Uma inconstitucionalidade repetida mil vezes não se torna constitucional!

Num passado não muito distante, proferiu a Suprema Corte, duas vezes: “Y é inconstitucional”.

Após alguns anos, agora no passado recentíssimo, proclamou um político, em tom eleitoreiro verde-amarelo: “vamos fazer Y!!”.

Indago eu, por sua vez: a que custo?

No exemplo citado, que não é fictício, o assunto real foi substituído pela incógnita Y com o propósito de escancarar quão inconstitucional é a parte do chamado projeto “anticrime”, apresentado pelo Ministro da Justiça, que cria embaraços (senão impedimentos) à progressão de regime e à fixação do regime inicial de cumprimento de pena nos moldes do Código Penal.

Talvez justificativas públicas vindas de apoiadores do projeto possam disfarçar a evidência da inconstitucionalidade que reveste esta parte da proposta legislativa; muito clara, no entanto, quando colocada dessa maneira: foi Y declarado inconstitucional e é Y que novamente querem instituir.

Originalmente, a Lei de Crimes Hediondos previa em seu artigo 2°, §1°, o cumprimento integral da pena no regime fechado para os condenados por crimes desta natureza. Contudo, no julgamento do HC 82.959/SP, a Suprema Corte reconheceu em 2006, pela via incidental, a inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de que era assim violado o princípio da individualização da pena.

No início de 2007, foi alterada a Lei de Crimes Hediondos para que o cumprimento de pena pela prática desse tipo de delito fosse iniciado, obrigatoriamente, no regime fechado, admitindo-se, no entanto, a progressão.

Mesmo assim, pela segunda vez, mencionando a violação ao princípio da individualização da pena, mas desta vez por meio da edição de súmula vinculante, a Suprema Corte declarou inconstitucional, em 2009, o então novo dispositivo que obrigava que o cumprimento de pena se iniciasse no regime fechado.

Situações semelhantes, argumentos semelhantes, de onde se conclui que o Congresso Nacional errou duas vezes.

Não era possível antecipar, com base na primeira manifestação da Suprema Corte sobre o tema, que a alteração que veio em 2007 também era inconstitucional? A súmula vinculante foi surpresa? Qual o propósito da Comissão de Constituição e Justiça do Congresso? Sim para a primeira pergunta, não para a segunda e desconheço para a terceira, definitivamente.

O que tivemos, então, foi um trabalho muito mal feito do Congresso Nacional na análise da constitucionalidade de uma proposta legislativa. E os custos disso foram imensos.

Em primeiro lugar, houve uma enorme quantidade de presos que, em razão de uma lei flagrantemente inconstitucional, ficaram encarcerados mais tempo do que deveriam. Depois, foi fortemente abalada a segurança jurídica, evidentemente, com o vai e vem legislativo.

É de se ter em mente que o dever de análise da constitucionalidade de leis não cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal, que chega tarde, mas sim, antes, ao Congresso Nacional, que apesar de democrático não é absolutamente livre para legislar, pois há sobre ele a lei fundante — que inclusive o legitima — que é a Constituição da República.

Do Congresso — e não somente dos tribunais — devemos cobrar segurança jurídica, para que normas de inconstitucionalidade evidente não integrem nossa ordem sequer por um dia, pois os efeitos são desastrosos.

Qualquer lei inconstitucional aprovada pelo Congresso Nacional implicará sempre esses dois prejuízos: o direito constitucional correspondente violado e o abalo na segurança jurídica, com a posterior declaração de inconstitucionalidade da norma pelo Judiciário.

Ocorre que, especialmente na esfera penal, o direito fundamental violado será a liberdade, bem jurídico tão valioso, senão o mais. Por isso não podemos permitir que erros se repitam nessa esfera, principalmente.

Como diz a sabedoria popular, errar uma vez é humano, errar duas é tolice. E errar três?

Hoje, este período entre 2007 e 2009 — marcado pela vigência de um dispositivo sabidamente inconstitucional, à espera de sua derrubada pela Suprema Corte, mas produzindo efeitos — está em vias de ser reproduzido pelos políticos que apresentaram o projeto “anticrime”. É a nova-velha política. O museu de novidades, nas palavras de Cazuza. O erro pela terceira vez.

Com duas manifestações da Suprema Corte sobre o tema, sendo uma delas na edição de uma súmula vinculante, ainda não é possível antecipar que o projeto, da forma como está, é flagrantemente inconstitucional no tema de fixação e progressão de regime? Já sabemos os custos de legislar de olhos fechados para a Constituição, que não vêm apenas em prejuízo dos presos, mas de todos nós.

Data da conclusão/última revisão: 18/2/2019