normalmente é o possuidor, possuidor nada mais é quem procede com aparência de dono, assim definindo que posse é a visibilidade do domínio.

Código Civil

Tanto é assim, que o Código Civil de 2002 adotou essa doutrina objetiva, pois para a posse, em nosso direito positivo, não há exigência da intenção de dono, como também não reclama o poder físico sobre a coisa.

O diploma legal não conceitua categoricamente a posse, mas pela definição de possuidor dada pelo art. 1196, do CC, entende-se que sua essência tem caráter da teoria objetiva, in verbis: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Enfim, terá direito de propriedade por usucapião aquele que exercer um dos poderes inerentes à propriedade, qual seja, a posse. Vê-se, então, que para adquirir direito de propriedade sobre um bem, é necessário que exerça somente a posse, uma vez que esta é o principal componente patrimonial, pois é a forma de contrastar a função social da propriedade (constitucionalmente prevista).

Usucapião

O instituto da Usucapião teve origem no Direito Romano, sendo positivado com o objetivo de proteger a posse do adquirente que recebera a coisa sem as solenidades necessárias.

A expressão Usucapião provém do latim e é composta pelo verbo “capio” que exprime tomada, ocupação, aquisição; e quando antecedida pela palavra “usus” significa pelo uso. Assim, pode-se conceituar usucapião como sendo o modo de aquisição da propriedade, em razão da posse prolongada por certo lapso temporal exigido em lei.

Os requisitos gerais da usucapião englobam o aspecto pessoal, real e formal. Assim, classificam-se:

a) Requisitos Pessoais: são aqueles referentes ao possuidor que pretende adquirir o bem e ao proprietário que irá sofrer desfalque em seu patrimônio. Há necessidade de averiguar a capacidade e a qualidade do adquirente.

Todavia, são considerados capazes as pessoas jurídicas de direito público interno e as pessoas de direito privado; as pessoas naturais abrangendo brasileiros, estrangeiros maiores de vinte e um anos, naturalizados, emancipados, e os absolutamente e relativamente incapazes, através de seus representantes legais.

b) Requisitos Reais: são aqueles referentes aos bens e direitos suscetíveis de serem usucapiados, uma vez que nem todos os direitos e todas as coisas são passíveis de usucapião.

A coisa passível de ser adquirida por usucapião deve estar no comércio (res in commercio) e ser hábil (res habilis). Como também, só pode ser adquirido mediante usucapião os direitos reais que recaem sobre coisas prescritíveis (propriedade, enfiteuse,usufruto,servidão,etc).

c) Requisitos Formais: são aqueles que compreendem os elementos necessários e comuns do instituto.

Entretanto, classifica-se como pressupostos comuns: a posse revestida de “animus domini” (intenção de dono); a posse prolongada (lapso temporal que está exercendo a posse); a posse contínua (posse sem intervalo que deve ser exercida pelo possuidor), e a posse justa. Já como pressupostos especiais, têm o justo título e a boa-fé.

Destarte, os pressupostos comuns são aplicados para todas as espécies de usucapião.

No ordenamento jurídico brasileiro, o instituto da usucapião pode recair tanto aos bens móveis, quanto aos imóveis. A usucapião de bens móveis está dividida em Usucapião Extraordinária e Usucapião Ordinária. Já a usucapião de bens imóveis, está dividida em Usucapião Ordinária, Usucapião Extraordinária, Usucapião Especial, subdividindo-se esta última modalidade em urbana e rural.

Jurisprudência

Jurisprudências relacionadas aos requisitos da usucapião, ou seja, tanto esses são importantes que o que mais os tribunais verificam é a sua constatação (dos requisitos).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 183 DA CF E DO ART. 9º DA LEI Nº 10.257/01. Já tendo sido julgada procedente a ação reivindicatória aforada contra a ora embargante, restando rechaçada a tese de usucapião constitucional naquele feito levantada, ressaltando-se, ainda, que fora negado seguimento ao recurso especial e ao recurso extraordinário interpostos pela aqui embargante e tudo ao argumento da ausência de preenchimento dos requisitos autorizadores do reconhecimento desse usucapião

especial, inviável o reconhecimento da usucapião em benefício da ora embargante. Equivocada, portanto, a sentença lançada nestes embargos à execução do título judicial ao declarar a usucapião especial de imóvel urbano em favor da embargante, pois não preenchidos os requisitos do art. 183 da CF e art. 9º da Lei nº 10.257/01. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70009285990, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 27/09/2005).”

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO (BENS IMÓVEIS). AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO. REQUISITOS PRESENTES. Desvelado pela prova dos autos que o autor é possuidor de área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, há mais de cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para a sua moradia e de sua família, sem ser proprietário de outro imóvel, impõe-se o julgamento de procedência da ação de usucapião especial urbano. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70012388955, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 22/09/2005).”

A posse na usucapião

O fundamento para esse modo de aquisição (usucapião) é mais sociológico do que jurídico, pois concede-se o direito por ser mais justo àquele que exerce a posse do que àquele que deixou de exercê-la.

Todavia, para que isso ocorra, é necessário que a posse seja contínua (a posse deve ser ininterrupta, não deve ser interrompida durante o tempo necessário para caracterização da usucapião), como também seja pacífica (não pode haver oposição ao exercício da posse, ou seja, trata-se de uma contestação do legítimo proprietário).

Tempo

O tempo de exercício da posse para adquirir propriedade por usucapião é de cinco anos. Tal prazo é comum a todos os tipos de usucapião.

Usucapião Especial Urbana

A usucapião especial urbana está prevista tanto na Carta Magna, quanto em lei infraconstitucional. O Código Civil revogado não trazia em seu texto legal essa espécie de usucapião, sendo esta tratada apenas pela Constituição Federal.

Usucapião Especial está dividida em Usucapião Especial Urbana e Usucapião Especial Rural.

Contudo, usucapião urbana está prevista no artigo 183 da Constituição Federal, o qual estabelece:

“Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, utilizando-a para a sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Como também está presente no artigo 1.240 do Código Civil, com o mesmo contexto legal.

Entretanto, além dos pressupostos comuns, a presente espécie possui os seguintes requisitos específicos:

a) O imóvel deve estar situado na área urbana, sendo necessário levar em consideração o perímetro urbano;

b) O imóvel tem que ter área de até duzentos e cinqüenta metros quadrados.

c) O possuidor, durante o período de cinco anos, não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Como também não poderá ter imóvel, qualquer pessoa que dependa economicamente do possuidor, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

d) O imóvel deverá ser destinado à moradia;

e) O possuidor deverá estar na posse do bem pelo lapso temporal de cinco anos.

Ademais, a Lei 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade, veio implementar o dispositivo da Constituição Federal de 1988, posto que estabeleceu uma nova modalidade de usucapião, a “Usucapião Coletiva”, como também disciplinou as propostas de reforma urbana no país. Assim, o Estatuto da Cidade subdivide a Usucapião Urbana em individual e coletiva.

Usucapião Urbana Individual encontra-se respaldo no artigo 9º do Estatuto, o qual estabelece:

“Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até 250m (duzentos e cinqüenta metros quadrados), por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

Desta forma, deverão ser obedecidos os mesmos pressupostos estabelecidos pela Carta Magna, diferenciando apenas quanto à palavra “edificação”, o qual encontra-se ausente no artigo 183 da Constituição Federal.

Quanto a essa espécie de Usucapião (Usucapião Urbana Individual), enseja insegurança interpretativa, no caso de edificações, qual seja, sobre o limite de área, que pode estar se referindo ao terreno ou à soma das áreas da terra nua e da construção. Como também há dúvidas com relação aos apartamentos se deve ser computada a área útil ou a área total, incluindo áreas comuns do condomínio, para que se adquira propriedade por usucapião.

Sobre a matéria, ensina    BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO:

“O mais consentâneo e justo é aceitar que o preceito constitucional teve por objetivo a área do terreno, mesmo porque foi também levada em consideração a aquisição ou a regularização de parcelas de solo destacadas de loteamentos à margem da lei e normas urbanísticas.

Nos casos de apartamentos, em que a fração ideal do solo é mínima, é possível levar-se em conta a área da unidade autônoma, que pode ser pouco significativa. A área a ser considerada, no caso, é a total, não a útil”.[ii]

A Lei 10.257 de 2001 implantou o instituto do Usucapião Coletivo, o qual traz a seguinte redação em seu artigo 10º:

“As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupados por população de baixa renda para a sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outros imóveis”.

Assim, os pressupostos pertinentes a esta modalidade, encontram-se expressos no artigo supracitado, sendo que podem ser elencados da seguinte maneira:

a) O imóvel deverá estar localizado em área urbana acima de duzentos e cinqüenta metros quadrado;

b) A área deverá ser ocupada por população de baixa renda (esta possui legitimidade do direito – mas há discussão, pois tal critério não dá precisão sobre quem pertence à baixa renda, já que o pressuposto homogeneidade é discutível, restando, assim, concluir pela aferição da média, do traço predominante da coletividade ocupante; sendo infeliz o legislador ao utilizar vocábulo “renda”, ensejando discussões entre os tributaristas quanto à sua definição);

c) A posse exercida deverá ter lapso temporal de cinco anos;

d) Os possuidores não podem ser proprietários de outro imóvel urbano ou rural;

e) A área ocupada deverá ser destinada à moradia do possuidor ou de sua família (a posse exige o ânimo de dono, qualificado pela moradia efetiva).

È interessante ressaltar que a coletividade referente à Usucapião Urbana Coletiva pode ser constituída em sentença como condomínio indivisível, uma vez que é por sentença é que se declara o direito por usucapião, portanto tem natureza declaratória, em que traz a fração ideal de cada condômino da propriedade, como também tem natureza constitutiva (condomínio indivisível).

Destarte, compreende-se que o novo dispositivo constitui uma nova modalidade de usucapião urbana, visto que difere do artigo 183 da Constituição Federal quanto à área do imóvel, e, em razão deste requisito, subentende-se que a área não pode ser usucapida individualmente, tendo em vista que irá ultrapassar o limite máximo de metragem permitido pela norma constitucional, sendo que a Carta Magna considera a extensão fixada ideal à moradia do possuidor e de sua família.

Contudo, vale ressaltar que os preceitos constitucionais e infraconstitucionais são expressos em estabelecerem que o possuidor não pode ser possuidor de outro imóvel. Tal requisito embasa no direito à aquisição usucapiatória, sendo que interrompe a prescrição se for comprovada a existência de propriedade por parte do usucapiente. Já, se este for proprietário de imóvel antes do período prescricional, não mais possuindo ao tempo do início de sua posse, terá legitimidade para pleitear ação de usucapião urbana. Como também, é necessário o imóvel ser de propriedade particular, e situado em área urbana.

Com o advento do novo Código Civil, o artigo 1.228 traça limitações ao direito propriedade, o qual dispõe:

Art.1.228: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§1º........

§2º........

§3º........

§4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”

Tal dispositivo se assemelha com o artigo 10º do Estatuto da Cidade, tendo em vista que em ambos ocorre à busca pelo sentido social da propriedade, sua utilização coletiva, mas podem ser apontadas várias diferenças entre esses dispositivos legais.

Todavia, o novo preceito civil também se aproxima do instituto da desapropriação, uma vez que no § 5º o juiz fixa uma justa indenização devida ao proprietário.

Conseqüentemente, a proximidade desse artigo com o instituto da usucapião coletiva, e com o instituto da desapropriação, ocasiona divergência doutrinária a respeito deste preceito legal. Há juristas que entendem tratar de usucapião coletiva, outros consideram como desapropriação judicial, e tem aqueles que defendem ser um novo instituto jurídico implantado em nosso ordenamento, uma vez que não pode ser considerado usucapião, nem desapropriação.

Aspectos coincidentes à Usucapião Urbana Individual e à Usucapião Urbana Coletiva

1)                     Impossibilidade de usucapião de imóveis públicos;

2)                     A intervenção do Ministério Público é obrigatória: o interesse público que fundamenta a intervenção é flagrante no usucapião coletivo;

3)                     Ações possessórias e petitórias relativas ao imóvel usucapiendo ficam sobrestadas, até o deslinde da ação de usucapião: o art. 11 do Estatuto da Cidade inverte o comando do art. 923 do Código de Processo Civil;

4)                     O rito processual é sumário (art. 14 do Estatuto da Cidade c. c. art. 275 do Código de Processo Civil);

5)                     Alegação do usucapião especial em contestação: é pacífica a possibilidade de invocação de usucapião como defesa do prescribente (Súmula n. 237 do STF);

6)                     O §2º do art. 12 confere ao autor da ação os benefícios da assistência judiciária e a gratuidade do registro da sentença.

Conclusão

Efetivamente, a usucapião urbana volta-se para a promoção da justiça e para a redução das desigualdades sociais, sendo que possibilita o direito à propriedade para a população de baixa renda, tendo em vista que promove a regularização legal através deste instrumento, cujo objetivo primordial é atender a função social da propriedade.

Enfim, a usucapião especial de imóvel urbana é conduzida pelos objetivos nitidamente traçados na norma constitucional, servindo ao desenvolvimento das funções sociais da cidade, ao bem-estar de seus habitantes e ao meio ambiente.

Já quanto a não consideração subjetiva (Teoria Subjetiva) do usucapião, se dá em razão das naturais dificuldades de averiguação de condutas e quereres, mas também porque o subjetivismo confere ao usucapião característica social minimalista, que o instituto não merece possuir.

Isso porque não há sentido em fundamentar o instituto na passividade do proprietário, já que este não exerce o direito de propriedade na plenitude dos elementos que o compõem, como por exemplo: usar, abusar, reivindicar, dispor etc, supondo a ele ter renunciado, permitindo ao possuidor que dele se aproprie, como na ocupação de res derelicta.

Portanto, considera-se a usucapião de imóvel urbana como um instrumento de política urbana.

Bibliografia

CÓDIGO CIVIL DE 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Direito das coisas. Vol.4. 19ª ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. IV. 18ª ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2004.

Internet – sites:

Acessado em 28/10/2005:

http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/30/99/309/

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2406

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Acessado em 02/11/2005:

http://www.temas.com.br/artigo10.html

Notas:

[i] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. IV. pág. 35.

[ii] http://www.damasio.com.br/ novo/html/artigos/art_214.htm

Trabalho realizado em novembro de 2005.