Licitação através da modalidade convite: vantagem para administração pública e para a sociedade?

SUMÁRIO

RESUMO; 1. INTRODUÇÃO; 2. ASPECTOS GERAIS; 2.1 CONCEITO; 2.2 PROCEDIMENTO; 2.2.1 FASE INTERNA; 2.2.2. FASE EXTERNA; 3. CONVITE FEITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; 4. INVALIDAÇÃO DO CERTAME DIANTE A INSUFICIÊNCIA DE PARTICIPANTES; 5. PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO DA CARTA; 6. CONCLUSÃO; 7. REFERÊNCIAS.

RESUMO:

O presente estudo aborda uma das cinco modalidades licitatórias mais simples: o Convite. Tecer-se-ão comentários acerca de seu conceito, procedimento interno e externo, sua importância. Mas também falaremos sobre alguns pontos negativos desse certame. Tais quais quando certos atos dos agentes administrativos suprimem alguns direitos do cidadão, ofendem princípios constitucionais, dentre outros. Explanaremos e exemplificaremos tais pontos positivos e negativos.

PALAVRAS-CHAVE: Convite; ofensa; princípios.

1.      INTRODUÇÃO

Dentre as cinco modalidades licitatórias existentes, a Convite é a mais simples. Pode ser identificada na Lei 8.666/93, que institui normas para licitações. Colima-se, com ela, a celeridade no trâmite administrativo, v.g., redução do lapso temporal para apresentação das propostas dos interessados.

A citada modalidade é conhecida também pela dispensa de publicação do edital, o que, in casu, trata-se da Carta-Convite.

Mas, diante as supostas vantagens que exsurgem de uma rápida análise da modalidade, é mister se fazer um estudo mais aprofundado acerca de alguns quesitos.

Algumas críticas são feitas a este tipo de licitação. Uma delas é o fato da própria administração pública (entenda-se o órgão responsável pela convocação) convidar os interessados a participar do pleito. Não seria uma (in)direta violação ao princípio explícito da “moralidade” ?

Outra situação ensejadora de questionamento seria o fato do prazo de impugnação da Carta-Convite ser de até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de abertura de habilitação (art. 41, §1º, Lei 8.666/93). É que ele coincide com o prazo mínimo para publicação da Carta. Ou seja, pode-se afirmar que, em alguns casos, o direito do cidadão já nasce “morto”.

Diante os casos supra mencionados é que se fundará o presente estudo. Analisaremos o procedimento licitatório em si, suas vantagens e, também, situações que possam vir a causar certa dúvida sobre a constitucionalidade da modalidade em questão.

2.      ASPECTOS GERAIS

2.1) DO CONCEITO

Conforme dicção do art. 22, §3º, da Lei de Licitações, Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. (sic)

É destinada às contratações de pequeno valor, e que, em alguns casos, devido a sua singeleza, dispensa a apresentação de alguns documentos.

2.2) DO PROCEDIMENTO

Preceituada no art. 38, e seus incisos, da Lei de Licitações, detalharemos a seguir cada procedimento.

2.2.1 – FASE INTERNA

Diante situação que não exija tamanha complexidade, com seus valores limítrofes oscilando entre o mínimo de R$ 80.000,00 até o máximo de R$ 150.000,00 como preceitua a alínea “a”, do artigo 23 da Lei 8.666/93, v.g., aquisição de portas de vidro, poder-se-á adotar a modalidade licitatória Convite.

Deverá haver a motivação do desejo em obter determinado objeto. Assim, verificar-se-á a reserva financeira do órgão (através de orçamentos), a fim de conhecer da possibilidade em arcar com as custas que irão emergir.

Passada essa fase, imperioso que o setor jurídico analise a proposta, e então aprove-a, sob risco de nulidade do procedimento (art. 38, § único, Lei 8.666/93).

A partir daí se formará a Comissão de Licitação, formada por, no mínimo, três membros, sendo, pelo menos, dois deles qualificados nos quadros da administração pública (art. 51, Lei 8.666/93), que guiarão o andamento do pleito.

Elaborado estudos específicos colimando verificar a viabilidade dos projetos básicos e executivos, far-se-á a publicação para os interessados.

O art. 41, da r. Lei, determina que à Administração é vedado descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada (princípio da vinculação ao instrumento convocatório), obrigando o órgão a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame.

2.2.2 – FASE EXTERNA

A partir de um banco de dados contendo as informações de empresas já pré-cadastradas (não é obrigatório estar pré-cadastrado para participar), a repartição pública irá convidar (através da Carta-Convite), no mínimo, três delas para compor a licitação, conforme alhures mencionado. Incumbe ressaltar, porém, que essa quantidade poderá ser mitigada se no mercado atual houver um número menor de empresas especializadas na produção e venda do objeto pleiteado. Assim, caso a “empresa X” seja a única na “cidade Y” a comercializar portas de vidros, evidente que a licitação será dispensada. Devendo a administração pública fundamentar a decisão. É o que se identifica na leitura do art. 22, §7º, Lei 8.666/93, verbis:

Art. 22 (omissis):

§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes, exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

Não se justificando o número inferior ao legal, necessário que se refaça o procedimento de escolha, convocando-se outros interessados. Assim impõe a súmula 248 do Tribunal de Contas da União:

SÚMULA Nº 248: Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, a licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.

Ocorrendo tudo na normalidade, abre-se prazo para qualquer cidadão impugnar a Carta, qual seja, até cinco dias úteis antes da data de abertura das propostas (art. 41, §1º, Lei 8.666/93) e para qualquer dos licitantes, tendo estes até o segundo dia útil antes da abertura dos envelopes (art. 41, §2º, Lei 8.666/93).

Partindo para a abertura dos envelopes, escolherá a que melhor atender aos requisitos da Carta, optando, também, pelas ofertas de “menor preço” ou “melhor técnica” ou “melhor técnica e menor preço” (art. 45, §1º, I, II e III, Lei 8.666/93).

Declarado o vencedor, homologa-o e adjudica-o.

3.      CONVITE FEITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Fora destacado acima que o próprio órgão público é quem escolhe os licitantes a concorrerem entre si. Desta feita, quase inevitável não levantar determinada questão: “e como não saber se a própria administração não está a favorecer algum dos licitantes?”.

Pois bem.

O art. 37, da Constituição Cidadã, expressamente demonstra os princípios que devem reger a Administração Pública, litteris:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O nobre doutrinador e jurista José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra “Manual de Direito Administrativo”, preleciona que o princípio da Impessoalidade é aquele que visa igualdade de tratamento aos administrados, voltando-se exclusivamente aos interesses públicos. Aduz, ainda, que o princípio da Moralidade é pautado na ética do administrador, devendo se fazer presente em todos os atos praticados.

In casu, pode-se inferir que a conduta da própria administração em escolher os convidados poderia vir a ferir esses dois princípios.

Colimando reduzir possíveis fraudes, o legislador tentou evitar o favorecimento de somente algumas empresas, permitindo a participação de outras. Explicaremos.

Volvendo-se à Lei 8.666/93, agora em seu art. 22, §6º, aduz ela que, inexistindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, é vedado repetir o convite aos mesmos escolhidos na licitação imediatamente anterior realizada para objeto idêntico ou assemelhado (sic).

Seja cadastrado ou não, ter-se-á que dar oportunidade, em regra, a empresas ainda não convidadas, dificultando práticas eivadas de nepotismo que confrontam diretamente a preceitos constitucionais.

Não podemos afirmar que tal ilicitude não seja ainda praticada de forma velada, mas cabe à sociedade fiscalizar cada vez mais tais procedimentos, exercer ao direito que lhes é incumbido. Afinal, a verba custeadora de tais obras é de caráter público, e, por isso, deve ser convertida em prol da própria coletividade.

4.      INVALIDAÇÃO DO CERTAME DIANTE A INSUFICIÊNCIA DE PARTICIPANTES

Outro ponto bastante refutado por parte da Doutrina é a possibilidade do órgão da administração pública anular todo o procedimento diante a insuficiência de participantes. Ou seja, se for feito o convite a três empresas, mas somente uma delas se apresenta, poderá ser suspenso todo procedimento já realizado.

Ora. Por que punir aquele que cumpriu todos os requisitos exigidos pela inércia de outrem? Quem legitimamente se apresenta em virtude da convocação, tem o direito à participação e apreciação das propostas.

A Lei 8.666/93, em seu art. 22, §3º, alhures citado, determina que o convite seja feito a, no mínimo, três interessados. Mas, percebe-se que em momento algum fora vinculada a presença obrigatória deles como pré-requisito para o desenlace do feito. Destarte, não poderia a administração realizar ato não amparado por lei. Tal conduta dá margem ao interesse escuso da administração em anular um procedimento apenas pelo não comparecimento de determinada empresa.

O princípio da legalidade é a diretriz básica que guia a Administração em geral. Qualquer conduta proveniente de seus agentes deve estar estritamente pautada de acordo com o que condiz a norma. Assim, não vale o famoso dizer “Se a lei não proíbe, é permitido”.

Ainda sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello, em uma de suas obras, nos ensina de maneira honrosa que o princípio da legalidade “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas.”.

Concessa venia, não poderia o órgão público praticar ato em desconformidade com o que reza nossa Carta Maior e sues princípios. Afinal, só se pode considerar válida a conduta administrativa acaso esteja em total harmonia com seus mandamentos.

5.      PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO DA CARTA

 Abordado na introdução do presente estudo, o prazo para impugnar a Carta-Convite pode dar ensejo a uma situação um tanto quanto curiosa.

Já fora dito que o prazo de impugnação é de até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de abertura de habilitação (art. 41, §1º, Lei 8.666/93). E que o prazo mínimo para publicação da Carta é, também, cinco dias. Em alguns casos, o direito da não concordância com os termos da Carta seria completamente desprezado, em face de já estar precluído seu direito. Expliquemos a partir de um exemplo.

A “empresa 1”, diante a falta de mesas a comportar o novo contingente de seus funcionários, decide realizar um Convite com quatro empresas. No dia 01/11/12 (segunda-feira), às 12:55h, é publicado a Carta, confirmando a data para abertura dos envelopes  para o dia 08/11/12 (segunda-feira seguinte). Sendo que o expediente é encerrado às 13h. Findados os cinco minutos, encerra-se o expediente, já tendo sido computado um dia da publicação da Carta. A partir de então, não poderá mais ser impugnado por ninguém, afinal, no dia seguinte, já contará como tendo apenas quatro dias antecedentes à abertura dos envelopes, já sendo precluso o direito à retaliação (!).

Tecnicamente, a administração não está errada. Mas como aceitar que essa conduta possa estar dotada de boa-fé? Como aceitar que o direito do cidadão está sendo resguardado? Como aceitar que o princípio da moralidade está sendo efetivado? São muitas questões ainda sem uma resposta concreta.

6.      CONCLUSÃO

Ex positis, diante a morosidade no trâmite administrativo que acomete os procedimentos em nosso país, o Convite surgiu como um meio a transformar todo esse cenário. Fora impressa celeridade a processos não tão complexos, para que todos pudessem acabar ganhando com isso.

Mas, como quase tudo em nosso ordenamento jurídico, acham-se “brechas” para impor o interesse particular acima do coletivo.

Embora sejam procedimentos de “pequeno” valor, o cidadão não pode ser penalizado na inviabilidade de impugnar algo que lhe pareça inconveniente. Ou, um interessado não pode ser desprezado apenas porque seu concorrente não mostrou compromisso no certame. Existem ainda alguns detalhes a ser analisados pelo legislador, afinal, é principalmente dele que se espera uma solução.

7.      REFERÊNCIAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 24ª. ed. Atlas,  2011.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24ª. ed. Lumen Juris, 2011. 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 3ª. ed. Malheiros Editores, 2011.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª. ed. Malheiros Editores, 2011.

Elaborado em dezembro/2012