Desapropriação de Bens Públicos

Sumário: 1. Introdução; 2. Decreto-lei nº. 3.365/41; 3. Recepção de Normas Infraconstituci-onais; 4. Supremacia da Constituição; 5. Revogação ou Inconstitucionalidade Supervenien-te?; 6. Posições Doutrinárias; 7. Princípios de Direito Administrativo na Atual Ordem Consti-tucional; 8. Forma Federativa de Estado; 9. Orientação Descartada; 10. Orientação Adotada; 11. Observações Conclusivas; 12. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Vimos por meio deste ensaio apresentar aos juristas uma interpretação diversa da realizada por renomados doutrinadores sobre o tema da desapropriação de bens públicos. Como quase todos os autores de Direito Administrativo tratam do referido assunto, sempre se utilizando das mesmas digressões fundamentais, acabamos por adotar um pensamento apartado do exposto por todos eles.

Salientamos que, quando da elaboração do presente artigo, apenas tivemos como objetivo fecundar discussões sobre o assunto, tratado de forma pacífica na doutrina corren-te.

2. Decreto-lei nº. 3.365/41

O Decreto-lei nº. 3.365 (Lei Geral das Desapropriações), de 21 de junho de 1941, produzido quando ainda vigia a Constituição Federal de 1937, vigora até hoje, com altera-ções.

Entende-se por desapropriação o procedimento pelo qual o Poder Público, compul-soriamente, priva alguém da propriedade de determinado bem, adquirindo-o, originariamen-te, sob fundamento de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, por meio de in-denização justa e prévia, quitável em dinheiro, salvo exceções previstas na Constituição (si-tuações em que o pagamento far-se-á através de títulos da dívida pública).

O artigo 2º, caput, do referido diploma, dispõe que "Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios". O §2º deste mesmo artigo declara: "Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autoriza-ção legislativa".

Ao longo deste trabalho procuraremos demonstrar que o referido §2º não foi recepci-onado pela ordem jurídica inaugurada com a Constituição da República de 1988.

3. Recepção de Normas Infraconstitucionais

O Prof. Alexandre de Moraes explica que a recepção "consiste no acolhimento que uma nova constituição posta em vigor dá às leis e atos normativos editados sob a égide da Carta anterior, desde que compatíveis consigo. O fenômeno da recepção, além de receber materialmente as leis e atos normativos compatíveis com a nova Carta, também garante a sua adequação à nova sistemática legal"1.

O eminente publicista Gilmar Ferreira Mendes explica-nos, citando decisão do Tribu-nal Constitucional alemão, que alguns ordenamentos jurídicos consagram, de forma expres-sa, "as chamadas normas de recepção (Rezeptionsnorm), que contêm, fundamentalmente, duas disposições: a) o direito vigente antes da promulgação da Constituição deve continuar a vigorar en bloc; b) o direito incompatível com a Constituição terá a sua vigência interrompi-da com a entrada em vigor do novo texto constitucional"2.

Ilógico seria o não acolhimento deste fenômeno. Concebam o caos jurídico que for-mar-se-ia quando da inauguração de uma nova ordem se todas as normas restassem perdi-das; se assim fosse, o Poder Legislativo deveria produzi-las todas novamente, algo humana-mente impossível, em patente afronta aos Princípios da Segurança Jurídica e da Economia.

4. Supremacia da Constituição

Como assunto incontestável na doutrina temos que, em determinada ordem jurídica, há que haver a supremacia da Constituição, se esta se quiser rígida, sobre as demais nor-mas. José Afonso da Silva, tratando deste ponto, explica que "Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. (...) to-das as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conforma-rem com as normas da Constituição Federal"3 (grifo nosso).

Porquanto nossa Constituição encontra-se em uma posição de precedência ante os demais atos normativos, estabelecida no topo da pirâmide kelseniana, operando como fun-damento de validade, haverão de ser rechaçadas do sistema toda e qualquer norma que a-fronte a coerência lógico-sistemática da ordem jurídica.

Sobre esta questão referente ao rechaço de normas incompatíveis com o ordena-mento jurídico, teceremos maiores detalhes no próximo tópico.

5. Revogação ou Inconstitucionalidade Superveniente?

O distinto mestre Gilmar Ferreira Mendes4, em excelente trabalho, colacionando ex-pressivas idéias de eminentes jurisconsultos, discute se a superveniência de Carta Magna importa na revogação das normas infraconstitucionais anteriores com ela incompatíveis ou se se trata de matéria destinada ao controle de constitucionalidade.

Hans Kelsen5, citado pelo autor supra mencionado, explica-nos que: "A anulação de uma lei por parte de uma Corte Constitucional - aqui se refere principalmente às normas ge-rais - é a rigor necessária apenas quando a norma inconstitucional for superveniente à Constituição. Em se tratando de lei anterior contrária à Constituição, verifica-se a sua revo-gação pelo princípio da lex posterior; uma anulação afigura-se supérflua, até mesmo logica-mente impossível. Isso significa que os tribunais e as autoridades administrativas deverão - salvo restrição do direito positivo - verificar a existência de contradição entre a nova Consti-tuição e a lei anterior, e decidir em conformidade com essa aferição. A situação, em particu-lar das autoridades administrativas, que, normalmente, não dispõem de autorização consti-tucional para proceder a essa aferição, mostra-se bem diversa. E isto afigura-se particular-mente relevante em um período de mudanças constitucionais radicais, como as introduzidas em numerosos Estados após a Grande Guerra. A maioria das Constituições desses novos Estados receberam o antigo direito material - civil, penal, administrativo - desde que com-patível com a nova ordem constitucional [fenômeno da recepção]. Considerando que se tra-ta de leis muito antigas, promulgadas sob o império de outras Constituições, podem ocorrer, plausivelmente, situações de incompatibilidade com a Constituição. Naturalmente, não com referência à Constituição no sentido mais estrito do termo: o modo de formação da lei não está em questão, mas o seu conteúdo"6.

No mesmo sentido, Pontes de Miranda, transcrito por Gilmar Mendes, destaca que "a noção de constitucionalidade é, juridicamente, a partir do momento em que começa a ter vi-gor a Constituição; todo o material legislativo, que existe, considera-se revogado, no que contraria os preceitos constitucionais"7.

Mais adiante, o próprio Gilmar Mendes destaca: "Não parece subsistir dúvida, pois, quanto ao efeito derrogatório, no processo de contrariedade entre norma constitucional su-perveniente e o direito ordinário em vigor"8.

Para que se possa aclarar a idéia do controle de constitucionalidade, este está ligado à Supremacia da Constituição (vide tópico 4), devendo, por isso, ser utilizado como instru-mento aferidor da compatibilidade entre o ato normativo produzido na vigência da atual Constituição e ela própria. À Corte Constitucional, assim, não cabe analisar a coexistência de norma infraconstitucional com Lei Maior superveniente via controle de constitucionalida-de. O Supremo Tribunal Federal analisará direito pretérito quando do processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), regulado pela Lei nº. 9.882, de 03 de dezembro de 1999, em seu artigo 1º, parágrafo único, I.

O Pretório Excelso, em votação unânime, decidiu: "Poder Judiciário, controle jurisdici-onal, constitucionalidade, controle difuso, Constituição anterior, norma, edição, Constituição superveniente, controle de constitucionalidade, impropriedade"9.

Isso posto, acompanhamos o posicionamento dos eminentes doutrinadores por pare-cer-nos enquadrar perfeitamente no proposto como solução jurídica para a questão referen-te à desapropriação de bens públicos.

6. Posições Doutrinárias

Neste tópico reuniremos as opiniões de renomados administrativistas sobre desapro-priação de bens públicos. Reconhecemos que numerosas citações fatigam a leitura do texto, mas temos que este inconveniente faz-se necessário tendo em vista o objetivo primordial do mesmo, qual seja, estimular a instauração de debates sobre o tema.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Sujeito passivo da desapropriação é o ex-propriado, que pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada. Quanto às pessoas ju-rídicas públicas, deve ser observada a norma do artigo 2º, §2º, do Decreto-lei nº. 3.365/41"10.

Para Helly Lopes Meirelles, "Os bens públicos são passíveis de desapropriação pe-las entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropri-atório e se observe a hierarquia política entre estas entidades. Admite-se, assim, a expropri-ação na ordem decrescente, sendo vedada a ascendente, razão pela qual a União pode de-sapropriar bens de qualquer entidade estatal; os Estados-membros e Territórios podem de-sapropriar os de seus Municípios; os Municípios não podem desapropriar os de nenhuma entidade política"11.

No mesmo sentido escreve Edimur Ferreira de Faria, que, explicando sobre o tema, dispõe serem "expropriáveis os bens móveis e imóveis, materiais e imateriais, corpóreos e incorpóreos, pertencentes ao particular, pessoa física ou jurídica, e pertencentes às entida-des públicas, exceto dos de propriedade da União", para, mais adiante, asseverar que "O §2º do art. 2º do Decreto-lei nº. 3.365/41 prescreve que a União pode desapropriar bens de domínio dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios. O mesmo dispo-sitivo estatui que os Estados não podem desapropriar bens da União nem de outros Esta-dos-membros, mas lhe é facultado desapropriar bens dos Municípios integrantes do seu ter-ritório. O Município está, naturalmente, impedido de desapropriar bens pertencentes a outro Município"12.

Diogenes Gasparini, por sua vez, declara que "Obedecida determinada ordem e a-tendida certa exigência, os bens públicos móveis e imóveis de qualquer categoria (uso co-mum do povo, uso especial e bens dominicais), podem ser desapropriados. Com efeito, nos termos do §2º do art. 2º da Lei Geral das Desapropriações, a União pode desapropriar bens dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal, e os Estados podem desapro-priar bens dos respectivos Municípios. Assim, para a desapropriação de bens públicos, há de ser observada a ordem hierárquica, isto é, a entidade de hierarquia maior pode desapro-priar bens e direitos das entidades de hierarquia menor. A recíproca, ou seja, a desapropria-ção de bens de entidades de hierarquia maior por entidade de hierarquia menor, está veda-da por esta lei"13.

Celso Antônio Bandeira de Mello certifica: "Bens públicos podem ser desapropriados, nas seguintes condições e forma: a União poderá desapropriar bens dos Estados, Municípi-os e Territórios; os Estados e Territórios poderão expropriar bens de Municípios. Já, as recí-procas não são verdadeiras. Sobremais, há necessidade de autorização legislativa do poder expropriante para que se realizem tais desapropriações"14.

Percebe-se, assim, que todos os autores citados analisam a matéria apenas com a singela interpretação literal do Decreto-lei nº. 3.365/41, esquecendo-se de investigá-la se-gundo critérios principiológicos informadores de toda a ordem jurídica. Nos dois próximos tó-picos exporemos, ainda que suscintamente, sobre estes princípios.

7. Princípios de Direito Administrativo na Atual Ordem Constitucional

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no caput de seu artigo 37, dispõe que a Administração direta e indireta deverá obedecer aos "princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência", este último inserido na Carta Magna através da Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho de1998.

A Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo fede-ral, dispõe, em seu artigo 2º, que a "Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralida-de, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência" (grifo nos-so). Além disso, o parágrafo único deste mesmo artigo, no inciso II, assevera que "Nos pro-cessos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) II - atendimento a fins de interesse geral".

Portanto, como se pode observar nestas disposições, além dos princípios supra cita-dos, existem outros, implícitos, informadores de todo o Direito Público e não apenas do Di-reito Administrativo, conseqüências do Estado Democrático de Direito.

Para o eficaz atendimento à finalidade deste trabalho, dissertaremos mais detida-mente sobre o princípio da legalidade e o da supremacia do interesse público sobre o priva-do, e alguns resultantes deste, pois, como salienta a Profª. Maria Sylvia, "Os dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo - líberda-de do indivíduo e autoridade da Administração - são os princípios da legalidade e da supre-macia do interesse público sobre o particular, que não são específicos do Direito Administra-tivo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto, são essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais"15.

a) Princípio da Legalidade: surgido para combater o Absolutismo, este princípio resulta do próprio Estado de Direito, e está expressamente previsto na Constituição Federal. Ao con-trário do que ocorre nas relações privadas, em que impera a autonomia da vontade (CR/88, art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), ao Poder Público cumpre comportar-se apenas quando e conforme a lei determinar (para garantia desta conformidade legal há o mandado de segurança, "remédio constitucio-nal" a ser utilizado na proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público - CR/88, art. 5º, LXIX).

Segundo Carlos Ari Sundfeld, "A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter ba-se em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública: este se encontra em relação de subordinação necessária àquela. Inexiste poder para a Administração Pública que não esteja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência"16.

Salienta-se, dessa forma, que o Princípio da Legalidade, proteção aos administrados contra ingerências descabidas da Administração, é base para atuação do Poder Público, que somente o fará na forma e limites previstos em lei ou na própria Constituição.

b) Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (particular): decorrente da própria organização e justificação do Estado, que surge a partir da reunião de parcelas de li-berdades individuais depositadas em único ente, este princípio é o maior informativo do Di-reito Público. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-lei nº. 4.657, de 04 de setembro de 1942), que, na realidade, é norma inerente a todo o ordenamento jurídico, em seu artigo 5º dispõe que: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" (grifo nosso).

Outros dispositivos bastante expressivos desta ordem encontram-se na Constituição da República de 1988, dentre os quais, destacam-se: art. 5º, XXIII - função social da propri-edade; XXIV - procedimento de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social; XXV - uso de propriedade particular, por autoridade, no caso de iminente perigo público; XXXII - defesa do consumidor; XXXIV - direito de petição aos Poderes Pú-blicos contra ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - mandado de segurança; art. 66, §1º - possibilidade de o Presidente da República vetar, total ou parcialmente, projeto de lei contrá-rio ao interesse público; art. 95, II - inamovibilidade dos juízes, salvo por motivo de interesse público. Saliente-se, contudo, que, na ocorrência de lesão individual em prol do interesse público, deverá esta ser reparada integralmente.

Nos dizeres de Diogenes Gasparini, "No embate entre o interesse público e o particu-lar há de prevalecer o interesse público. (...) Com efeito, nem mesmo se pode imaginar que o contrário possa acontecer, isto é, que o interesse de um ou de um grupo possa vingar so-bre o interesse de todos"17. No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que "Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar (...) é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual"18.

Autores italianos, dentre os quais se destaca Renato Alessi, discernindo o interesse público propriamente dito dos interesses das entidades governamentais isoladamente consi-deradas, acabaram por distinguir o interesse público (primário) e o secundário. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, "Interesse público ou primário repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interes-se que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade per-sonalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa. Com efeito, por exercerem função, os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais"19.

Acreditamos que outros princípios decorrem da supremacia do interesse público, so-bressaindo-se os seguintes: princípio da indisponibilidade do interesse público e princípio da motivação.

b.1) Princípio da indisponibilidade do interesse público: pelo fato de o Poder Público não ser titular deste interesse, mas sim a sociedade, pacífico é o entendimento doutrinário e ju-risprudencial sobre sua indisponibilidade. Busca-se, com isso, a boa tutela dos fins justifica-dores da existência do Estado.

b.2) Princípio da motivação: por tratar-se de um Estado Democrático de Direito, à Repú-blica Federativa do Brasil cumpre justificar suas ações, fundamentando-as fatica e juridica-mente. Os cidadãos poderão, com isso, fiscalizar se as decisões administrativas encontram-se de acordo com a lei autorizativa.

Isso posto, simples constatar que as atividades do Poder Público devem pautar-se, fundamentalmente, no respeito e alcance do interesse público primário. A supremacia deste sobre qualquer outro interesse pode ser notada nos institutos da desapropriação e licitação, por exemplo, bem como por sua indisponibilidade. O Estado não existe para satisfazer a fins próprios, mas, sim, para atender à coletividade.

8. Forma Federativa de Estado

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elegeu, como cláusula pé-trea, a forma federativa de Estado (CR/88, art. 60, §4º, I). Portanto, qualquer proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la não será nem objeto de deliberação.

Dois dispositivos constitucionais merecem destaque neste tema, quais sejam: art. 18, caput - "A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreen-de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos dês-ta Constituição"; e art. 19, III - "É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - criar (...) preferências entre si".

Importante colacionar os ensinamentos de Dalmo de Abreu Dallari sobre esta ques-tão. Segundo ele, "A base jurídica do Estado Federal é uma Constituição, não um tratado. Baseando-se a união numa Constituição, todos os assuntos que possam interessar a qual-quer dos componentes da federação devem ser conduzidos de acordo com as normas cons-titucionais", concluindo que "No Estado Federal as atribuições da União e das unidades fe-deradas são fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências. Não existe hierarquia na organização federal, porque a cada esfera de poder corresponde uma competência determinada"20 (grifo nosso).

O eminente Prof. José Afonso da Silva, explicando sobre as vedações constitucio-nais de natureza federativa, dispostas no já mencionado artigo 19 da Carta Magna, expõe que "outro grupo de vedações prende-se (...) ao princípio da paridade entre as entidades da federação (inc. III)", para, mais adiante, asseverar: "A paridade federativa encontra apoio na vedação de criar preferências entre um Estado federado e outro ou outros, ou entre os Muni-cípios de um Estado e os de outro ou do mesmo Estado, ou entre Estado e Distrito Fede-ral"21.

Alexandre de Moraes, comentando sobre o Princípio da Isonomia Federativa (CR/88, art. 19, III) e o Princípio da Imunidade Tributária (CR/88, art. 150, VI, a), explica que, por ser "a federação uma associação de Estados, que se encontram no mesmo plano, não há que se falar em relação de súdito para soberano, de poder reciprocamente"22.

Dessa forma, há que se manifestar pela ausência de hierarquia entre as pessoas po-líticas da federação (União, Estados-membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios), e, por conseguinte, pela existência, tão-somente, de âmbitos, áreas de incidência de suas ativi-dades.

9. Orientação Descartada

Declarada e afirmada a ausência de hierarquia, conforme acreditamos ser o correto, pensadores poderiam raciocinar o seguinte: como os entes estão em um mesmo plano, não haveria que se cogitar, efetivamente, a existência de desapropriação de bens públicos; ou seja: à União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios não seria permitido desa-propriar bens uns dos outros.

Em se admitindo essa orientação, ter-se-ia que o §2º do artigo 2º do Decreto-lei nº. 3.365/41 não encontraria abrigo na ordem constitucional inaugurada com a Carta de 1988 por clara afronta ao Princípio Federativo. Além disso, haveria a necessidade de se elaborar um dispositivo com a finalidade de inserir esta posição no texto legal. Como exemplo, apre-sentamos o seguinte: "§4º. A União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios não terão seus bens desapropriados em hipótese alguma".

Mesmo respeitando, sempre, as opiniões discordantes, entendemos que este não é o melhor juízo para a questão em comento. Apresentamos nossa opinião no próximo tópico.

10. Orientação Adotada

O Brasil é um Estado Federal. Divide-se, por isso, político-administrativamente, em União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, sendo todos autônomos entre si. Apesar dessa patente autonomia, cumpre destacar que devem agir na persecução de objeti-vos primordiais. Pensamos, assim, que é a conquista do objetivo que faz-se fundamental, pouco importando para o administrado se o fora realizado por quaisquer dos entes - quando um indivíduo precisa de hospital público para socorrer seu filho, desde que seja oferecido um serviço de qualidade, pouco lhe interessa se a instituição é patrimônio da União, Estado ou Município.

Acreditamos que a persecução dos referidos objetivos comuns (a exemplo do inte-resse público) pode ser constatada em várias passagens do texto constitucional, tais como: art. 3º - objetivos fundamentais da República; art. 5º - direitos individuais; art. 6º - direitos so-ciais; art. 23 - competência comum de todos os entes na guarda da Constituição e conser-vação do patrimônio público (inciso I); e art. 24 - competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal.

Ademais, a organização do Estado através de pessoas políticas faz-se para o melhor desenvolvimento da democracia, posto que aproxima governantes e governados (o acesso do povo é facilitado através de órgãos locais), além de dificultar a concentração do poder23. Mesmo sendo uno o poder, este se divide para viabilizar o melhor desempenho das incum-bências do Estado. Por tal razão, não podem as entidades federadas adotar condutas que se afastem do interesse público.

Aclarado o vínculo existente entre a existência do Estado Federado e o alcance do interesse público, cumpre-nos dissertar sobre os bens públicos.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, XXIV, dis-põe que: "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilida-de pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressal-vados os casos previstos nesta Constituição". Saliente-se, de início, que a ressalva expres-sa no texto refere-se ao fato de a indenização poder ser paga de outras formas que não em dinheiro, como através de títulos da dívida pública (CR/88, art. 182, §4º, III e art. 184, caput), conforme dantes dissemos.

Nota-se do disposto no supra citado inciso do artigo 5º, que a Constituição não fez nenhuma menção quanto à propriedade do bem a ser desapropriado, podendo ser tanto do Estado quanto de algum particular. Entendemos que, se se pretendesse excluir da possibili-dade de desapropriação os bens públicos, a própria Carta Magna o teria feito.

Indicado o dispositivo constitucional pertinente, passamos a distinguir as diferentes categorias de bens públicos (dominicais, de uso comum e de uso especial, conforme classi-ficação, quanto à destinação, arrolada no artigo 99 do Código Civil de 2002), citando, poste-riormente, exemplos de aplicação do instituto da desapropriação face a cada um dos tipos apresentados.

Os bens dominicais, apesar de pertencerem ao Poder Público, não possuem qual-quer destinação pública, sendo, neste sentido, desafetados; os de uso comum são os utilizá-veis por qualquer pessoa, como as estradas, ruas, praças e mares; e, por fim, os de uso es-pecial são aqueles destinados a um serviço ou ao estabelecimento da administração, como as repartições públicas, museus, hospitais e universidades. Tal distinção é possível a partir da afetação ou não desses bens, seja ela proveniente de existência natural ou de lei ou ato administrativo.

Quanto aos bens dominicais, imagine-se que o município de São Paulo, objetivando ampliar um de seus hospitais, cercado por montes, com o intuito de fornecer à população um serviço de melhor qualidade (motivação), constata que o terreno ao lado da construção, desafetado, único "vizinho" existente, é de propriedade da União. Com base na ampliação do hospital, clara nos apresenta a possibilidade de desapropriação.

Com relação à desapropriação de bens de uso comum, tomemos como exemplo o seguinte: o Município de Juiz de Fora, buscando construir uma unidade da polícia civil pa-ra reforçar a segurança em determinada região, acaba por encontrar local propício ao me-lhor atendimento à população (motivação), local este situado às margens de uma rodovia estadual, que deveria ter desapropriada parte de uma das vias. A análise do caso concre-to, com todas as suas nuances, é que determinará a solução correta. Como exemplo, in abstrato, possível a referida desapropriação.

Sobre a expropriação de bens de uso especial, que, a princípio, poder-se-ia ter como impossível, esta apresenta-se-nos simples. Suponhamos que o Estado do Rio de Janeiro, dispondo-se a ampliar uma escola, com o intuito de promover um ensino de melhor qualida-de a seus estudantes (motivação), acaba por "esbarrar" em parcela do campus da UFRJ. Novamente é a análise da situação específica que indicará o desfecho. Como proposta, te-mos por factível a desapropriação.

Exposta esta questão, convém aclarar um outro ponto ínsito ao debate suscitado.

Ao dissertar sobre o conceito jurídico de interesse público, dizendo ser este a exten-são pública do interesse pessoal de cada sujeito enquanto partícipe do corpo social, Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que "um indivíduo pode ter, e provavelmente terá, pes-soal - e máximo - interesse em não ser desapropriado, mas não pode, individualmente, ter interesse em que não haja o instituto da desapropriação, conquanto este, eventualmente, venha a ser utilizado em seu desfavor. É obvio que cada indivíduo terá pessoal interesse em que exista dito instituto, já que, enquanto membro do corpo social, necessitará que sejam li-beradas áreas para abertura de ruas, estradas, ou espaços onde se instalarão aeródromos, escolas, hospitais, hidroelétricas, canalizações necessárias aos serviços públicos etc., cuja disponibilidade não poderá ficar à mercê da vontade dos proprietários em comercializá-los"24.

Pois bem. Se nem ao indivíduo (administrado), com seus legítimos interesses parti-culares, pessoais, é possível escusar-se de um procedimento expropriatório que incida so-bre seus bens, que dirá à Administração, cuja atividade deve, pautada pela supremacia do interesse público, buscar o melhor e mais justo para a sociedade.

Isso posto, tema relevante o de saber-se o que, afinal, deve ser entendido por "inte-resse público". Temos que este é um conceito jurídico indeterminado, o que, desde já, traz-nos um assunto polêmico: em quais circunstâncias cabe ao Poder Judiciário a análise e fis-calização de atos administrativos motivados pelo interesse público?

Em reflexão sobre o assunto, após a leitura de texto do Prof. Hartmut Maurer25 (tra-duzido pelo Dr. Luís Afonso Heck), de artigo do catedrático Eduardo García de Enterría26 e da doutrina de Eros Roberto Grau27, acabamos por admitir o seguinte posicionamento, por parecer-nos o mais acertado e coerente.

Depois de, entusiasticamente, distinguir os vocábulos "termo" (signo lingüístico do conceito) e "conceito" (significado - aquilo que se quer dizer - do termo), Eros Grau asseve-ra que "atos motivados por razões de interesse público não são atos discricionários. Inte-resse público é termo de conceito indeterminado (vale dizer, de uma noção). Logo, interes-se público deve, em cada caso, ser interpretado (relembre-se que interpretação = aplica-ção). Ninguém ao dele tratar, jamais, exercita atividade discricionária. (...) Atos motivados por razões de interesse público - bem assim todos e quaisquer atos de aplicação de con-ceitos indeterminados (vale dizer, de noções) (= juízos de legalidade) - estão, evidentemen-te, sujei-tos ao exame e controle do Poder Judiciário"28. Mais adiante, certifica: "Indetermina-do o termo do conceito de interesse público (...), a sua interpretação (interpretação = aplica-ção) reclama a escolha de uma, entre várias interpretações possíveis, em cada caso, de modo que essa seja apresentada como adequada", atentando-nos para o fato de que "verifi-ca o Judiciário se o ato é correto. Não, note-se bem - e desejo deixar isso bem vincado -, qual o ato correto"29 (grifos nossos).

Segundo o mestre Enterría, "un error común y tradicional, y de penosas consecuencias para la historia de las garantías jurídicas, há sido confundir la presencia de conceptos de esa naturaleza en las normas que ha de aplicar la Administrsción com la existencia de poderes discrecionales em manos de ésta", concluindo, mais além que "Hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta. Aqui está lo peculiar del concepto jurídico indeterminado frente a lo que es próprio de las potestades discrecionales, pues lo que caracteriza a éstas es justamente la pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia de su ejercicio"30.

Em resumo, seguindo a postura de Enterría, acreditamos que a indeterminação dá-se apenas em abstrato, pois todo conceito é determinável diante de um caso concreto, o que acaba por traduzir a existência de apenas uma solução justa a cada situação individual-mente considerada.

Enterría afirma, ainda, que "allí donde estemos en presencia de un concepto jurídico indeterminado, allí cabe com perfecta normalidad una fiscalización jurisdiccional de su aplicación"31. Mais a frente, citando Véase E. Roca32, expõe: "He aquí, por ejemplo, el concepto de casa ruinosa, típico concepto jurídico indeterminado. Ante una casa determinada no cabe más que una sola solución justa: la casa es ruinosa o no es ruinosa. Es claro entonces que esta determinación no puede ser objeto de una faculdad discrecional, sino que se trata de un problema de aplicación de la Ley en un caso concreto. El Tribunal Supremo, com absoluta corrección, no ve ningún obstáculo en entrar en el fondo de si existe o no existe casa ruinosa en el caso particular, y de rectificar, por consiguiente, el juicio de la Administración"33 (grifo nosso).

Da mesma maneira, entendemos que ou a desapropriação atende ao interesse públi-co ou não atende. Por isso, parece-nos evidente que cabe ao Poder Judiciário a análise do caso determinado, ainda mais em sendo verificada questão relacionada a bens públicos.

Sintetizando o controle desse Poder dos atos expropriatórios de bens públicos, te-mos que este não deveria fazer-se necessário por conta da indisponibilidade do interesse público, sendo os "processos" de desapropriação resolvidos administrativamente, com o re-conhecimento, por parte dos entes da Administração, do interesse merecedor de primazia. Contudo, como nem sempre a solução justa, nesta seara, será a adotada, já que, infeliz-mente, conforme notícias quase que diárias, alguns governantes utilizam de sua posição pa-ra agir de maneira ilógica e destoante da finalidade social do Direito, somos pela possibilida-de de o Poder Judiciário controlar os ditos atos, posto que, conforme preceitua o artigo 5º, XXXV da Constituição de 1988, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitos". Sem dúvida alguma, o respeito ao interesse público por parte da Administração revela-se como direito, se não de todo cidadão individualmente considerado, ao menos como figura integrante da sociedade (direito coletivo ou difuso).

Assim, cabe ao Poder Judiciário a apreciação dos atos expropriatórios, analisando a presença ou não do interesse público primário, sempre a ser perseguido, dizendo a solução compatível com este.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de mandado de segu-rança, "O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plena-mente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exer-cício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constitui-ção, não transgride o princípio da separação de poderes"34.

No mesmo sentido, em acórdão, o Superior Tribunal de Justiça asseverou: "Segundo a doutrina e jurisprudência, a interpretação dos atos administrativos deve levar em conta seus princípios basilares. Dentre eles, destaca-se o da supremacia do interesse público, que só poderá ser mitigado em caso de expressa previsão legal. Desta feita, é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo, a fim de aferir sua motivação, oportunidade em que só lhe é permitido analisar eventual transgressão do diploma legal"35.

Interpretamos, assim, que, em sendo defeso ao Judiciário aferir a motivação de ato administrativo diante de eventual violação legal, mais importante ainda tal aferição nos ca-sos em que a possível transgressão se dê face a um princípio, qual seja, o da supremacia do interesse primário, informador de todo o Direito Público.

11. Observações Conclusivas

Creio ter demonstrado, ao longo deste trabalho, que a disposição esculpida no §2º do artigo 2º do Decreto-lei nº. 3.365/41 não foi recepcionada pela ordem constitucional inau-gurada em 1988. Como apenas há a recepção de normas infraconstitucionais materialmente compatíveis com o ordenamento superveniente, temos que o supra citado preceito fere questões de extrema valia, como a característica federativa do nosso Estado e o princípio da supremacia do interesse público, não merecendo, por isso, acolhida.

12. Referências Bibliográficas

1. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Editora Atlas S. A., 2001, p. 519.

2. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurídicos e Políti-cos. São Paulo: Editora Saraiva, 1990, p. 75.

3. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed. Malheiros Edito-res, 1997, pp. 49-50.

4. Ob. cit..

5. KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale della Costituzione, in La giustizia costituzionale. Milão: Giuffrè, 1981.

6. Ob. cit., pp. 183-4.

7. MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1934. V. 2, p. 559.

8. Ob. cit., p. 83.

9. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental. Não se tratando de hipótese de litígio sobre recepção, ou não, de norma anterior à Constituição, o que implica que ela era constitucional quando de sua edição, mas sim de alegação de ofensa dela à Carta Magna, tal alegação terá de ser feita, no controle difuso, em face da Constituição então vigente e não da superveniente, ainda que esta contenha princípio semelhante ao daquela. Agravo a que se nega provimento. Agravo Regimental. Relator Ministro Moreira Alves. 17 agosto 1999. Diário de Justiça, p. 43, novembro 1999.

10. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002, p. 162.

11. MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, pp. 515-6.

12. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 4. ed. Belo Hori-zonte: Editora Del Rey, 2001, pp. 461-4.

13. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9. ed. Editora Saraiva, 2004, p. 684.

14. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Malheiros Editores, p. 745.

15. Ob. cit., p. 67.

16. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. Malheiros Editores, p. 159.

17. Ob. cit., p. 19.

18. Ob. cit., p. 70.

19. Ob. cit., p. 90.

20. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 14. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1989, pp. 218-9.

21. Ob. cit., p. 452.

22. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucio-nal. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002, p. 641.

23. Ob. cit., p. 220.

24. Ob. cit., p. 52.

25. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001.

26. ENTERRÍA, Eduardo García de. La lucha contra las inmunidades del Poder en el derecho administrativo. Editorial Civitas, S. A.

27. GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4. ed. Malheiros Editores.

28. Ob. cit., pp. 215-6.

29. Ob. cit., p. 217.

30. Ob. cit., pp. 34-5.

31. Ob. cit., p. 38.

32. ROCA, Véase E.. El expediente contradictorio de ruina. Madri: 1961.

33. Ob. cit., pp. 38-9.

34. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Comissão Parlamentar de Inquérito - poderes de investigação (CF, art. 58, §3º) - limitações constitucionais - legitimidade do controle jurisdi-cional - possibilidade de a CPI ordenar, por autoridade própria, a quebra dos sigilos bancá-rio, fiscal e telefônico - necessidade de fundamentação do ato deliberativo - deliberação da CPI que, sem fundamentação, ordenou medidas de restrição a direitos - mandado de segu-rança deferido. Mandado de Segurança. Impetrante: Luiz Carlos Barretti Junior. Impetrado: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito. Relator Ministro Celso de Mello. Acór-dão16 set. 1999. Diário de Justiça, 12 maio 2000, p. 20.

35. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial. Administrativo. Servidora públi-ca. Remoção para acompanhar cônjuge empregado da iniciativa privada. Indeferimento. Art. 36, parágrafo único, da Lei 8.112/90. Interpretação sob a ótica do Direito Administrativo. Desrespeito ao princípio da supremacia do interesse público e ao poder discricionário da administração. Recurso Especial. Relator Gilson Dipp. Acórdão 19 abril 2001. Diário de Jus-tiça, 04 junho 2001, p. 202.

Agradeço ao Prof. Igor Vanelli de Oliveira, ao Procurador Frederico Augusto d`Ávila Riani e ao amigo Leandro Maciel Valadão pela instigação e oportunidade de pesquisa; à Estefânia Ferreira da Silva, mulher formidável, pelo carinho e motivação. Ademais, aos meus pais e irmã pelo apoio inestimável.

Texto confeccionado em 08/08/2004

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