Pregão: Nova Modalidade de Licitação

RESUMO

O pregão, como nova modalidade de licitação, busca modernizar a Lei n° 8.666/93, no que tangue aos Princípios da Eficiência e Economicidade, além de ser mais transparente que as outras modalidades inicialmente instituídas. A palavra pregão significa divulgar, apregoar, originando-se do latim, praenco. Tal modalidade surge no Brasil com a Lei Geral de Telecomunicações – Anatel, e caracteriza-se pela agilidade e competitividade nas contratações públicas. A Lei n° 10.520/02 estende o âmbito de aplicação do pregão para todos os entes da federação. Existem dois tipos de pregão: o comum, denominado presencial, e o eletrônico. O pregão torna-se assim a mais moderna modalidade de licitação existente no ordenamento jurídico Brasileiro.

PALAVRAS CHAVES: Pregão, Modalidade, Licitação.

Grace Kelly Pinheiro Pacheco, Aluna do 7° Período da Disciplina De Direito Administrativo II, do Curso de Direito Da universidade Tiradentes (UNIT), Pólo de Itabaiana.

INTRODUÇÃO

A partir do momento em que a Administração Pública Brasileira sentiu a necessidade de contratar algum serviço ou fornecimento, foi necessário estabelecer uma forma de controle, um sistema destinado à escolha da melhor e mais vantajosa proposta.

Em função disso, foi instituída a Lei n° 8.666/93, que criou normas para licitações e contratos da Administração Pública. A Lei de Licitações prevê inicialmente cinco modalidades em seu art. 22, que são a Concorrência Pública, Tomada de Preço, Convite e Leilão, modalidades estas um tanto ultrapassadas.

A modalidade Pregão chega co o objetivo de incrementar e aperfeiçoar a legislação sobre licitações, visando modernizar os processos de compra e contratação da Administração Pública.

Essa nova modalidade foi a mais importante inovação na Administração Pública Brasileira nos últimos anos. Inicialmente instituída pela Medida Provisória n° 2.026/00, que depois foi convertida na Lei n/ 10.520/02, o Pregão vem possibilitando a obtenção de preços muito inferiores aos até então praticados, com sensível redução de prazos de realização do certame, quando comparado às outras modalidades de licitação.

O Pregão está em perfeita consonância com todos os Princípios da Administração Pública e das Licitações, pretendendo conseguir o máximo por menos, ou seja, como prevê apenas o tipo menor preço, o Pregão é um leilão ao contrário, pois a menor proposta é a que vence o processo licitatório.

Essa nova modalidade de licitação pode ser adotada para a aquisição de bens e serviços comuns, sendo preponderante para o perfeito atendimento do Principio da Economicidade e Eficiência, pois sempre alcança uma redução considerável nas despesas.

Pretende-se, de modo geral, responder a determinados questionamentos, tais como: A instituição do Pregão por Medida Provisória foi Inconstitucional? Há diferenças entre o Pregão Presencial e o Pregão Eletrônico? Quais são as vantagens do Pregão em relação às outras modalidades de Licitação?

Tem-se, então, como objetivo geral analisar a importância do pregão, como modalidade de licitação na Administração Pública Brasileira. Os objetivos específicos são mostrar as vantagens e inovações dessa modalidade de licitação.

A escolha do tem é em virtude da criação da Lei n° 10.520/02, que veio incrementar a Lei n° 8.666/93, instituindo inúmeras vantagens para a Administração pública, como recursos de tecnologia da informação, a Internet, além de apresentar mais transparência, competitividade e agilidade.

1 INTRODUÇÃO

1.1 Conceito

Pregão significa divulgação, é o ato de apregoar. Essa palavra se origina do latim praeco, fazendo alusão ao pregoeiro. Ensina Benedicto de Tolosa Filho (2003, p.23): “Pregão é a confrontação direta entre os interessados, mediante lances verbais sucessivos até a proclamação de um vencedor”.

O art. 2° da Medida Provisória n° 2.026/00 traz o conceito legal do instituto em tela, in verbis: “Art. 2° Pregão é a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Doutrinariamente, podemos conceituar o tema em tela como uma modalidade de licitação, aplicável somente aos certames do tipo menor preço, que tem por objetivo a aquisição de bens e serviços comuns, cujo oferecimento de propostas dá-se inicialmente, através de ofertas sigilosas, que possibilitarão aos melhores proponentes o oferecimento de lances públicos, até que se atinja a proposta economicamente mais viável para a Administração Pública.

1.2 Origem

Tal modalidade de licitação surge no ordenamento jurídico brasileiro com a edição da Lei Geral de telecomunicações (Lei Federal n° 949472/97), criadora da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que disciplina, em seus arts. 54 a 56, a possibilidade de encontrar-se a melhor proposta para a suas aquisições através do pregão. O art. 54 autorizava a ANATEL a usar a modalidade pregão para as licitações que tivessem como objetivo as contratações que se referissem as obras de engenharia, e o art. 55 dispunha sobre a necessidade de regulamentação específica para essa nova modalidade. Nesse sentido, Marçal Justen Filho (2003, p. 18 – 19):

“O instituto do pregão, como modalidade de licitação, surgiu e desenvolveu-se no âmbito da ANATEL, em virtude de previsão nos arts. 54, § único, 55 e 56 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n°9.472/77).”

A experiência da ANATEL foi tão proveitosa em termos de eficiência, que o governo federal resolveu estender a utilização dessa modalidade de licitação. Primeiramente somente no âmbito da União, com instituição da MP n° 2026/00, renumerada várias vezes e agora convertida na Lei n° 10.520/02, que estendeu sua aplicação, além da União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios.

1.3 Características

O pregão caracteriza-se por ser uma modalidade de licitação que busca incrementar a competitividade e a agilidade nas contratações públicas.

A competitividade ocorre em face da possibilidade de oferecimento de lances por parte dos licitantes após a apresentação de propostas escritas, tornando-se bem mais transparente que as outras modalidades de licitação, pois nelas as propostas são somente escritas, não havendo a possibilidade de lances. Leciona Sidney Bittencourt (2003, p.129): “Esta nova modalidade possibilita o incremento de competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações, contribuindo para o esforço de redução de despesas de acordo com as metas de ajuste fiscal.”

A agilidade é conseguida com a desburocratização dos procedimentos, devido ao estabelecimento de uma seqüência diferenciada das demais modalidades licitatórias para as etapas do certame. Enquanto uma licitação nos moldes tradicionais demora em média 45 dias, o pregão presencial demora no máximo 15 dias e o eletrônico, apenas 8. Nesse mesmo sentido relata Bittencourt (2003, p. 129): “essa modalidade permite ainda maior agilidade nas aquisições, ao desburocratizar os procedimentos para a habilitação e o cumprimento da seqüência de etapas da licitação.”

No pregão, não há necessariamente a figura de uma comissão de licitação, sendo substituído pela figura única do pregoeiro, a quem incumbe produzir formalmente e imparcialmente o certame e o processo licitatório.

Além dessas características, o pregão inova, pois é a única modalidade que se utiliza da Internet, no pregão eletrônico.

E, por fim, sua principal característica é a utilização para a aquisição de bens comuns e a contratação de serviços, como é o fundamento no art. 1°, da Lei 10.520/02.

1.4 Princípios Cardeais

O pregão por ser uma modalidade de licitação, deve respeitar os princípios que norteiam a administração pública, que se fundamenta no art. 37 da CF, que diz que a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão obedecer aos princípios constitucionais da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. É como ver a matéria Benedicto de Tolosa Filho (2003, p. 14):

“[...] A licitação tem como objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração pública, no entanto, a consecução desse objetivo - proposta mais vantajosa – não pode se sobrepor aos princípios fundamentais que servem de pilar para a sustentação do regime democrático e do estado de Direito. Sob nenhum pretexto podem ser pretendidos os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade, que norteiam aos atos praticados pela Administração Pública, nos termos do art. 37 da CF [...].”

O regulamento da Licitação na Modalidade Pregão, aprovado pelo Decreto 3.555/00, no Anexo I, concorda comesse entendimento, fundamentado no seu art. 4°, caput, in verbis:

“Art. 4°. A licitação na modalidade pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.”

Além dos princípios próprios do procedimento licitatório, a Lei 8.666/93 (Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos), cita o princípio constitucional da isonomia como forma de garantir e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

Portanto, a realização de licitações na Modalidade Pregão deve observar todos os princípios da administração pública e próprios do procedimento licitatório, além dos princípios da Eficiência, da Economicidade, da Adjudicação Compulsória e da ampla defesa. Nenhuma dessas diretrizes pode faltar.

1.5 Bens E Serviços Comuns

O pregão é a modalidade adequada para a obtenção de fornecimento de bem ou serviço comum. O § 1° do art. 1°, da MP 2.026/00, diz que se consideram bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Dessa forma ensina Benedicto de Tolosa Filho (2003, p. 05):

“A licitação na modalidade pregão destina-se a contratações de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edita, coma simples utilização de especificações usuais no mercado, observadas a normatização técnica estabelecida pela ABNT – Associação brasileira de Normas técnicas, em face do disposto na lei n° 4.150/62.”

Posteriormente, o Decreto n° 3.555/00, traz um rol daquilo que se pode enquadrar no conceito aludido, abrangendo 34 itens, dentre os quais bens de consumo, bens permanentes e serviços, que vão de serviços de apoio administrativo a serviços de vigilância, passando por filmagens, hotelaria, jardinagem e telecomunicações.

Porém é importante destacar que a Lei n° 10.520/02 define bens e serviços comuns, no parágrafo único do art. 1°, dizendo serem aqueles cujos padrões de desempenho e qualidades possam ser objetivamente definidas pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Não precisava, então, o Decreto n° 3.555, particularmente no anexo II, trazer uma relação taxativa dos bens e serviços que podem ser considerados comuns e que, portanto, podem ser licitados na modalidade pregão, pois simplesmente é impossível relacionar todos os bens e serviços comuns. Além daqueles constantes do Decreto, existem outros bens e serviços perfeitamente enquadrados na definição da lei, gerando no aplicador do direito a dúvida: pode-se ou não licitar sob pregão o que não está expressamente relacionado no decreto? Parece-nos não haver dúvida a respeito, bastando, para tanto usar a hierarquia das normas jurídicas: a lei prevalece em relação aos Decretos, quando forem incompatíveis. E a lei n° 10.520 não deixa dúvida na definição. Assim, tudo o que puder ser objetivamente definido no ato convocatório, por meio de especificações usuais no mercado, pode ser licitado nessa nova modalidade.

1.6 Pregoeiro

Nessa modalidade licitatória, não encontramos a figura da Comissão de Licitação, substituída por um único servidor, ao qual a lei denominou pregoeiro, a quem incumbe conduzir formalmente o certame. Nesse mesmo sentido, entende a matéria Marçal Justem Filho (2003, p.78): “foi atribuída ampla competência ao pregoeiro para a condução do certame. Incumbem a ele as tarefas reservadas na Lei n° 8.666/93 à Comissão de Licitação”. Este servidor, integrante do órgão ou entidade que irá promover o certame, deverá, necessariamente, submeter-se a um curso específico de treinamento, fornecido pela própria Administração Pública, ou por quem esta designe para realizá-lo é indispensável que o pregoeiro seja assessorado por outros servidores, inclusive4 para fornecer subsídios e informações relevantes. Mas os atos administrativos serão formalmente imputados ao pregoeiro, ao qual incumbirá formalizar as decisões e por elas responder. O pregoeiro, bem como sua “equipe de apoio”, serão designados por ato administrativo interno, subscrito pela autoridade administrativa competente. A esse respeito, leciona Benedicto de Tolosa Filho (2003, p. 23):

“O pregoeiro e os membros da equipe de apoio deveram ser designado por ato formal do dirigente da unidade de despesa ou da autoridade prevista nos regulamentos ou estatutos das entidades descentralizadas, recaindo a escolha, necessariamente, em servidor do órgão ou entidade promotora do certame. Nos termos do parágrafo único do art. 7° do Decreto n° 3.555/00, é condição para o desempenho da função de pregoir que o servidor tenha realizado curso específico de capacitação para a referida função.”

Como foi atribuída competência ao pregoeiro de conduzir o certame, incubem a ele às tarefas reservadas na Lei 8.666/93 à Comissão de Licitação. Isso significa que é de responsabilidade do pregoeiro o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

O pregoeiro ainda argüirá os participantes acerca da regularidade de suas habilitações, cuja verificação fica postergada para momento ulterior ao julgamento das propostas, ao contrário do que se verifica nas demais modalidades licitatórias, sendo que a verificação de regularidade apenas se desburocratizadora, eis que não há qualquer razão para proceder-se à habilitação de todos os participantes na medida em que apenas um sagrar-se-á vitorioso e terá a perspectiva de adjudicação do objeto licitado.

1.7 Pregão Como Modalidade De Licitação

Com o objetivo de aperfeiçoar a legislação sobre licitações, a Lei n° 8.666/93, visando modernizar os processos de compra e contratações na administração Pública, o legislador instituiu, através da lei n° 10.520/02, uma nova modalidade de licitação denominada Pregão, que vem a se juntar com as outras modalidades inicialmente previstas na lei supramencionada. Sobre a matéria, versa Sidiney Bittencourt (2003, p. 129):

“O pregão é um aperfeiçoamento do regime de licitações para a administração pública federal. Esta nova modalidade possibilita o incremento de competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações, contribuindo para o esforço de redução de despesas de acordo com as metas de ajustes fiscal.”

A instituição do pregão como modalidade de licitação, foi a mais importante inovação na Administração Pública Brasileira nos últimos anos. O pregão esta em perfeita consonância com os princípios da economicidade e eficiência, uma vez que quase sempre foi alcançada uma redução considerável nas despesas, além de possibilitar a obtenção de preço muito inferior aos até então praticados, com uma sensível redução dos prazos de realização do procedimento, quando comparados com os das outras modalidades de licitações. O Pregão Eletrônico, por exemplo, demora em média 8 dias, enquanto que as outras modalidades de licitações demoram em média 45 dias.

Essa nova modalidade de licitação pode e deve ser adotada para a aquisição e contratação de bens e serviços denominados comuns.

O pregão difere basicamente das outras modalidades licitatórias por inverter as fases do certame, prever somente o tipo menor preço e apresentar maior transparência,. Competitividade e agilidade. É como um leilão às avessas, ou seja, aquele que vende o produto mais barato é o que vence o processo licitatório. O pregão dá oportunidade à competição aberta entre os li8citantes, que podem comparar propostas e reduzir preços. A agilidade é conseguida com a desburocratização dos procedimentos, devido ao estabelecimento de uma seqüência diferenciada das demais modalidades licitatórias para as etapas do certame. Corroborando o acima descrito, Marçal Justen Filho (2003, p. 20) ratifica:

“Em primeiro lugar, a estrutura procedimental do pregão é absolutamente peculiar, com duas características fundamentais. Uma consiste na inversão das fases de habilitação e julgamento. Outra é a possibilidade de renovação de lances por todos ou alguns dos licitantes, até chegar-se à proposta mais vantajosa. Em segundo lugar o pregão comporta proposta por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve a formulação de novas proposições (“lances”), sob forma verbal (ou, mesmo, por via eletrônica). Em terceiro lugar, podem participar quaisquer pessoas, inclusive aqueles não escritos em cadastros.”

As grandes vantagens do pregão em relação às outras modalidades de licitação são o incremento da competição, desburocratização e simplicidade garantiam de transparência, ampliação das oportunidades de participação, aplicação de novas tecnologias.

Existem dois tipos de pregão: o pregão comum, denominado presencial e o pregão eletrônico. Nesse me4smo diapasão, leciona Sidney Bittencourt (2002, p. 18 – 19):

“O pregão comum denominado presencial determina, evidentemente a presença física da pessoa que o conduz e dos representantes que participam do certame, sendo realizados novos moldes tradicionais, isto é, todos os atos (de abertura dos envelopes – propostas, oferecimento de lances e abertura dos envelopes com documentos etc.) são realizados em sessão pública transcorrendo num ambiente real.”

Diferentemente, o pregão eletrônico tem seus atos praticados num ambiente virtual, com a utilização dos recursos da tecnologia de informação, através da rede mundial de computadores (INTERNET).

Acreditamos que a aplicação prática do pregão eletrônico, sem a menor dúvida é a modalidade de licitação mais avançada que existe.

O pregão vem sendo utilizado com grande êxito tanto no âmbito da União, Estados, Distrito Federa e Municípios, pois é uma idéia simples e inovadora que estabeleceu uma competição mais acirrada pelo menor preço em licitações favorecendo a Administração Pública, os fornecedores e a sociedade em geral que tem como exercer maior controle sobre as contratações realizadas. E o máximo por menos.

2 PREGÃO EM RELAÇÃO ÀS OUTRAS MODALIDADES

2.1 Manutenção Das Modalidades De Licitações Da Lei n° 8.666/93

As modalidades de licitações instituídas no art. 2°, da lei 8.666/93, concorrência pública, tomada de preço, convite, concurso e leilão, continuam a existir, pois não foram eliminados os pressupostos de sua aplicação. Apenas a modalidade pregão vem adotando um novo procedimento, além dos tradicionais, previstos na lei n° 8.666/93 para a seleção de uma proposta mais vantajosa, de acordo com o princípio constitucional da isonomia.

O que diferencia o pregão das outras modalidades inicialmente instituídas na Lei n° 8.666/93 e apenas o procedimento, a forma de elaboração de propostas e o universo de possíveis participantes. Esta tese também e defendida por Marçal Justen Filho (2003, P. 20): “... O que diferencia uma modalidade de outra e a estruturação procedimental, a forma de elaboração de propostas e o universo de possíveis participantes. Sob esse enfoque, pregão e a modalidade licitatória inconfundível como aquelas constantes da Lei n°8.666”. O pregão é uma modalidade de licitação inconfundível com as constantes na Lei n° 8.666/93, pois qualquer pessoa pode participar inclusive aquelas pessoas que não estão inscritas no cadastro; não é necessária uma comissão de licitação, basta um pregoeiro e as propostas são dadas através de lances em sessões públicas, diferente das outras inicialmente instituídas. t

Portanto, poderá o administrador público optar pela aquisição, através das modalidades de licitação previstas no artigo 22, da Lei n° 8.666/93, ou poderá adotar licitação na modalidade de pregão, de acordo com o artigo1°da Lei n° 10.520/2002.

A modalidade pregão só terá prioridade em relação às outras modalidades inicialmente instituídas pela Lei n°8.666/93, quando o objetivo da administração pública for a contratação de bens e serviços de natureza comum.

2.2 Vantagens Do Pregão Em Relação às Outras Modalidades

Existem grandes vantagens do pregão em relação ás outras modalidades de licitação inicialmente instituídas pela Lei n° 8.666/93. A primeira vantagem está em relação ao valor da contratação do serviço. A Lei de licitação, em seu artigo 23, inciso II, a, b e c, diz que a concorrência pública só acontecera para serviço de valor superior a R$ 650.000,00 (valores atualizados); a tomada de preço para serviços de até 650.000,00, e o convite, para serviço até R$ 80.000,00. No pregão, não ocorre essa distinção, pois qualquer que seja o valor estimado da contratação ou do serviço efeito por meio de propostas e lances em sessão pública. Ratificando que foi dito acima, leciona Benedicto de Tolosa Filho (2003, p. 09):

Essa modalidade de licitação pode ser utilizada (...) independentemente do valor estimado da contratação, de modo diverso, pois, das modalidades tradicionais de licitação (concorrência, tomada de preços e convite), previstas no art. 22 da Lei n° 8.666/93, cuja utilização depende, salvo raras exceções do valor do bem a ser obtido, segundo as tabelas constantes do art. 23, inciso I e II, do diploma legal invocado.

Outra grande vantagem é na participação das empresas. Na tomada de preço, só podem participar empresas previamente cadastradas. No pregão, qualquer empresa pode participar inclusive aquelas que não estiverem cadastradas.

As modalidades de licitação inicialmente instituídas caracterizam-se pela figura de uma comissão de licitação, para dar andamento ao certame licitatório. No pregão, essa comissão é substituída por um único servidor, o pregoeiro, a quem incumbe conduzir o certame.

O pregão é um evento público, no qual a escolha da proposta vencedora se dá durante a sessão, obedecendo ao critério do menor preço garantindo transparência, ao contrario das outras modalidades, em que as propostas são somente escritas e fica a caráter da comissão abrir os envelopes e escolher a melhor proposta, em um ambiente restrito apenas aos que compõem a comissão. Em conformidade com o acima exposto, assevera Benedicto de Tolosa Filho (2003, p. 10): “Nas modalidades de licitação tradicionais somente se admite a proposta escrita”.

O critério de menor preço não significa desprezo a qualidade. Não é o único elemento para a apreciação, pois a autoridade competente deverá levar em conta também os prazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho de qualidade e as demais especificações do edital. Com isso, o menor preço não pode ser analisado isoladamente. Destarte, ensina Marçal Justen Filho (2003, p. 90):

O pregão é procedimento licitatório cujo critério de seleção consiste no menor preço. Insista-se, embora seja obvio que é impossível pregão adotando critério distinto do menor preço. É da inerência do pregão o menor preço, do mesmo modo que é impossível imaginar um leilão norteado por outro critério que não o do maior preço.

Essa nova modalidade de licitação terá prioridade em relação as outras modalidades, quando o objetivo da administração pública for a contratação de bens e serviços de natureza comum.

Os participantes do pregão comparecem à sessão levando suas propostas de preço por escrito que serão abertas pelo pregoeiro. Erros de natureza formal poderão ser corrigidos depois da abertura dos envelopes e os licitantes podem comparar suas propostas e reduzir suas ofertas, diferentemente de outras modalidades. O participante que tiver apresentado a proposta escrita de menor preço e aquele que estiver superior em 10% ao menor preço pode participar da fase de lances verbais, completamente diferente das demais modalidades de licitação, em que não existe a possibilidade de lances verbais. Destarte, também trata a matéria Benedicto de Tolosa Filho (2003, p. 54): “... o pregoeiro selecionará a de menor valor – considerando que o tipo de licitação é do menor preço – que será tomada como parâmetro para a seleção das propostas cujos preços sejam, no máximo, dez por cento superiores àquela”.

Somente o vencedor passa para a fase de habilitação. Se o vencedor não for habilitado, será automaticamente convocado o licitante que ficou em segundo lugar. Nas outras modalidades, todas as empresas são habilitadas no começo do certame. A respeito da matéria, leciona Sidney Bittencourt (2002, p. 67):

... Ocorrendo a inabilitação do licitante que alcançou o primeiro lugar o pregoeiro devera apreciar os documentos de habilitação do segundo, e assim sucessivamente, até que, nessa seqüência, seja um habilitado de4tre os classificados, quando então proclamar-se-à o vencedor no certame.

Depois da habilitação da melhor proposta, e não havendo recurso, o pregoeiro adjudica e homologa o vencedor da licitação. Consoante nos informa Benedicto de Tolosa Filho (2003, p. 55), “... em tendo sido atendidas as exigências para a habilitação, o licitante será declarado vencedor”.

O pregão é o mais vantajoso para a administração pública que as outras modalidades, pois, além de dar oportunidade de competição aberta aos licitantes para que possam reduzir os preços, desburocratiza o certame, pois a habilitação só ocorre com a empresa vencedora. Leciona Marçal Justen Filho (2003, p. 21): “No pregão, produz-se a inversão entre as etapas da habilitação e julgamento. Mais ainda, reduzem-se significativamente requisitos de participação”.

Já foram comprovadas reduções de cerca de 20%, entre os preços iniciais e os vencedores, e a redução para cerca de 20 dias na duração do processo licitatório, fazendo do pregão a modalidade de licitação mais vantajosa para a administração pública.

3 LEGISLAÇÃO RELATIVA AO PREGÃO

3.1 Vigência Da Lei N° 8.888/93

Com a instituição do pregão como uma nova modalidade de pregão, editada através da Lei n° 10.520/02, o legislador não tem intenção de revogar a Lei n° 8.666/93, mais, sim, adaptá-la a uma realidade cada vez mais distante do momento em que foi editada. Vejamos como trata a matéria Marçal Justen Filho (2003, p. 19): “A Lei n° 8.666 não foi revogada pela Lei n/ 10.520. continua a vigorar, tão somente, a redução do seu âmbito de vigência, na medida em que os números supostos de fato foram subordinados à disciplina da Lei do pregão”.

O grande objetivo do legislador foi o de aperfeiçoar a legislação sobre licitações, visando modernizar os processos de compra e contratação da administração pública, sem promover altreraçõe4s na Lei n° 8.666/93.

Portanto, a Lei n° 8.666/93 não foi revogada e nem alterada pela Lei n° 10.520/02. Em não alterando a Lei n° 8.666/93, e a lei n° 10.520/02 tem vida própria, utilizando-se do Estatuto das licitações, subsidiariamente.

A Lei n° 8.666/93 é considerada como norma gera, ou seja, estende sua aplicação e subordina aos seus princípios os poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse diapasão, leciona a respeito do assunto Benedicto de Tolosa Filho (2003, p.02): “A lei federal de n° 8.666/93 é considerada como norma geral, ou seja, estende seus tentáculos e subordina aos seus princípios os poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios, bem como atinge fundos especiais, as autarquias, as fundações {...}”.

Sob esse ângulo, continua em vigor a Lei n° 8.666/93, como apontará o artigo 9° da Lei n° 10.520/02, verificando apenas a redução de seu âmbito de vigência, na medida em que inúmeros pressupostos foram de fato subordinados à disciplina da lei do pregão.

A Lei n° 8.666/93 também veicula normas gerais acerca de licitação, não importando qualquer espécie de vicio de competência. A União é competente para legislar sobre normas gerais em matéria de licitação e contratos administrativos, por isso a lei n° 8.666/93. Mas o exercício da competência de legislar não provoca sua exclusão do ordenamento jurídico brasileiro, pois a normas gerais sobre licitações estão contidas nas duas leis.

3.4 O Decreto N° 3.555/00 Continua Em Vigor?

O decreto n° 3.555/00 foi instituído para aprovar o regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns. O decreto veio regulamentar a MP n° 2.026/00, de acordo com o artigo 1°, § 2° desta medida.

Logo depois da conversão da MP na Lei n° 10.520/02, começaram os questionamentos sobre a vigência do decreto. Não temos dúvidas em afirmar que o decreto permanece íntegro, para regulamentar os atos na esfera federal, desde que a nova MP ou a lei contenham a mesma matéria regulamentada, isto é, não disponha de modo diferente, e as relações decorrentes do diploma anterior tenham sido convoladas e, isto é, naquilo que não colidir com a lei.

Afirma categoricamente Hely Lopes Meirelles (1987, p. 163) “... que o decreto vigora, em sua plenitude, se a matéria regulamentada estiver contida na lei”. Existindo decreto regulamentando a matéria, não deve este ser desprezado.

Observem, porém, que o decreto n° 3.555/00 só se aplica no âmbito da União. Logo, entende-se que o decreto continua em vigor, mais com as devidas cautelas, em função das disposições em sentido contrário, leva-se em conta a hierarquia das normas jurídicas. Então, de acordo com esse entendimento vejamos o que dispõe o artigo 2°, § 1°, da lei de introdução ao Códi8go Civil, in verbis:

Art. 2° não se destinado à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue. § 1° a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Entendemos não só que as disposições do decreto não incompatíveis com a nova lei do pregão estão recepcionadas pela nova ordem jurídica, mantendo-se vigentes e aplicáveis, mais prevalecendo a Lei 10. 520/02 em relação ao decreto, pois lex superior derrogat legi inferiori.

3.5 A Nova Lei N° 10.520/02

A Lei n° 10.520/02 veio instituir uma nova modalidade de licitação no ordenamento jurídico brasileiro, não contemplada na Lei n° 8.666/93. O pregão, modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, veio a se unir a outras modalidades anteriormente previstas. A respeito dessa nova modalidade de licitação, é esse o entendimento de Marçal Justen Filho (2003, p. 19): “O pregão se constitui em uma nova modalidade licitatória, além daquelas previstas na Lei n° 8.666. isso envolve diversas considerações sob o âmbito jurídico”. Grandes foram as inivações trazidas por essa nova lei, que em nenhum momento teve a intenção de promover alterações na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pois ela é considerada norma geral em matéria de licitação.

A Lei n/ 10.520/02 veio corrigir erros que a MP n° 2026/00 e o Decreto n° 3.555/00 trouxeram em suas alterações. O primeiro foi em relação ao âmbito de sua aplicação. Tanto a MP como o Decreto instituiu o pregão apenas na esfera da União, que acabou por impedir que a maioria dos entes federativos se utilizasse dessa nova modalidade por mais de dois anos. Grande polemica foi gerada, pois se tratava de disposição flagrantemente inconstitucional, tendo em vista a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação em todas as modalidades, e a expressa vedação à criação de destinações ou preferências entre os entes federativos, assuntos tratados respectivamente nos artigos 22, XXVII, e 19, III, da CF/88. Hoje essa matéria está superada, pois a nova lei instituiu o pregão além do âmbito da união, para os Estados, Distrito federal e Municípios. Concordando com o acima exposto, versa Benedicto de Tolosa Filho (2003, p. 04): “Com a sanção da Lei n° 10.520/02, a polemica está encerrada. A emenda da lei prevê expressamente a possibilidade de utilização do pregão pelos Estados, Distrito Federal e municípios...”.

Nesse diapasão, assevera Sidney Bittencourt (2003, p. 40):

Como o alcance era somente a União, como determinava a MP que instituiu a modalidade originária, disciplinou o texto legal também tão-somente este âmbito. Isso não quer dizer que não possa o ser adotado também pelos demais entes federativos, pois, como já esposado, com a nova regra legal, alargou-se o âmbito para todos os demais (Estados, DF e Municípios).

O outro erro corrigido pela nova lei do pregão foi em relação ao Decreto n° 3.555/02, que regulamentava a MP n° 2.0226/00. O decreto, em seu Anexo II, trazia uma relação taxativa, que classificava todos os bens e serviços comuns. A lei do pregão definiu como bens e serviços comuns do parágrafo único do art. 1°, in verbis: “art. 1° (...). Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Com essa definição não é mais necessário classificar bens e serviços comuns, como trazia o anexo II do decreto. Vale ressaltar que o decreto continua em vigor, apenas derrogado tacitamente, com relação às normas contrárias à lei do pregão, respeitando a hierarquia das normas.

Além dessas correções, a lei do pregão permite a utilização de novas tecnologias de informação, com a utilização de recursos eletrônicos, notadamente o uso da Internet, o qual se denominou pregão eletrônico. A criação do pregão eletrônico foi determinada pelo Decreto n° 3.697/00, que regulamentou a MP e o Decreto n° 3.555/00, continuando sua aplicação na lei n/ 10.520/02, que cita sua utilização no parágrafo primeiro do artigo 2°, tornando o pregão eletrônico a mais moderna modalidade de licitação existente no ordenamento jurídico brasileiro.

4 TIPOS DE PREGÃO

4.1 Espécies

Existem duas espécies de pregão, o comum, denominado presencial, e o eletrônico, instituído pelo artigo 2°, § 1° da Lei n° 10.520/02, in verbis: “Art. 2°, (...). § 1° Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos da tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica”.

O pregão presencial determinava, evidentemente, a presença física da pessoa que o conduz e dos representantes dos que participam do certame, sendo realizado nos moldes tradicionais, isto é, todos os atos (de abertura dos envelopes – propostas, oferecimento dos lances e abertura dos envelopes com documentos e etc.) são realizados em sessão pública, transcorrendo num ambiente real.

Ao contrario do pregão presencial, o eletrônico tem seus atos praticados num ambiente virtual, com a utilização dos recursos da tecnologia da informação, através da rede mundial de computadores, a Internet. Nesse sentido, entende a matéria Sidney Bittencourt (2002, p. 29): “Buscando a modernidade, prevê a lei, a possibilidade do uso de recursos de tecnologia de informação, utilizando-se, evidentemente, a Internet e as infinitas possibilidades que ela acarreta”. Sem menor sombra de dúvida, o pregão eletrônico é a modalidade de licitação mais avançada que existe, pois há a possibilidade de participação de vários pregões ao mesmo tempo.

4.2 Diferenças Entre O Pregão Presencial E O Pregão Eletrônico

O pregão eletrônico é um aprimoramento do pregão presencial. Basicamente, a diferença entre os dois é que o pregão eletrônico é feito pela internet. Nesse mesmo entendimento, Sidney Bittencourt (2003, p. 40 - 41) assevera:

Calha ressalta que o pregão elet4ronico não é nada mais que um pregão comum realizado a distancia, guardas as devidas diferenças em virtude das peculiaridades dessa forma de atuar.

Assim, diversos passos guardarão similitude com as regras do pregão presencial que, por sua vez, segue passos delineados pela Lei n° 8.666/93

O pregão eletrônico oferece maior velocidade e facilita a participação dos fornecedores. No pregão presencial, é necessária a presença física do pregoeiro e dos representantes Das empresas que participam do certame, sendo realizado nos moldes tradicionais, com todos os atos, de abertura dos envelopes e lances sendo realizados em sessão pública, transcorrendo num ambiente real.

Ao contrário, no pregão eletrônico, todos os atos são praticados num ambiente virtual, com a utilização dos recursos da tecnologia da informação, através da rede mundial de computadores, a internet. Não há necessidade da presença física do pregoeiro e nem dos representantes das empresas que participam do certame, pois eles podem participar de qualquer ponto do país, pois todo processo acontece pela internet, até a definição do vencedor. O pensamento exposto é confirmado por Marçal Justen Filho (2003, p. 209):

... A peculiaridade do pregão eletrônico residirá na ausência de sessão coletiva, reunindo a presença física do pregoeiro, de sua equipe de apoio e dos representantes dos licitantes num mesmo local determinado. No pregão eletrônico, os interessados não comparecem a certo local portando envelopes, materialmente existentes.

A Internet possibilita a realização de pregões simultâneos e a ampliação das oportunidades de negócios, além de garantir uma maior visibilidade das contratações públicas. Todos os cidadãos podem acessar o site e assistir on-line ao certame licitatório. O ambiente virtual oferece mais oportunidade e transparência do processo licitatório.

Com o pregão eletrônico, o grande beneficiado é o fornecedor, pois reduz os custos, não sendo necessário o deslocamento e a mobilização pessoal, diferentemente do pregão presencial, que é necessária a sua presença. Com certeza, a diferença mais marcante e importante é com relação à duração do certame licitatório, pois, no pregão eletrônico, o certame é bem mais rápido que o pregão presencial, demorando em média apenas oito dias.

4.3 Pregão Presencial

O pregão presencial objetiva maior transparência nos processos, melhores condições de negociação, redução de custos e mais agilidade nas contratações.

Essa nova modalidade de licitação funciona com a seguinte seqüência; o credenciamento, recebimento dos envelopes, abertura das propostas, classificação dos licitantes de melhor oferta, lances verbais, julgamento e classificação final.

O credenciamento é a identificação e comprovação dos poderes pelos interessados, no dia, hora e local previstos previamente à abertura de sessão pública do pregão.

O pregoeiro abre as propostas apresentadas nos envelopes fechados e seleciona as que oferecem preços, no máximo 10%maiores do que o menor preço ofertado. Se isso não ocorrer, serão classificadas as três propostas com o menor preço. Concordando com o que foi dito, assevera Marçal Justen Filho (2003, p. 118):

... Serão admitidos à etapa de lances do licitante que tiver ofertado a menor proposta e aqueles cujas propostas contiverem preços até dez por cento superiores. Se, porventura, não existirem pelo menos três propostas que preencham esses requisitos, passarão à fase de lances os três licitantes que formularam as melhores propostas.

É aberta a sessão de lances verbais na qual os proponentes, a partir daquela que ofertou o menor preço e assim sucessivamente, oferecerão novas ofertas em valores distintos e decrescentes. Será escolhido o proponente, que, ao final da sessão de lances, oferecerem o menor preço. Não havendo lances, poderá ser aceita a proposta de menor preço, desde que compatível com a estimativa feita para a contratação, podendo o pregoeiro ainda negociar para reduzir a proposta feita.

A habilitação ocorre somente depois do julgamento da proposta de menor preço ofertado. Essa inovação simplifica os procedimentos e dispensa a trabalhosa e demorada habilitação de todos os participantes. Em caso de impossibilidade de habilitação do licitante de melhor proposta de preço, são examinados os documentos de habilitação do segundo colocado e assim sucessivamente, até que um licitante atenda às exigências de habilitação. Nesse mesmo diapasão, entende o assunto Sidney Bittencourt (2002, p. 122): “... Se o primeiro colocado não for considerado habilitado, serão convocados os demais licitantes, na ordem de classificação, para exame de seus documentos de habilitação”.

Depois de habilitado, o licitante com a melhor proposta, o pregoeiro adjudica e homologa, no final da sessão, o licitante vencedor.

Desde que essa nova modalidade de licitação denominada pregão foi instituída, já foram obtidos resultados excelentes, pois os preços dos contratos praticados para o objetivo do certame foram reduzidos em quase 30% em relação ao valor inicialmente estipulado.

4.4 Pregão Eletrônico

Tanto no Brasil, como no exterior, diversas empresas já realizavam suas aquisições através dos chamados leiloes reversos. Através desse modelo de compra das grandes empresas, o governo brasileiro aperfeiçoou o pregão presencial, levando-o para a Internet, chamando-o, assim, de pregão eletrônico, que é a modalidade de licitação mais avançada que existe. A criação do pregão eletrônico foi determinada no parágrafo único do art. 2° da MP que instituiu o pregão, sendo respeitada no parágrafo 1°, do art. 30 do regulamento do Decreto n° 3.555/00 (Anexo I). a Lei n° 10.520/02 também fala na possibilidade de utilização do pregão eletrônico, em seu parágrafo 1° e 2° do artigo 2°.

Para se realizar o pregão eletrônico, é necessário que a licitação de bens e serviços comuns seja registrada num sistema eletrônico, o SIAGS – Sistema Integrado de Administração e Serviços Gerais. Esse sistema está conectado na Internet, através do Portal de Compras do Governo Federal, o comprasnet, que servirá para cadastrar fornecedores e divulgar as licitações. Funcionários treinados pelo governo poderão realizar compras on-line, utilizando o pregão eletrônico através do comprasnet. Nesse mesmo diapasão, preconiza Sidney Bittencourt (2003, p. 130):

Para uso correto deste sistema, o interessado deverá observar os pré-requisitos de estar cadastrado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF e de fazer uso das opções por assinatura que são disponibilizadas na Internet, no endereço WWW.comprasnet.gov.br...

O cadastro de fornecedores é feito pela Internet, acelerando o processo de habilitação do fornecedor.

O pregão eletrônico é similar ao viva voz, só que conta com a presença física dos participantes num local público predeterminado. O lugar de disputa dos lances é a Internet. A sessão é comunicada pela própria rede.

O sistema é muito seguro, pois o acesso ao pregão eletrônico requer o credenciamento prévio com atribuição de senhas e chaves pessoais e intransferíveis, que podem ser usadas em outros pregoes, sendo todas as transações protegidas com o sistema de criptografia. Além disso, a idoneidade dos fornecedores é checada pelo sistema, com consulta a um cadastro eletrônico e4 só quem tiver ficha limpa no FGTS, INSS, Receita Federal e Fazenda Pública pode participar.

Em sua doutrina, corrobora Sidney Bittencourt (2003, p. 43):

[...] sendo a chave e a senha sigilosas, somente o licitante as possui. Caso, entretanto, disponibilize esses dados para outrem, e esse, de uma forma ou de outra, utilize-os num pregão eletrônico, oferecendo proposta e lances, imputar-se-á a responsabilidade da proposição ao licitante, o que o obrigará a assumir como séria e verdadeira a oferta, sob as penalidades legais cabíveis.

Cabe a autoridade competente de o órgão licitador indicar o provedor do sistema, bem como credenciar o pregoeiro, pois cabe a ele o exame e abertura das propostas. Sobre a matéria, ensina Sidney Bittencourt (2003, p. 64) “A ‘autoridade competente’, conforme já buscamos definir na apreciação do caput do artigo anterior, possui também o poder-dever de indicar o provedor do sistema que dará suporte ao pregão eletrônico” assim, m conformidade com o acima debuxado, ensina Sidney Bittencourt (2003, p. 50 -51): “[...] permanecendo os demais atos do pregão (designação do pregoeiro e da equipe de apoio, elaboração do edital, deliberações etc.) a cargo exclusivo da administração promotora do certame”.

Os interessados em participar dos pregoes podem fechar negócios em qualquer parte do país, além de adquirir informações sobre os preços praticados pelo governo pela Internet.

Uma grande3 vantagem do pregão eletrônico é a possibilidade de se participar de vários pregoes ao mesmo tempo, pois o ambiente virtual oferece mais oportunidade e uma ampliação dos negócios, além de garantir uma maior visibilidade das contratações públicas. O pregão eletrônico é o que tem o processo licitatório mais rápido das modalidades de licitação seu certame dura em média oito dias, Enquanto uma licitação fora da Internet dura quarenta e cinco dias.

CONCLUSÃO

Como visto, em termos gerais, o pregão foi a mais importante conquista e inovação da Administração Pública Brasileira na mudança do Século, pois veio incrementar a Legislação geral das licitações. A lei n° 8.666/93, valendo ressaltar que esta ainda continua em vigência, mesmo com a instituição da Lei n° 10.520/02 que criou o pregão.

Essa nova modalidade respeita todos os Princípios da Administração Pública e licitação, além de estar em perfeita consonância com o Princípio da Economicidade, pois, com sua utilização, sempre se alcançam resultados positivos com relação às despesas e prazos.

Essa idéia simples e inovadora de estabelecer uma competição ,mais acirrada sobre o menor preço favorece tanto a Administração Pública quanto os fornecedores e a sociedade que passam a exercer maior controle sobre as contratações realizadas.

Com a edição da Lei n° 10.520/02, fora,m corrigidos alguns aspectos de inconstitucionalidade em face da antiga legislação. A grande correção foi em relação ao fato de que antes da edição da Lei do Pregão o único ente federativo contemplado com essa nova modalidade de licitação era a União; com a instituição da lei n/ 10.520/02, todo, os entes federativos puderam usufruir dessa modalidade.

Com essa novidade resta provado o importante salto da |Administração Pública com a instituição da lei do pregão, passando a ser sinônimo de qualidade e eficiência, Atendendo ao principal objetivo da licitação, que é a seleção da melhor proposta. O pregão torna-se amais moderna modalidade de licitação existente; é o máximo por menos.

REFERÊNCIAS

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Data de elaboração: maio/2012