A moralidade do direito

SUMÁRIO: 1.- Introdução. 2.- Prisão preventiva. 3.- Pressupostos e requisitos. 4.- Considerações finais.- 5.- Bibliografia.

RESUMO: A liberdade é considerada um direito natural. Todo ser humano é livre, e ninguém pode, por sua simples vontade, retirar-lhe esse direito.

A exceção é a prisão, e é a Lei, exercida pelo estado, que estabelece dispositivos legais, para determinar quando um cidadão deve ou não ser preso.

Existem quatro tipos de prisão: flagrante, temporária, preventiva e definitiva. Trataremos neste trabalho os pressupostos e os requisitos previstos em Lei, abordando as alterações instituídas na Lei nº 12.403/2011, publicada em 05 de maio de 2011 e que entrará em vigor no dia 04 de julho de 2011. São substancias as alterações ao Código de Processo Penal, trazidas por essa nova lei, especialmente com relação ao trato das prisões e da liberdade provisória. Analisamos neste texto, especialmente, os aspectos referentes à Prisão Preventiva e as inovações introduzidas, que estão totalmente de acordo com o princípio da presunção de não culpabilidade, previsto na Constituição Federal.

1.- INTRODUÇÃO

Prisão preventiva é espécie do gênero “prisão cautelar de natureza processual”. É aquela medida restritiva de liberdade determinada pelo juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal .

Com a entrada em vigor da reforma processual, Lei nº 12.403/11, a partir de 05 de julho de 2011, aumenta a importância da Autoridade de Policia Judiciária, ao permitir a fiança para um conjunto maior de crimes e ao conceder-lhe papel de coprotagonista na persecução penal.

A referida lei também inova ao acrescentar um conjunto de medidas cautelares alternativas à prisão, fato que vem assegurar e preservar a todos o estado de inocência, previsto no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 consagra o estado de inocência, prevendo que o cidadão somente será considerado culpado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, do que se extrai que a execução da pena em desfavor do agente somente é possível se calcada em condenação definitiva.

Dentre as penas elencadas em nosso ordenamento jurídico está a privativa de liberdade, disciplinada no art. 33 do Código Penal, dispondo sobre o encarceramento do agente julgado por sentença judicial.

Sendo a prisão uma modalidade de pena, para encarcerar o agente se impunha aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em respeito ao pressuposto estado de inocência.

Contudo, há situações que tornam imprescindível afastar cautelarmente o agente do convívio social, sem que isso signifique ofensa ao estado de inocência e ao seu direito fundamental de liberdade.

Possibilitando a adoção dessa medida excepcional, o inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”.

Assim, embora sem trânsito em julgado da sentença condenatória, há compatibilidade entre a prisão preventiva e o estado de inocência, devendo, entretanto, ficar comprovada a presença dos pressupostos e requisitos estabelecidos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Disso se extrai que a liberdade é a regra e a prisão exceção, sendo imprescindível, então demonstrar que a decretação da prisão preventiva se amolda, concretamente, à previsão do art. 312 do CPP, sob pena de coação ilegal, passível de correção por via de habeas corpus.

O Supremo Tribunal Federal de há muito tem decidido nesse rumo, conforme, bem como o Supremo tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇÃO. REGIME SEMI-ABERTO. DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Ao preso em flagrante condenado à pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime semi-aberto, é assegurado o direito de recorrer em liberdade. Trata-se de idéia-força decorrente do princípio constitucional da proporcionalidade, visto que a prisão provisória, medida cautelar, nas circunstâncias, é mais gravosa que a reprimenda, finalidade precípua do processo penal. 2. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de recorrer em liberdade. (HC 101.493/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, rel. p/Acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª turma, julgado em 26/05/2008, DJe 28/10/2008)

Diante disso, observa-se que mesmo condenado o agente tem o direito de recorrer em liberdade.

2.- PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é medida excepcional, cabível somente se preenchidos os pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP, devendo ser revogada se desaparecem os motivos que lhe deram suporte, por ser vedada a execução antecipada da pena.

Antes de adentrarmos no conteúdo disposto no artigo 282 da nova Lei processual, não podemos esquecer o previsto no artigo 5º, LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (princípio da não culpabilidade).

Assim, deve-se ter sempre em mente que qualquer restrição à liberdade de locomoção, que é um direito fundamental do indivíduo, deve ser sempre evitada, sendo essa supressão justificada apenas quando em conflito com outro direito fundamental.

Sobre a prisão preventiva leciona Vilmar Pacheco: “Entre os artigos 311 e 316 do Código de Processo Penal, o legislador dispõe sobre a prisão preventiva que, da mesma natureza jurídica das prisões em flagrante e temporária, é processual, provisória e acautelatória, exigindo, para a privação da liberdade do agente, além do decreto fundamentado pelo juiz, os requisitos fundamentais do fumus delicti comissi e periculum libertatis”.

O direito constitucional de liberdade, dentro de um verdadeiro Estado de Democrático de Direito, exige que se aguarde o desenrolar normal do processo a fim de que, havendo condenação do acusado, possa ser cerceado. Nesse caso, pergunta o jurista Arturo J. Zavaleta:

Como se explica então que a justiça, por meio da prisão preventiva, aprisione um inocente antes de declará-lo culpado em uma sentença definitiva? Não parece ilegítimo semelhante proceder? E se não é, a que título se faz?

O próprio Zavaleta responde:

É a necessidade, portanto, o que justifica o direito da sociedade de impor a prisão preventiva ao indivíduo a quem se atribui o cometimento de um fato delituoso.

A comprovada e não apenas a alegada necessidade é o que fundamenta a existência da prisão preventiva. Em verdade, não só da prisão preventiva, mas de todo, e qualquer prisão antes da pena. No caso da preventiva, esta necessidade será verificada na análise dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

A prisão preventiva deve ser vista como o ponto central de toda e qualquer prisão cautelar de natureza processual, pois, se não houver necessidade de se decretar a prisão preventiva, a prisão em flagrante não deve persistir. Da mesma forma que, se não estiverem presentes os motivos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, a prisão em decorrência da decisão de pronúncia não deve ser decretada (§ 3º do art. 413 CPP); e, ainda, se for decretada a prisão preventiva e afinal for proferido um decreto condenatório, a prisão preventiva passa a ser em decorrência da sentença condenatória e não mais preventiva.

“Destarte, no “universo” da prisão cautelar de natureza processual, a prisão preventiva seria o sol e as demais prisões (em flagrante, em decorrência da decisão de pronúncia e em decorrência da sentença condenatória) seriam os planetas que o cercam e buscam nele sua fonte de luz, de energia, de sustento de vida”.

3.- PRESSUPOSTOS E REQUISITOS

O fato que caracteriza a prisão preventiva é a existência de requisitos previstos em lei, mais precisamente no art. 312 do Código de Processo penal, que autorizam a execução de uma medida cautelar excepcional.

Trata-se de prisão cautelar e provisória, medida tomada no curso do inquérito policial ou do processo penal, com a finalidade de garantir a elucidação dos fatos, a ordem pública e, em caso de condenação, a aplicação da lei penal. Tem, portanto, finalidade preventiva e só se justifica quando decretada no poder de cautela do juiz e for necessária para uma eficiente prestação jurisdicional.

A exacerbação dessa providência excepcional, principalmente por meio da manutenção do preso provisório encarcerado por mais tempo que o legalmente previsto, ou seja, o excesso de prazo na prisão, avilta os preceitos constitucionais.

Por se tratar de medida limitadora de liberdade individual, só pode ser utilizada em último caso e em estrita observância ao ordenamento jurídico, sob pena de flagrante desrespeito à dignidade humana, ao princípio da inocência e a legislação processual penal.

Em alguns casos a prisão preventiva chega ao absurdo de ultrapassar o tempo máximo da pena prevista para o delito objeto da ação penal.

Não é por menos que os ilustres juristas que integraram a comissão de reforma do código de processo penal, já aprovado pelo Senado Federal (Lei nº 12.403/11, com entrada em vigor no dia 05.07.2011)), dispositivo que prescreve o tempo máximo de duração da prisão preventiva e obriga o juiz a indicar no decreto ou prorrogação da prisão preventiva o prazo de duração da medida.

A prisão preventiva é fundamentada por regras existentes no artigo 312 do CPP. Os requisitos ali exigidos, independentemente da natureza ou gravidade do crime são imprescindíveis para a autorização da prisão preventiva, quais sejam a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Deve-se destacar que a prisão preventiva é um dos principais focos da reforma do CPP, na nova disciplina da prisão preventiva passa a ser admitida, inclusive sua substituição por prisão domiciliar.

Diante das novas disposições, a prisão preventiva passa ser, expressamente, a ultimo ratio em matéria de medida cautelar:

Art. (....)

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de oficio ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou querelante poderá substitui a medida, impor outra em comunhão, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

(....)

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319) (NR)

Vinha se pacificando na doutrina a necessidade de se converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando, após analisados os requisitos desta última, se revelasse necessária a manutenção da privação de liberdade.

Pode-se dizer que a conversão referida já vinha sendo aplicada na prática, ainda que a lei não fosse explícita. Ocorre que agora, ou seja, a partir de 04 de julho de 2011, há exigência (explícita) de que o juiz converta a prisão em flagrante em prisão preventiva, com a devida fundamentação e apontando como motivos da manutenção da segregação cautelar os constantes no art. 312, CPP, sempre se atentando para o caráter subsidiário da medida.

Vilmar Pacheco, antes da alteração, alertava que: “O fato de a sociedade ter se revoltado e clamado por justiça, bem como a repercussão ou gravidade do fato não induzem, por si, o Poder Judiciário a um decreto preventivo de prisão. Há a obrigatória comprovação da necessidade da medida extrema, pois, se admitirmos que sempre que a população se revoltar e clamar por justiça deve ser decretada a prisão preventiva do infrator, não só estaremos tirando a imperiosa posição de isenção, imparcialidade e superioridade do Estado-Juiz perante a sociedade, como também admitindo a utilização do próprio Estado para perfectibilização da vingança privada” .

A prisão domiciliar, novidade inserida no art. 317, do CPP, não veio à norma processual com natureza jurídica de cautelar autônoma, mas, sim, para substituir, em alguns casos, a prisão preventiva.

Em razão dos requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP, a necessidade de retirada o agente do convívio social para garantia da ordem pública, da ordem econômica, da instrução criminal ou da aplicação da lei penal, se o regime prisional fixado na sentença condenatória for o semiaberto ou o aberto, o magistrado deverá revogar o decreto de prisão preventiva, por ser a medida compatível apenas com o fechado.

Sem a presença de tais requisitos, não há que se falar em decretação requisição ou manutenção da pprisão preventiva, visto que aqui não se discute culpa ou dolo pelo ilícito que deu origem ao processo, mas tão somente a existência dos requisitos mencionados, que autorizam a prisão preventiva, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.

4.- CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das razões expostas, pode-se perceber, que a prisão preventiva tem a finalidade de prevenção, e não a de punir o agente que tenha praticado o ilícito, que é característica da prisão definitiva.

O simples fato de haver indícios da autoria não explica a manutenção ou decretação da prisão preventiva, já que, para tal, o réu deve ser devidamente processado, julgado e condenado. Não pode o réu ser punido antes mesmo do seu julgamento com trânsito em julgado, pois, assim sendo se esta violando o princípio de estado de inocência do indiciado.

A própria Constituição Federal preceitua a respeito do princípio de inocência, estabelecendo no artigo 5º, LVII, “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, pois, caso contrário parafraseando Vilmar Pacheco “estaremos tirando do juiz sua imparcialidade e clamando por um estado vingativo, para atender a necessidade da sociedade”.

5.- BIBLIOGRAFIA

JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal anotado. 24ª Ed. Saraiva. São Paulo. 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13º Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2010.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18ª Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2010.

THUMS, Gilberto. PACHECO, Vilmar. Nova Lei de Drogas – Crimes, investigação e processo. 3ª Ed. Verbo Jurídico. Porto Alegre. 2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14ª Ed. Saraiva. São Paulo. 2011.

ZAVALETA, Arturo J. A prisão Preventiva e a liberdade provisória. Editora Arayu. Buenos Aires. 2010.

Data de elaboração: janeiro/2012