Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista que explorem atividades econômicas sujeitam-se à licitação?

A Constituição Federal do Brasil de 1988 estabelece em seu artigo 37 uma ampla disciplina normativa para a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, destacando-se, em particular, o inciso XXI, verbis: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, os serviços, as compras e as alienações serão contratados mediante processo de licitação pública” (destaque).

Igualmente, a Lei n. 8.666, de 21.06.1993, ao regulamentar aludido dispositivo magno, enuncia, de modo categórico, no parágrafo único de seu artigo 1º e no artigo 119, a obrigatoriedade de licitação para a Administração Pública.

Desta forma, infere-se, em primeira leitura, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista – entes da Administração Pública indireta – estão submetidas aos comandos normativos ora expostos.

Entretanto, no que concerne à empresa pública e à sociedade de economia mista exploradoras de atividades econômico-empresariais, por se tratar de atuação excepcional do Estado, consoante preceito do artigo 173, caput, da Constituição Federal, é necessário distinguir algumas situações peculiares.

De fato, a licitação é uma sequência ordenada de atividades, constituindo um procedimento vinculado (art. 41, Lei n. 8.666/93), posto que, fixadas as regras, ao administrador cumpre observá-las rigorosamente.

Por outro lado, a essência da atuação empresarial é a livre iniciativa e a livre concorrência, cujo pressuposto é a igualdade de condições entre os competidores no mercado (artigo 170, caput e inciso IV, da Constituição).

Assim, é inevitável concluir que, em muitas circunstâncias, a adoção de procedimento rigoroso para fins de contratação pode inviabilizar a igualdade e a competição econômica, frustrando a consecução dos objetivos pretendidos pela entidade da Administração indireta.

A par desta condição, nosso legislador constituinte de reforma, através da Emenda n. 19, de 04.06.1998, alterou o artigo 173 da Constituição, cuja nova redação é a seguinte:

Art. 173. (...)

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Todavia, referida lei ainda não foi editada, de modo que doutrina e jurisprudência incumbiram-se de traçar as linhas distintivas.

Neste contexto, parte significativa da doutrina defende a não incidência da Lei n. 8.666/93 para contratações relacionadas ao cumprimento da “atividade-fim” perseguida pela sociedade de economia mista e pela empresa pública exploradoras de atividade econômica (por todos: BALTAR NETO, 2012, p. 94; CARVALHO FILHO, 2007, p. 217). A contrario sensu, para as “atividades-meio” (ações que não se relacionam diretamente ao objetivo central da pessoa jurídica), persiste o dever de licitar conforme a Lei geral das licitações.

No âmbito do Tribunal de Contas da União, o acórdão n. 1390/2004 (Plenário) é exemplo deste entendimento, alertando, especialmente, que, nos casos de “atividade-fim”, estaria presente a “inexigibilidade de licitação” (art. 25 da Lei n. 8.666/93).

Ilustrando a temática, CARVALHO FILHO (2007, p. 217), cita a empresa pública criada para venda de medicamentos, por preços inferiores aos de mercado, para indivíduos de baixa renda; e a sociedade de economia mista que explore supermercado para fins sociais. Em tais hipóteses, a venda dos produtos e a prática de operações ligadas a esses fins terão de se sujeitar às leis de mercado. De outra parte, contratos de manutenção, por exemplo, deverão ser precedidos de regular e tradicional licitação.

Para Marçal Justen Filho (apud BALTAR NETO, 2012, p. 94), o uso (ou não) do certame licitatório, nos moldes da Lei n. 8.666/93, não se resolve pela mera diferença entre “atividade-fim” e “atividade-meio”, mas sim pela constatação (ou não) da impossibilidade de realizar os fins institucionais da sociedade de economia mista ou da empresa pública. Isto é, se há submissão da atividade desempenhada pela entidade integrante da Administração Pública indireta à lógica do mercado e a certos princípios da competição econômica, é inviável a realização de licitação no modelo da Lei n. 8.666/93.

Trata-se de leitura constitucional, porquanto, ao vedar que sociedades de economia mista e empresas públicas (exploradoras de atividades econômicas) gozem de privilégios fiscais não extensivos de modo genérico ao setor privado, determinando sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas (artigo 173, §1º, II, e §2º), mutatis mutandis, é inconstitucional a imposição de rígido regime de direito público através de regras que comprometam a atuação da entidade administrativa no mercado.

No contexto judicial, BALTAR NETO (2012, p. 95), em exame da jurisprudência do STF, afirma que nossa Suprema Corte tem admitido a adoção de regime diferenciado a estatais exploradoras de atividade econômica, sem restrição ao tipo de atividade (meio ou fim), sob o argumento de que a atividade econômica exercida por essas estatais, em regime de livre concorrência com as empresas privadas, justifica a submissão a um regime diferenciado de licitação (STF, MS 25.888/DF, AC 1.193-1/RJ).

Enfim, se a licitação tem como pressuposto jurídico servir o interesse público que a Administração deve prover, insta concluir que as sociedades de economia mista e as empresas públicas exploradoras de atividades econômicas não se submetem, em regra, à obrigação de licitar nos termos da Lei n. 8.666/93, pois, quando possível, devem se valer de procedimento diferenciado e simplificado, a teor de lei ou de regulamento aprovado por decreto (artigo 173, §1º, da Constituição, e artigo 119, da Lei n. 8.666/93, respectivamente), sempre que este expediente se mostre necessário a sua livre competição e atuação no mercado em face das empresas privadas. Enquanto não editadas referidas normas, aplica-se a Lei geral das licitações (Lei n. 8.666/93), mesmo que, para tanto, invoque-se o artigo 25 nas hipóteses de ausência de pressuposto jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito administrativo. Coleção sinopse para concursos. V. 9. 2. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

Elaborado em Dezembro/2012