CONTRATO DE CONCESSÃO: contexto histórico e novo desenho

RESUMO

PALAVRAS-CHAVE: Concessão de serviço público. Estado Subisidiário. Contrato administrativo. Riscos.

SUMÁRIO

Introdução

1.      Contexto histórico-político

1.1  Do Estado Liberal ao Estado Subsidiário

1.2  Dimensão nacional

2.      Nova concessão no contexto brasileiro

2.1  Peculiaridades e legislação

2.2   Administração do risco

Conclusão

Bibliografia

INTRODUÇÃO

1. CONTEXTO HISÓRICO-POLÍTICO

Com vistas a entender o instituto da concessão e sua relação com o atendimento dos serviços públicos, faz-se necessário pincelar o seu conceito e a sua configuração nos diferentes momentos históricos. As demandas da sociedade e a capacidade de o Estado atendê-las demarcam diversas mudanças na relação entre o setor público e o setor privado, com especial interferência nas concessões. A figura da concessão, nessa esteira, não permite se chegar a uma definição imutável, estática, senão se sujeita à relatividade histórica[1] e deve ser, através dela, apreendida.

As discussões inaugurais sobre o contrato administrativo são devidas ao surgimento das primeiras manifestações da prestação de serviços por particulares na França, no século XVIII, e à criação do Conselho de Estado Francês[2], em cuja seara foram dirimidas as controvérsias decorrentes da execução de referidos ajustes[3]. O interesse público inserido nesses contratos de prestação de serviços passa a dar a tônica da sua disciplina e a partir de então são desenvolvidas as teorias concernentes ao contrato administrativo.

1.1  Do Estado Liberal ao Estado Subsidiário

O Estado Liberal firmou-se como concepção de Estado no período posterior à Revolução Francesa e foi marcado pelo absenteísmo do Poder Público. Ou seja, o Estado somente atuava nas situações em que sua presença fosse fundamental para assegurar os direitos afirmados na Revolução Francesa, o que se percebia notadamente em atos impositivos para garantir o direito de liberdade e de propriedade[4]. Naturalmente, o período não foi fértil em discussões acerca de concessão de serviços de interesse público. A época foi marcada pela regulamentação desconcentrada a nível operacional e normativo[5].

A busca pela proteção da liberdade e da igualdade que norteou o Estado Liberal, contudo, não foi suficiente para aplacar as profundas desigualdades sociais e econômicas agravadas no período[6]. A consolidação de monopólios e a marginalização do proletariado demonstraram a inadequação do modelo estatal para lidar com as questões latentes de interesse da sociedade[7]. A eclosão da Segunda Guerra Mundial e a percepção da vulnerabilidade dos serviços de interesse público deixados ao alvedrio da iniciativa privada também contribuíram para a evolução do modelo do Estado.

Consolidou-se, assim, o Estado Social de Direito (Welfare State), concepção na qual o Estado tem atuação ativa na garantia da justiça social e, conseqüentemente, centraliza a prestação de serviços de interesse público e até de interesse econômico[8]. O Estado passou a adotar modelos e instituições típicas do direito privado, no que ganhou relevo a utilização do contrato como meio de atuação estatal[9].

A execução direta dos serviços públicos e de algumas atividades de cunho econômico realizou-se à custa do crescimento da estrutura administrativa e inchaço do tamanho e das atribuições do Estado. Essa configuração acabou por acarretar o aumento da burocracia, as excessivas regulações, o estabelecimento de monopólios estatais e a participação estatal no capital de empresas industriais e comerciais[10]. Referido desenho revelou a ineficiência do Estado e a sua incapacidade econômica e de expertise de atender às demandas da sociedade[11].

A crise econômica dos anos 70 agravou a situação e impulsionou o estabelecimento de um novo paradigma estatal[12].

Desenvolve-se, então, a concepção da necessidade de desburocratizar o Estado e enxugar a estrutura administrativa com a devolução ao setor privado de tarefas de caráter econômico e da prestação de serviços de atendimento às demandas sociais[13]. No entanto, esse retorno do pêndulo não é mera reprodução do modelo estatal adotado quando do Estado Liberal. Agregam-se mecanismos de gestão, de controle, acompanhamento e de regulação do Estado, com vistas a que os serviços e atividades sejam prestadas de forma a contemplar a justiça social e integração de todas as camadas da sociedade[14]. Passa-se, pois, ao modelo do Estado Subsidiário[15].

 O novo paradigma estatal assenta suas origens no princípio da subsidiariedade[16], formulado no final do século XIX e consolidado no século XX na Doutrina Social da Igreja[17].  Referido princípio limita a intervenção estatal na medida em que atribui à sociedade, através dos indivíduos e de suas associações, o exercício de atividades que visem à realização dos direitos individuais[18]. Ao Estado cabe fomentar, fiscalizar, regular essas tarefas e só lhe é dado executá-las diretamente quando a iniciativa privada for deficiente.

O novo modelo impulsionou a diminuição do tamanho do Estado, tanto no plano financeiro, com redução dos custos, como também de estrutura, com contenção da burocracia administrativa. Isso foi almejado através da privatização das atividades econômicas e fim dos monopólios nesse setor e da desregulamentação dos serviços públicos no plano operacional. Ou seja, o Estado passou a delegar a prestação desses serviços. Para balizar o novo desenho, foi aprimorado o arcabouço jurídico, com o desenvolvimento de novos instrumentos ou a remodelação das normas de gestão administrativa[19]. Nesse contexto, procedeu-se a assimilação pelo Estado de instrumentos próprios da iniciativa privada[20], tal qual o contrato.

 Ademais, fortaleceu-se o papel estatal de fomento de atividades de interesse público conduzidas pela iniciativa privada. Passou-se a exigir uma maior participação da sociedade e seu envolvimento na busca de efetivar direitos fundamentais[21]. Ressaltou-se o que alguns doutrinadores denominaram de direito de parceria[22], no sentido de que a concretização dos interesses públicos primários somente seria alcançado pelo esforço e participação conjuntos do Estado, do mercado e dos cidadãos.

1.2 Dimensão Nacional

Os serviços públicos no histórico brasileiro são marcados por duas molduras paradigmáticas. Alguns serviços foram prestados, desde a época monárquica e os primeiros anos da República, exclusiva e diretamente pelo Estado, sem que houvesse qualquer discussão no sentido da inadequação desse arranjo[23]. Enquadram-se nessa situação os serviços de estrutura portuária, saneamento e iluminação pública.

Outros serviços, contudo, eram prestados pelo setor privado sem qualquer regulamentação, seja operacional ou normativa, pelo Estado. Paulatinamente, verificou-se a relevância de haver uma regulação sobre os serviços de interesse estatal e de segurança nacional. A assunção pelo Estado da titularidade, mas não da execução direta, de alguns serviços estratégicos também resultou do nacionalismo que marcou a década de 30[24]. O Código das Águas (Decreto n. 24.643, de 10 de julho de 1934) foi o primeiro instrumento regulador para as atividades que eram prestadas pela iniciativa privada.

A partir de 1939, robusteceu-se o papel do Estado nas atividades de desenvolvimento econômico e também naquelas de atendimento de interesse público. Verificou-se o inchamento da Administração, com a criação de diversas empresas públicas e sociedades de economia mista para atuar em atividades econômicas[25]. Também foram multiplicadas as estruturas desconcentrada e descentralizada da Administração com a criação de órgãos, autarquias e fundações[26].

Constata-se, nesses termos, que o plano nacional internalizou os paradigmas estatais da dimensão internacional. Registra-se, contudo, que o Welfare State no Brasil, em razão do governo ditatorial, baseou-se na intervenção estatal na economia sem lograr implementar políticas públicas sociais que efetivamente se destinassem a reverter o quadro de pobreza e desigualdades sociais[27].

A ineficiência e o peso da estrutura do Estado, a déficit financeiro, os altos índices inflacionários revelaram a premente necessidade de se revisar o modelo até então adotado. Inaugurou-se o período da reforma administrativa, marcado pelas ideias do Estado subsidiário e seus impactos nos campos político, técnico e jurídico[28].

No Brasil, ascendeu-se o conceito de administração pública gerencial, o qual consagrou a participação, exclusiva ou em parceria, da sociedade na gestão da coisa pública, com transparência e controle por parte do poder público. O novo modelo, no entender daqueles que o defendem, deve privilegiar a consensualidade e, através dela, o alcance da melhoria na governabilidade, o fortalecimento dos instrumentos de controle contra abusos e da democracia, a participação e responsabilidade social e a ordem[29].

O Programa Nacional de Desestatização[30] foi editado com o objetivo de reduzir o tamanho do Estado através da privatização de empresas públicas e sociedade de economia mista anteriormente criadas para exercer atividades econômicas e de prestação de serviços públicos.

O advento da Lei das Concessões[31], a criação das agências reguladoras[32], a inclusão do viés ambiental nos instrumentos de controle, a proliferação de ajustes com Organizações Sociais (OS)[33] e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)[34], a edição da Lei de Parcerias Público-Privadas[35] demonstram que o modelo do Estado Subsidiário e a administração pública gerencial não foram abandonados no Brasil, senão se reforçam como concepção de gestão.

2. NOVA CONCESSÃO NO CONTEXTO BRASILEIRO

O instituto da concessão remonta ao século XVII na França e ainda muito se discute acerca de sua natureza[36]. A corrente unilateralista entende a concessão como um ato unilateral em que o Estado, por seu poder soberano, atribui ao particular a execução de um serviço público[37]. Referido posicionamento, defendido por Otto Mayer e Fritz Fleiner, afasta a configuração de um contrato, uma vez que o serviço público estaria fora do comércio[38].

Há autores que vislumbram na concessão um ato misto, o qual contemplaria um ato administrativo unilateral e disposições tipicamente contratuais[39]. Léon Duguit, por sua vez, considera a concessão um ato complexo em que há disposições regulamentares (convenções-lei) e cláusulas de natureza contratual[40]. Consagrou-se na doutrina internacional e na pátria a concepção da concessão de serviços públicos como contrato administrativo, regido por normas específicas e que sofre influência do interesse público norteador do ajuste, com incidência de cláusulas exorbitantes[41]. Referido entendimento, corroborado pelas disposições da Lei n. 8.987/95, é encampado para fins a que este trabalho se propõe.

A par das discussões doutrinárias acerca de sua natureza, fato é que a concessão figura como um relevante instrumento de descentralização da prestação de serviços públicos, como meio de viabilizar a diminuição do tamanho do Estado e a eficiência no atendimento das demandas de interesse público. Com a concessão, a titularidade do serviço público permanece com o Estado, ao passo que a execução da atividade é atribuída ao setor privado, mediante acompanhamento e controle da Administração Pública.

2.1 Peculiaridade e legislação

No âmbito do contrato da concessão se intenta compatibilizar duas posições aparentemente inconciliáveis: o serviço público, que deve funcionar no interesse geral e sob os auspícios do Poder Público, e a busca do lucro pelas empresas particulares[42]. A necessidade de equilibrar ambos os objetivos[43] faz do contrato de concessão um ajuste complexo e que merece especial atenção.

Inicialmente, o desenho contratual da concessão foi norteado por princípios importados do direito privado, notadamente os de pacta sunt servanda[44] e lex inter partes[45]. No entanto, a evolução do instituto forçou a que referidos princípios fossem flexibilizados[46], com vistas a garantir a continuidade e escorreita prestação do serviço, de relevância pública[47].

Na perspectiva do serviço público, portanto, a concessão precisou ser redesenhada para contemplar as suas particularidades e compatibilizar os pólos dos interesses do concessionário e do serviço.

Nessa esteira, o regime jurídico da concessão deve balizar-se pela continuidade do serviço adequado, pela modicidade das tarifas, mutabilidade do serviço[48], universalidade na prestação e na possibilidade de intervenção do Poder Público[49]. Esses são os requisitos necessários para garantia do regime jurídico do serviço público.

Por outro lado, uma vez que o ajuste deve criar expectativas reais de ganhos econômicos para ser viável, contemplam-se, dentre as cláusulas contratuais, as de índole financeira, dentre as quais se sobressai a que aborda o direito ao equilíbrio econômico-financeiro[50].

As cláusulas do serviço público e as cláusulas financeiras são auto-referentes, uma vez que sua presença de uma é justificada pela necessidade da outra. A cláusula que resguardar o equilíbrio econômico-financeiro[51], cujo parâmetro é a equação inicial à época da contratação, está vinculada à continuidade do serviço público, no sentido de que o concessionário somente permanecerá na prestação do serviço se a remuneração correspondente for suficiente para fazer frente aos seus dispêndios. Com o amadurecimento da questão, consagrou-se, na doutrina, na jurisprudência e também em nível normativo, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. No que toca ao ordenamento jurídico, a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro encontra respaldo em postulados[52] assegurados na Constituição[53].

A Lei n. 8.987/95 (Lei Geral de Concessões) conceituou a concessão de serviço público como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado[54]”.

A referência a que o serviço é prestado por conta e risco do concessionário conjugada com o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato resultou no desenvolvimento da teoria das áleas[55].

A quebra do equilíbrio quando motivada por causas previsíveis, a álea ordinária, é suportada pelo concessionário[56]. A razão da imputação remete à presumida capacidade empresarial do concessionário de previsão dos riscos e alterações e incorporação dessa vulnerabilidade na proposta ofertada.

No entanto, os fatos imprevisíveis ou fatos cujas conseqüências são inevitáveis e incalculáveis[57] que rompem a equação inicialmente firmada dão ensejo ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro na proporção do impacto que tenham causado. A álea extraordinária também não é passível de ser contemplada em um elenco taxativo e prévio. Apontam-se, contudo, o fato do príncipe, o fato da administração e a causa fortuita ou força maior como exemplos recorrentes da teoria da imprevisão[58].

2.2  Administração do risco

A complexidade que envolve a prestação de serviços públicos, considerados o avanço tecnológico, a eo avanço ingeleza da teoria das áleas, aliada a complexidade dos atuais contratos de concessão de

E, certamente, mudanças advirão no contrato, mormente quando se considera a inafastável abertura do contrato de concessão e a constante evolução tecnológica[59].

Desnecessidade de proliferação de normas sobre o tema da concessão, sob pena de se engessar um instrumento que não prescinde de flexibilização e adaptação às realidades concretas[60]. A dinamização da economia, a velocidade das evoluções técnicas e a impossibilidade de serem previstos todos os consectários da execução implicam na necessidade de que haja constante diálogo entre concessionário e poder concedente e que o ajuste possa ser aberto a essas complementações.

A dimensão do equilíbrio econômico-financeiro do contrato somente pode ser efetivada considerando-se o caso concreto[61] e não há possibilidade de que sejam previamente delineadas todas as causas e definidos seus respectivos impactos  que implicarão na necessidade de revisão de cláusulas com vistas a recompor a balança financeira do ajuste.

CONCLUSÃO

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[1] ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. 347p.

[2] MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. Teoria do contrato administrativo. Tese de livre-docência, USP, 2010. 153p.

[3] CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. 13p.

[4] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, concessões e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 8p.

[5] AGUILLAR, Fernando  Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999.

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.8p.

[7] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo: parte geral, intervenção do Estado e estrutura da administração. 2ª ed. Salvador: JusPodvium, 2009. 815p.

[8] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Aspectos sociais do direito administrativo contemporâneo. Revista de Informação Legislativa. n. 412. Brasília: Senado Federal, abr/jun 1990. 78-79p.

[9] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contribuindo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. 42p.

[10] CASSAGNE, Juan Carlos. La intervención administrativa. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992. 140-141pp.

[11] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia: planejamento econômico, fomento, empresas estatais e privatização, defesa da concorrência, do consumidor e do usuário de serviços públicos, responsabilidade fiscal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. 130p.

[12] OLIVEIRA, Rafael Carvalho. Ob cit. 8p.

[13]TÁCITO, Caio. O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro.  In Revista de Direito Administrativo n. 291. Out/dez, 1995. 4-9pp.

[14] ARIÑO, Gaspar. Economia y Estado: crisis y reforma del sector público. Madrid: Marcial Pons, 1993. 31-34pp.

[15] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob cit. 13p.

[16] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob cit. 15p.

[17] Encíclicas Rerum Novarum (1891), Quadragesimo Anno (1931), Mater te Magistra (1961) e Centesimus Annus (1991).

[18] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a reforma administrativa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 20p.

[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob cit. 17p.

[20] CASSESSE, Sabino. La crisis del Estado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003. P.108

[21] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de.  Ob cit. 835p.

[22] WALD, Arnoldo et alli. O direito de parceria e a nova lei de concessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. 28p.

[23] AGUILLAR, Fernando Herren. Ob cit. 191p.

[24] Idem. 196p.

[25] Cia Siderúrgica Nacional (1940), Cia. Vale do Rio Doce (1942), Companhia Hidrelétrica de São Francisco (1945). Banco Nacional do Desenvolvimento (1952), Petrobrás (1953), Embratel (1962), dentre outros.

[26] O Decreto Lei n. 200/67 lastreou a organização administrativa.

[27] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Ob cit. 818p.

[28] PEREIRA, Luís Carlos Bresser et alli. Reforma do Estado e administração pública gerencial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1999. 257p.

[29] MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Ob cit. 26p.

[30] Instituído pela Lei n. 8.031/90 e posteriormente substituída pela Lei n. 9.491/97.

[31] Lei n. 8.987/95

[32] A exemplo da Agência Nacional de Energia Elétrica (Lei n. 9.427/96), da Agência Nacional de Telecomunicações (Lei n. 9.472/97) e da Agência Nacional de Petróleo (Lei n. 9.478/97).

[33] Lei n. 9.637/98

[34] Lei n. 9.790/99

[35] Lei n. 11.079/2004

[36] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. 133p.

[37] BACELAR FILHOS, Romeu Felipe. O contrato administrativo no Brasil. Revista do Advogado (AASP), ano XXIX, n. 107, 2009.

[38] ARAÚJO, Edmir Netto de. Do negócio jurídico administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. 179p.

[39] WALD, Arnoldo et alli. Ob cit. 51p.

[40] DUGUIT, Leon. Les transformations do Droit Public apud WALD, Arnoldo et alli. 51p.

[41] CRETELLA JUNIOR, José. Tratado de direito administrativo, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, s. d. ,20p.

[42] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob cit. 76p.

[43] GONÇALVES, Pedro. A concessão de serviços públicos. Coimbra: Almedina, 1999. 176p.

[44] Os pactos contratuais devem ser respeitados, princípio segundo o qual a cláusula acordada vincula as partes ainda que haja alteração da situação fática que a ensejou.

[45] O contrato firmado é lei entre as partes.

[46] A jurisprudência do Conselho de Estado Francês foi determinante para a nova abordagem do tema, consoante se infere do aresto de interesse da Cie. Française de Tramways, de 11 de março de 1910.

[47] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob cit. 97p.

[48] O princípio da mutabilidade ou atualidade faz referência às adequações por que deve passar a prestação do serviço público em decorrência da evolução tecnológica e de alterações da demanda social.

[49] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Ob cit. 181-186pp.

[50] SANTOS, José Anacleto Abduch. Contratos de concessão de serviços públicos: equilíbrio econômico-financeiro. Curitiba: Juruá, 2003. 130p.

[51] Relação estabelecida entre os encargos assumidos pelo concessionário e a correspondente remuneração prevista pela Administração por ocasião da celebração do contrato.

[52] Princípio da razoabilidade, da indisponibilidade do interesse público, da continuidade do serviço público, da isonomia.

[53] JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 2003. 392p.

[54] Art. 2º, II da Lei n. 8.987/95.

[55] JUSTEN FILHO, Marçal. Ob cit. 399p.

[56] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. 377/378pp.

[57] Art. 65 da Lei n. 8.666/93

[58] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. 168-170pp.

[59] MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público: inteligência da Lei 8.987/95 (parte geral). São Paulo: Malheiros, 2010. 389p.

[60] WALD. Arnoldo et alli. Ob cit. 34-38pp.

[61] JUSTEN FILHO, Marçal. Ob cit. 397p.

Elaborado em outubro/2012