Poder de polícia da administração pública: uso,abuso e suas limitações

RESUMO

Este estudo objetiva discutir a importância do poder de polícia, como uma das ferramentas de que se vale o estado, para condicionar e restringir a liberdade o uso, gozo e disposição da propriedade, tendo em vista os interesses coletivos. Todavia, devem-se observar as diversas características peculiares desse poder, no que se refere à função administrativa dele, dentre outras tantas, tais como: autoexecutoriedade, coercibilidade e discricionariedade, por conseguinte: os limites de atuação; abusos ou desvios de finalidade, decorrentes desse poder, o qual deve ser respeitado, dentro da legalidade do ordenamento jurídico. Os procedimentos metodológicos, que foram utilizados nesse trabalho qualitativo, embasaram-se em consultas à variadas fontes bibliográficas de caráter descritivo, cujos resultados buscaram demonstrar que o poder de polícia administrativa apresenta-se como importante mecanismo do estado, no meio social moderno, e que, assim sendo, deve ser visto e analisado, conforme a estrita legalidade do referido ordenamento, com a finalidade de que sua atuação não desvirtue o real propósito que se deseja alcançar: o de a lei fiscalizar, restringir e condicionar o exercício das liberdades individuais; o uso, o gozo e a disposição da propriedade particular visando-se, sempre, o interesse da coletividade.

Palavras-chave: Poder de polícia. Legalidade.  Desvio de finalidade. Limites.

Introdução

A origem do poder de polícia nos remonta a segunda metade do século XVIII, em que a ordem jurídica reconheceu, em prol das liberdades públicas, vários direitos e garantias individuais como ferramenta capaz de assegurar uma protetividade em benefício do cidadão contra a intervenção coercitiva estatal (CUNHA-JÚNIOR, 2012).

Contudo, o legítimo exercício desses direitos se condicionava ao atendimento do bem-estar da coletividade. Assim, como meio de, nessa perspectiva, assegurar-lhe, o ente estatal estava autorizado a intervir, justamente, para condicionar e restringir o exercício e a liberdade desses direitos, não podendo, de forma alguma, agir, contraditoriamente, ou seja: anulá-los.

Dessa maneira, agia o estado, baseando- se no poder de polícia o qual pode ser conceituado como instrumento de que ele dispõe, para restringir as liberdades individuais e o exercício de direitos por parte do indivíduo, além de condicionar o uso, gozo e disposição da propriedade, tendo em vista o interesse público.

Sabe-se que o conceito legal do poder de polícia administrativo, de acordo com o código tributário nacional,

“É a atividade da administração pública que limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranquilidade pública, e/ ou ao respeito à propriedade, aos direitos individuais ou coletivos”. (Art. 78 do Código Tributário Nacional – Lei 5172/66).

Para Hely Lopes Meirelles (1999, p.115)

“O poder de polícia é uma faculdade de que dispõe o estado, para condicionar e restringir os bens, as atividades e os direitos individuais, visando ajustá-los aos interesses da coletividade”.

O poder de polícia, como importante ferramenta utilizada pela máquina estatal, possui características que lhe são peculiares, dentre as quais podem- se citar, a autoexecutoriedade, a discricionariedade e a coercibilidade. Contudo, esse poder está limitado à estrita legalidade do ordenamento jurídico, a fim de que a atuação dele não implique no uso e/ ou abuso de poder, e/ ou, até desvio de finalidade para com a ordem social, visando- se o interesse público que deverá, sempre, prevalecer sobre o particular. O que justifica e fundamenta o poder de polícia administrativo é uma supremacia geral que a administração pública exerce sobre os seus administrados, entretanto, isso não significa dizer que exista uma relação ou qualquer vínculo especial de subordinação, já que o exercício do poder de polícia pressupõe um vínculo entendido na sua generalidade, ou de forma geral, tendo em vista sua supremacia estatal a todos imposta (CUNHA-JÚNIOR, 2012).

Dessa forma, o objetivo principal desse trabalho é investigar o papel do poder de polícia na administração PÚBLICA, desde o uso, abuso e suas limitações. Para transpor as barreiras e alcançar esse objetivo, utilizou-se como recurso metodológico a pesquisa bibliográfica nos materiais publicados fisicamente e os artigos científicos, disponíveis nas bases de dados eletrônicas.

A versão final foi fundamentada nos conceitos e ideais dos seguintes autores: Dirley da Cunha Junior e Hely Lopes Meirelles.

1-Característica: Autoexecutoriedade

Sabe-se que o poder de polícia quando oriundo do poder executivo, equipara-se a um ato administrativo que nada mais é do que toda manifestação de vontade da administração pública que agindo de forma concreta no exercício típico de sua função administrativa tem por finalidade direta ou imediata adquirir, constituir, modificar, transferir ou resguardar direitos tendo em vista o interesse público e sujeita ao controle jurisdicional, possuindo dessa forma os mesmos atributos de todo ato administrativo quais sejam: presunção de legitimidade ou veracidade, imperatividade, exigibilidade e auto-executoriedade. Sendo assim, é importante saber se o poder de polícia é vinculado ou discricionário (CUNHA-JÚNIOR, 2012), de acordo com Hely Lopes Meireles ” O poder de polícia em princípio, é um ato discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma que a disciplina fixar o modo e a forma de sua realização” (2004, p. 134).

Segundo Di Pietro,

“O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando do seu poder de polícia.”

De acordo com o atributo da autoexecutoriedade que permite que o ato administrativo seja executado pela própria administração sem necessidade de intervenção do judiciário (NADAL & SANTOS, 2006). O poder de polícia quando emanado do poder executivo por meio de autorização além de ser discricionário é autoexecutório e também coercitivo, em virtude da autoexecutoriedade o poder de polícia, para aplicação e validação da sanção imposta não está condicionado à manifestação prévia do poder judiciário ou até mesmo instauração inicial de processo administrativo que assegure plenitude de defesa, logicamente nas hipóteses que coloquem ou exponham em risco iminente a segurança social ou saúde pública da coletividade, todavia é importante esclarecer que o poder de polícia por meio da sua autoexecutoriedade está sujeito aos limites do ordenamento jurídico e principalmente ao respeito dos direitos fundamentais para que de seu atuar não acabe gerando prejuízos de ordem material ou até mesmo moral para o administrado tendo em vista a observância do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade jurídica (CUNHA-JÚNIOR, 2012).

2-Característica: Coercibilidade

Além da autoexecutoriedade, temos também como característica peculiar do poder de polícia administrativa a coercibilidade que consiste na possibilidade de a administração pública por meio de seu poder de polícia impor seus atos a terceiros valendo-se de instrumentos indiretos de coerção como por exemplo à multa imposta ao administrado para fazer cumprir as determinações e execuções de seus atos desde que logicamente legais e pautada de acordo com o ordenamento jurídico. É bem verdade que a coercibilidade existente no poder de polícia administrativo pode ser entendida como a possibilidade que tem o estado de impor uma decisão proferida na esfera administrativa independentemente da aquiescência do particular que por meio dessa decisão pode ser autorizada ainda o emprego da força física pela administração em situações excepcionais o que notadamente o torna indissociável da autoexecutoriedade. Segundo Leandro Bortoleto “à coercibilidade é a prerrogativa que a administração tem de impor ao administrado o cumprimento da medida de polícia administrativa” (2015, p. 183)

Dessa forma, trata-se de ato impositivo e coercitivo ao destinatário administrado como, por exemplo, a interdição de um estabelecimento para fins de fiscalização (BORTOLETO & LÉPORE, 2016).

3-Característica: Discricionariedade

Outro atributo ou característica importante da polícia administrativa é a chamada discricionariedade que via de regra confere certa margem de liberdade ou escolha ao administrador no que se refere a forma de sua atuação e até mesmo, qual será a sanção a ser aplicada em determinado caso concreto. Para Celso Antônio Bandeira de Mello “há atos em que a administração pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação da administração é totalmente vinculada” (2003, p. 723). Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013, p. 125) esclarece que “Em grande parte dos casos concretos, a administração pública terá que decidir qual a melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal”

Dessa forma não é correto afirmar que o poder de polícia será sempre discricionário, já que em grande parte dos casos ele é um ato administrativo discricionário, mas se tornará vinculado quando o modo e a forma de sua realização estiverem previamente definidos e fixados na lei (CUNHA-JÚNIOR, 2012).

4-Limites

Sendo a atuação do poder de polícia administrativa, um ato administrativo, ele está sujeito ao controle de (autotutela) exercido pela própria administração, assim como ao controle judicial exercido pelo judiciário, devendo os agentes públicos ao exercerem as suas competências agir conforme a moralidade, a ética e o direito dentro dos limites de suas atribuições tendo em vista sempre o interesse da coletividade. Dirley da Cunha Júnior pagina 97 editora jus podium 2012, 11 edição.

O que baseia a razão de ser do poder de polícia administrativa é a proteção e preservação do interesse coletivo ou público tendo em vista a atuação particular nociva ao interesse social, contudo essa atuação deve proceder dentro da medida necessária, de modo a respeitar os direitos fundamentais. Um importante instrumento de controle é o princípio da razoabilidade, ou seja, para que a atuação de polícia admirativa seja considerada razoável, ela tem de ser adequada, necessária e proceder com a proporcionalidade correta dentro de cada caso concreto para que essa atuação não acabe se transformando em abuso de poder ou desvio de finalidade (BORTOLETO, 2017).

5-Abuso ou desvios de finalidade

O uso do poder por parte do gestor público em consonância com o ordenamento jurídico poder ser entendido como a atuação regular e correta de suas atribuições dentro dos limites da normalidade e prerrogativas legais, contudo, quando o gestor ultrapassa os limites de seu atuar ou utiliza as suas prerrogativas públicas para alcançar fim diverso daquela previsto na lei, o uso desse poder se transforma em abuso de poder ou desvio de finalidade o que não é admitido no ordenamento jurídico. O abuso de poder tem duas espécies, excesso de poder que é uma atuação em desacordo com a lei e o desvio de poder ou de finalidade, que é uma atuação dentro dos limites das atribuições legais, mas com fim diverso do que vislumbra a lei (BORTOLETO, 2017)

Dessa forma não se deve confundir o uso do poder com o uso abusivo desse mesmo poder. O uso do poder é a atuação pautada dentro da legalidade permitida pela ordem jurídica e de acordo com os limites estabelecidos pela lei. Já o abuso de poder é uma atuação desproporcional com os ditames do direito, de forma a violar as normas constitucionais e os direitos e garantias fundamentais da coletividade. (Dirley da Cunha Junior pág. 97 editora jus podium 11 edição 2012).

6-Conclusão

Sendo assim, é perceptível a necessidade do poder de polícia administrativa, para limitar certos direitos do indivíduo em prol da coletividade. Isso se mostra de suma importância para toda a organização do meio social, enfatizando diversos direitos, como o direito a saúde pública, trânsito, higiene e bem-estar da sociedade.

Esses limites impostos a certos direitos individuais não significa dizer que tais direitos serão desrespeitados ou retirados do cidadão, mas apenas se tornarão relativos em determinadas circunstâncias previstas legalmente. Circunstâncias estas que acabem justificando que em dado momento a atividade desempenhada pelo particular pode ser nociva para certos interesses públicos e que necessitara de um controle mais preciso por parte do Estado, para que dessa atuação não acabe ocasionando um abuso de poder, que é uma total contrariedade do que a lei determina.

7-Referências

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.

BORTOLETO, Leandro. Coleção Tribunais e MPU- Direito Administrativo- para Analista. São Paulo: Editora Juspodivm, 2018.

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: : Editora Juspodivm, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella et al. Direito Privado Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. Revista dos Tribunais, 1966.

Data da conclusão/última revisão: 4/4/2019