Da imoralidade da desapropriação: o poder de império em nome do social

DO SUMÁRIO: Introdução - 1 Do conceito - 2 Da natureza jurídica - 3 Dos sujeitos - 3.1 Do sujeito ativo - 3.2 Do sujeito passivo - 4. Das previsões constitucionais e especiais - 5 Das desapropriações por utilidade pública - 6 Do processo judicial desapropriatório - Das considerações finais - Das referências bibliográficas

DA INTRODUÇÃO

O propósito desse trabalho reside numa análise da aplicação desse instituto pelo poder supremo do Estado, que em nome da função social da propriedade intervem no direito privado datado do império romano, nem sempre pagando mediante prévia e justa indenização como preceitua a Excelsa Carta.

Destarte, aquela propriedade absoluta, oponível erga omnes e contra o próprio Estado, não mais existe.

1 DO CONCEITO

Têm origem da palavra apropriação, que encerra a idéia fundamental de incorporar, agregar, adquirir, tornar próprio.

Já o seu antônimo desapropriação ou expropriação têm significado de perda, desagregação, agastamento, privação do que é próprio, de perda da propriedade.

Desapropriação "é o procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização".

2 DA NATUREZA JURÍDICA

Quanto à natureza jurídica, existe um consenso na doutrina que o instituto da desapropriação não tem caráter de confisco, haja vista que está previsto no direito positivo esse modo de perder a propriedade.

Outrossim, é considerado um procedimento administrativo pelo qual o Estado-expropriante adquire a propriedade expropriada, mediante prévia declaração de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, sem vínculos com o anterior proprietário, e cuja sua vontade não há de obstaculizar.

3 DOS SUJEITOS

3.1 DO SUJEITO ATIVO

Sujeito ativo da desapropriação é a pessoa à qual é deferido o direito subjetivo de expropriar propriedade alheia. Nos termos do art. 2º do Decreto-lei n.º 3.365/41, podem ser sujeitos ativos da desapropriação por utilidade pública a união, os estados-membros, os municípios, o distrito federal. Já em relação à desapropriação por interesse social, há três hipóteses distintas a serem consideradas.

A espécie prevista pelo art. 5º, XXIV da Constituição, nos moldes do art. 5.º da lei n.º 4.132/62, pode ser figurada pelas mesmas pessoas jurídicas de direito público acima mencionadas. Já aquela prevista pelo art. 182, § 4º, III também da Lei Maior é de competência exclusiva dos municípios. E, por fim, a desapropriação para fins de reforma agrária é de competência privativa da união.

3.2 DO SUJEITO PASSIVO

Quem figura no pólo passivo da desapropriação, pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada. Sobressai que, no caso em que figurar uma entidade de direito público da administração direta, prevaler-se-á a ordem de hierarquia federativa entre elas.

DAS PREVISÕES CONSTITUCIONAIS E ESPECIAIS

A Lei Maior vigente, espanca nos termos dos arts. 5.º, XXIV, os procedimentos para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, exceto para os casos previstos pelo constituinte originário, onde o desapropriado "recebe" pagamento mediante títulos da dívida pública, cuja emissão deve ser previamente aprovada pelo senado federal, e com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, sendo assegurados o valor real da indenização e os juros legais - inciso III, § 4.º, art. 182, CF.

Na desapropriação para fins de reforma agrária, por interesse social, a competência é exclusiva da união, conforme o que dispõe o seu art. 184.

Existe previsão constitucional-sansão - art. 243, CF - onde a desapropriação é somente ali denominada expropriação - e para as glebas de terras de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, as quais serão imediatamente expropriadas e especificamente destinas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Destarte, no nível infraconstitucional temos:

a) o texto conhecido como lei geral das desapropriações editado pelo Decreto-lei n.º 3.365/41;

b) a lei n.º 4.132/62 que define os casos de desapropriação por interesse social e da sua aplicação;

c) o Decreto-lei n.º 1.075/70 que regula a imissão de posse em imóveis residenciais urbanos;

d) a lei n.º 8.629/93 que trata dos dispositivos relativos à reforma agrária previstos na CF;

e) a lei complementar de n.º 76/93 que dispõe sobre o procedimento contraditório especial e sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, e para fins de reforma agrária.

Além disso, existe previsão legal também no código de mineração e de águas e no estatuto da terra, ou seja lei 10.257/01, entre outros.

5 DA DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA

Regulada pelo Decreto-lei n.° 3365/41 e, mediante a declaração de utilidade pública, todos os bens podem ser desapropriados, quer pela união, quer pelos estados-membros, pelo distrito federal e pelos municípios, inclusive os sob seus domínios, mas desde que precedidos da devida autorização legislativa.

O instituto alcança também a área contígua necessária para a realização dos serviços pré-determinado, sendo necessário memorial descritivo pormenorizado e, indicação da área indispensável e da que será destinada à revenda.

1.1 DOS CASOS DE UTILIDADE PÚBLICA

São considerados os seguintes casos: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.

Para a construção ou ampliação de distritos industriais, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas. A sua efetivação depende de aprovação, prévia e expressa, pelo poder público competente, do respectivo projeto de implantação.

A desapropriação, pelos estados-membros, pelo distrito federal e pelos municípios, para os fins de criação ou ampliação de distritos industriais, que tenha por objeto imóvel rural, incluído em área declarada prioritária para fins de reforma agrária, depende de decreto do presidente da república.

A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do presidente da república, do governador, do interventor ou do prefeito.

Em sendo declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial. Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal.

O poder legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

É vedado ao poder judiciário, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.

A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará, sendo extinto em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do poder público.

6 DO PROCESSO JUDICIAL DESAPROPRIATÓRIO

Quando a união for a autora, a ação deverá ser proposta no distrito federal ou no foro da capital do estado-membro onde for domiciliado o réu, perante o juizo privativo, se houver. Em sendo outro o autor, o foro competente é o da situação dos bens.

Deverá ser respeitado os princípios da garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos para os juizes que vierem a conhecer dos processos de desapropriação.

A petição inicial, além dos requisitos previstos no CPC, conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.

Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, para proceder à avaliação dos bens.

Já o autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito.

Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do CPC, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens e independente da citação do réu, desde que mediante o depósito, o qual poderá ser: a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a atualização, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.

Se for alegada urgência, esta não poderá ser renovada, obrigando o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. Excedido esse prazo, não será concedida a imissão provisória.

No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário, não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero, sendo aplicado também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do poder público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

Esses juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1.º de Janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da CF, sendo vedado ao poder público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação.

Quanto a citação, far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a dá mulher; a de um sócio, ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa no caso de condomínio, exceto o de edifício de apartamento constituindo cada um propriedade autônoma, a dos demais condôminos e a do inventariante, e, se não houver, a do cônjuge, herdeiro, ou legatário, detentor da herança, a dos demais interessados, quando o bem pertencer a espólio.

Em não sendo encontrado o citando, mas ciente de que este se encontra no território da jurisdição do juiz, o oficial portador do mandado marcará desde logo hora certa para a citação, ao fim de 48 horas, independentemente de nova diligência ou despacho.

Quando a ação não for proposta no foro do domicilio ou da residência do réu, a citação far-se-á por precatória, se o mesmo estiver em lugar certo, fora do território da jurisdição do juiz. A citação far-se-á por edital se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no estrangeiro, o que dois oficiais do juizo certificarão.

Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário.

A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço. Por conseguinte, qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

A instância não se interrompe. Senão vejamos: para o caso de falecimento do réu, ou mesmo para a perda de sua capacidade civil, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomeará curador à lide, até que se lhe habilite o interessado. Os atos praticados da data do falecimento ou perda da capacidade à investidura do curador à lide poderão ser ratificados ou impugnados por ele, ou pelo representante do espólio, ou do incapaz.

Havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por sentença no despacho saneador.

Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento.

O perito poderá requisitar das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendíveis para a fixação da indenização, sendo abonadas, como custas, as despesas com certidões e, a arbítrio do juiz, as de outros documentos que juntar ao laudo.

Antes de proferido o despacho saneador, poderá o perito solicitar prazo especial para apresentação do laudo.

Na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á na conformidade do CPC. Encerrado o debate, o juiz proferirá sentença fixando o preço da indenização. Se não se julgar habilitado a decidir, o juiz designará desde logo outra audiência que se realizará dentro de 10 dias afim de publicar a sentença.

Quanto ao valor da indenização, este será contemporâneo da declaração de utilidade pública, não se incluirão direitos de terceiros contra o expropriado, desde que atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.

O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie - nos últimos cinco anos - e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.

O juiz recorrerá ex-officio quando condenar a fazenda pública em quantia superior ao dobro da oferecida.

Para a sentença que condenar a fazenda pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis.

Quanto as custas, deverão serem pagas:

a) pelo autor se o réu aceitar o preço oferecido;

b) em caso contrário, pelo vencido, ou em proporção, na forma da lei.

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Evidenciado a sucumbência do Estado-liberal, surge o Estado-social, absoluto e interventivo nas esferas de alçada do particular e, em se tratando do tema proposto, ninguém duvida dessa supremacia.

A desapropriação do ponto de vista do direito civil é a perda da propriedade.

Já da ótica publicista, é o ato pelo qual a administração, sob várias formas: necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, obriga o proprietário a transferir seu bem ao Estado.

Outrossim, essa força do poder de império decorrente do interesse público sobre o interesse particular, no caso brasileiro, teve profundas influências de períodos ditatoriais, quer de quando da primeira lei geral por utilidade pública de 1941, quer na lei geral por interesse social de 1962, quer pela emenda constitucional n.° 1 de 1969, quer pelo loby remanescente da ditadura militar sobre o constituinte originário da Lei Magna de 1988, quando inclusive fincou norma, imunizando seus imóveis públicos da aquisição pela usucapião.

O onipresente Estado, sempre desprovido dos recursos necessários , intervêm na propriedade particular a partir dos pressupostos legais que permeiam o instituto da desapropriação, mas, reiteradas vezes, mostra, respaldado da legalidade que deve permear todos os atos da administração pública - que é quem regra sua própria conduta - o seu lado imoral e pernicioso, quando se trata do devido e justo pagamento.

Para começar, a discórdia sobre o valor a ser pago entre o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tributal Federal; aquele sustentando que a indenização deva ser paga pelo valor de mercado do bem atacado, hermeneuticamente em consonância com Constituição e este considerando que o preço justo é o do valor venal do bem expropriado.

Destarte, há de se mencionar alguns casos concretos, onde o império a pretexto de promover grandes obras públicas, como as estradas de ferro Madeira-Mamoré, São Luís-Caxias, Passo Fundo-Uruguaiana, Itaqui-São Borja dentre outras, capitalizou recursos junto a sociedade, emitindo, em contrapartida, títulos da dívida pública. Ocorre que, se de um lado essas obras planejadas nunca foram levadas adiante, do outro, muitos desses títulos não foram devidamente resgatados. Há! é certo que muitos serviram como forma de pagamento, quando da escalada das privatizações promovida pelo Estado entre os anos noventa, e todos sempre nas mãos dos amigos do Estado, quer do sistema bancário, quer das fundações dos empregados de empresas estatais, quer de empresários que se aglutinaram em grupos genuinamente nacionais ou mesmo multinacionais.

Outrossim, é o caso da construção do aeroporto de Viracopos em Campinas - SP, até hoje sem o devido ressarcimento aos particulares atingidos, ou mesmo na experiência da desapropriação do prédio do TRT da 15.ª região, nos idos do início deste século, onde a união depositou a indenização com base no entendimento do STF - sobre o valor venal do referido imóvel -, imitiu na posse e que os expropriados requeiram o que de direito, que se arrasta até os dias de hoje.

E também sobre as incontáveis desapropriações para a construção de ruas, avenidas, parques e jardins, aonde a municipalidade vêm a público declarar seu interesse em nome da coletividade, corre atrás da necessária legalização através de Decreto e, ao após, e independente de vir a se concretizar tais obras, nem sempre indeniza o expropriado pelo justo preço e quando o faz.

Não tenho a pretensão de desconsiderar o lado social dessa intervenção, mas é fato que essa agressão sempre respinga para a parte hipossuficiente, haja vista que o grande latifundiário urbano e ou rural é sempre o amigo do príncipe, e como tal, desfrutará dos favorecimentos intrínsecos desse relacionamento.

Legal é a moral de pagar antecipado e preço justo pela desapropriação, e aí sim, tanto faz se, em nome da função social da propriedade, da necessidade ou utilidade pública, ou do interesse social.

DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: 1996. 345 p.

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis de desapropriação. São Paulo: José Bushatsky,1972. 470 p.

_____. Curso de direito administrativo. 11. ed., rev., e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1992. 640 p.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 754 p.

FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Desapropriação. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. 568 p.

_____. O controle da moralidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 1974. 268 p.

GUSMÃO, P. D. de. Introdução ao estudo do direito. 13. ed., rev., e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1989. 550 p.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do imperador Justitiano: incluindo novelas CXVIII e CXXXVIII. São Paulo: Edipro, 2001. 239 p.

KASER, Max. Direito privado romano. trad. Samuel Rodrigues; Ferdinand Hämmerle. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999. 522 p. Original alemão.

LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Posse, possessória e usucapião. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1986. 160 p.

MAQUIAVEL, Nicolau. Escritos políticos: a arte da guerra. trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2003. 135 p.

MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe: comentado por Napoleão Bonaparte. trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2002. 156 p.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed., rev., e atual. São Paulo: RT, 2004. 512 p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2003. 792 p.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. 477 p.

NEGRÃO, Theotonio; COUVÊA, José Roberto Ferreira. Código civil: e legislação processual em vigor. 22. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2003. 2104 p.

_____. Código de processo civil: e legislação processual em vigor. 35. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2003. 2104 p.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 7. ed., rev., e ampl. São Paulo: RT, 2003. 1856 p.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed., rev., de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: RT, 2001. 350 p.

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas: t. 1. Campinas: Russell, 2003. 423 p.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed., 2. tirag. São Paulo: Saraiva, 2001. 393 p.

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: adap. ao estatuto da cidade e ao novo código civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 752 p., 1 v.

_____. Tratado de usucapião: adap. ao estatuto da cidade e ao novo código civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 753-1511 p., 2 v.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. 18. ed. atual., 5.v. São Paulo: Saraiva, 1989. 421 p., 5 v.

ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de direito romano. São Paulo: RT, 2000. 296 p.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou princípios do direito político. trad. Pietro Nassett. São Paulo: Martin Claret, 2004. 128 p.

SABINO JUNIOR, Vicente. Da desapropriação: por utilidade pública, por interesse social; doutrina, legislação, jurisprudência, prática.. São Paulo: José Bushatsku, 1972. 264 p.

SCHIESARI, Nelson. Direito administrativo: coletânea atualização jurídica. São Paulo: Hemeron, 1975. 248 p.

SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. rev., e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. 900 p.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 8. ed., rev., de acordo com a Constituição Federal de 1988. São Paulo: RT, 1991. 222 p.

ZACARIAS, Eduardo de Carvalho. Anotações sobre a usucapião: teoria, prática, jurisprudência legislação correlata. Leme: Edijur, 2003. 189 p.

.