Licitações: modalidades, tipos e fases

As licitações possuem seis modalidades: Concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão.

         A Concorrência exige requisitos de habilitação (exigidos no edital), na fase inicial, comprovados documentalmente. Esta modalidade ocorre quando se trata de concessão de direito real de uso, de obras ou serviços públicos – de engenharia ou não -, na compra e venda de imóveis (bens públicos), licitações internacionais. A Lei 8666/93 em seu art. 23 define os limites de valores para esta modalidade: Acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia; e acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços de outras naturezas.

         A Tomada de preços é a espécie que necessita de um certificado do registro cadastral (CRC), ou seja, necessita comprovar os requisitos para participar da licitação até o terceiro dia anterior ao término do período de proposta.

         O Convite não requer publicação de edital. Trata-se de uma contratação mais célere. Os interessados sejam cadastrados ou não, são escolhidos e convidados em número mínimo de três licitantes. Os demais interessados que não forem convidados, poderão comparecer e demonstrar interesse com vinte e quatro horas de antecedência à apresentação das propostas.

         No Concurso, ocorrerá a escolha de trabalho científico, artístico, ou técnico com prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme o edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias. A escolha do vencedor será feita por uma comissão julgadora especializada na área.

         A modalidade de licitação denominada Leilão não se confunde com o leilão mencionado no Código de Processo Civil.  Esta espécie licitatória versa sobre a venda de bens inservíveis para a Administração Pública, de mercadorias legalmente apreendidas, de bens penhorados (dados em penhor – direito real constituído ao bem) e de imóveis adquiridos pela Administração por dação em pagamento ou por medida judicial.

         O Pregão foi instituído pela lei 10520/02, e versa sobre a aquisição de bens e serviços comuns (serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital).

         O Decreto nº 9.412/2018, que atualiza os valores limite de três modalidades de licitação – convite, tomada de preços e concorrência. Os valores alterados na Lei nº 8.666/1993 foram reajustados em 120 %, que correspondem à metade do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) acumulado de maio de 1998 a março de 2018.

         Além da atualização de acordo com a inflação, a medida visa aprimorar a gestão pública. Os novos valores terão como resultado procedimentos de compras menos onerosos, considerando-se o custo indireto de uma licitação em relação aos valores dos bens e contratações que são objeto dessas modalidades de licitação.

         Os valores estabelecidos ficam atualizados da seguinte forma: Para obras e serviços de engenharia na modalidade convite até R$ 330 mil; tomada de preços até R$ 3,3 milhões e concorrência acima de R$ 3,3 milhões.

         Compras e serviços na modalidade convite até R$ 176 mil; tomada de preços até R$ 1,43 milhão e concorrência acima de R$ 1,43 milhão.   Contratações por meio de dispensa de licitação também foram atualizadas. Nesse caso, os valores máximos são de R$ 33 mil para obras e serviços de engenharia e R$ 17,6 mil para as demais licitações. Os limites correspondem a 10% do previsto na modalidade convite, conforme estabelece a Lei de Licitações, no artigo 24.

         O Decreto nº 9.412/2018 se aplica a todos os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), uma vez que cabe à União, exclusivamente, legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.

         Muitas pessoas confundem as modalidades de licitação com os tipos de licitação, porém ambos são distintos.

         Os tipos de licitação são os critérios de julgamento utilizados para a seleção do tipo de negócio mais vantajoso pela Administração Pública.     Os principais são: Menor preço; Melhor Técnica; e Técnica e Preço.   Menor preço: quando a proposta mais vantajosa para a entidade pública é o menor preço.

         Melhor técnica: quando a proposta escolhida pela entidade pública é feita com base em características de ordem técnica.

         Técnica e preço: consiste na proposta com o melhor custo-benefício, ou seja, um equilíbrio ponderado entre boas técnicas e bons preços para a Administração Pública.

         Maior lance: quando relacionado a venda de bens, o licitante que oferecer o maior valor pelo produto é o contemplado.

         Fase interna

         Nessa fase é que se concentram os atos que definirão os rumos da licitação, isto é, o planejamento da licitação.

          “Identifica-se a necessidade, motiva-se a contratação, para então, partir-se para verificação da melhor forma de sua prestação. Ou seja, a decisão pela contratação direta, por inexigibilidade ou dispensa, é posterior à toda uma etapa preparatória que deve ser a mesma para qualquer caso. A impossibilidade ou a identificação da possibilidade da contratação direta como a melhor opção para a administração, só surge após a etapa inicial de estudos. Como a regra geral é a licitação, a sua dispensa ou inexigibilidade configuram exceções. Como tal, portanto, não podem ser adotadas antes das pesquisas e estudos que permitam chegar a essa conclusão”. (Acórdão nº 994/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar.)

          Ao dar início a uma licitação, a Administração Pública deve atentar para a existência de previsão orçamentária. Fazer uma licitação sem recursos previstos é, no mínimo, ato de má gestão. A Lei nº 8.666/93 é clara, no art. 7º, § 2º, inc. III, ao prever que:

“§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;”

“6. De acordo com o caput do art. 38, da Lei 8.666/93, desde a abertura do processo administrativo da licitação é necessária a indicação dos recursos apropriados. No edital, é obrigatório definir as condições para o atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento do seu objeto, segundo o inciso VIII do art.40 da mesma lei.

7. Também, pelo inciso III do § 2º do art. 40 da Lei 8.666/93, é preciso que o edital da licitação esteja acompanhado da minuta do contrato a ser firmado, onde, em cumprimento ao inciso V do art. 55, há que ficar estabelecido ‘o crédito pelo qual correrá a despesa com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica’

8. Daí decorre a jurisprudência deste Tribunal, que se posiciona pela exigência de que o edital venha consignado da dotação orçamentária que dará suporte às despesas.

9. Entretanto, é de se reconhecer que a Lei nº 8.666/93 tem como efetivamente grave e passível de anulação a compra realizada sem a indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, consoante o art.14”. (Acórdão nº 3.034/2005, 1ª C., Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça.)

Além da previsão orçamentária, a Administração Pública deve ter conhecido e definido quanto quer gastar com aquela contratação. Encontramos rica jurisprudência acerca da necessidade de realização da pesquisa de preços. Vejamos posicionamento do TCU:

“A importância da realização de uma ampla pesquisa de preços no mercado e de uma correta estimativa de custos é inconteste, pois fornece os parâmetros para a Administração avaliar a compatibilidade das propostas ofertadas pelos licitantes com os preços praticados no mercado e verificar a

razoabilidade do valor a ser desembolsado, afastando a prática de atos possivelmente antieconômicos.

6. O preço estimado é o parâmetro de que dispõe a Administração para julgar as licitações e efetivar contratações, e deve refletir adequadamente o preço corrente no mercado e assegurar efetivo cumprimento, dentre outros, dos princípios da economicidade e da eficiência”. (Acórdão nº 710/2007, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro.)

“É importante notar que a pesquisa de preços não constitui mera exigência formal estabelecida pela Lei. Trata-se, na realidade, da etapa essencial ao processo licitatório, pois estabelece balizas para que a Administração julgue se os valores ofertados são adequados. Sem valores de referência confiáveis, não há como avaliar a razoabilidade dos preços dos licitantes”. (Acórdão nº 1.405/2006, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça.)

         Definir com clareza e exatidão o objeto que vai atender à necessidade da Administração é de grande importância para o sucesso da licitação. O mercado é rico em opções, e a Administração Pública é livre para utilizar os recursos disponíveis para chegar ao objeto que melhor atenda àquela necessidade.

         A modalidade de licitação não é definida aleatoriamente, ela será feita com base no art. 22, da Lei nº 8.666/93.

“Com relação à modalidade de licitação, sabe-se que o principal critério para definir se o administrador utilizará o convite, a tomada de preços ou a concorrência é o valor estimado do objeto a ser licitado”. (Acórdão TCU nº 103/2004.)

         Abrimos um parêntese para uma observação acerca da modalidade Pregão, uma modalidade recente em nosso ordenamento, posterior à Lei nº 8.666/93.

         O pregão presencial possui diploma legal próprio, sendo a Lei nº 10.520/02 encarregada das normas gerais da modalidade. Já o Pregão Eletrônico encontra-se regulamentado pelo Decreto nº 5.540/05. Contudo, os preceitos gerais ditados pelas Leis nºs 8.666/93 e 10.520/02 deverão ser observados, bem como aplicados, no que couber, ao Pregão Eletrônico.

         No que se refere à aplicação da Lei nº 10.520/02 e do Decreto 5.450/05, Joel de Menezes Niebuhr, afirma: “Como já afirmado, o pregão eletrônico subordina-se às disposições da Lei nº 10.520/02, ainda que ela não prescreva normas que se seja especificas. É a Lei nº 10520/02 que cria a modalidade pregão, tanto em sua faceta presencial, quanto em sua faceta eletrônica”. (NIEBUHR, Pregão Presencial e Eletrônico, 2006. p. 297.)

         O pregão eletrônico foi instituído pela União a todos os entes da Administração Federal com adoção obrigatória para compras e contração de serviços comuns, por se tratar de uma modalidade extremamente moderna e transparente.

         Outro ponto importante é a definição expressa do tipo de licitação, consubstanciado no § 1º do art. 45, da Lei de Licitações, pois, segundo comentário de Marçal Justen Filho, “A definição do tipo de licitação produz reflexos não apenas sobre o julgamento das propostas. O próprio procedimento licitatório, em toda sua fase externa, variará consoante o tipo de licitação”. (JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2008. p. 554.)

Art. 45 (...)

 § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

 I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

 II - a de melhor técnica;

 III - a de técnica e preço.

 IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

         A importância do edital

         Na obra de Adilson Abreu Dallari encontramos a definição de edital, em sentido amplo, segundo o que ensinou Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assim definido como ‘instrumento pelo qual se faz pública, pela imprensa ou em lugares apropriados das repartições, certas notícias, fato ou ordenança, às pessoas nele referidas e outras que possam ter interesse a respeito do assunto que nele contém’. Já em sentido estrito, ‘Hely Lopes Meirelles, com a clareza que lhe é peculiar, afirma que o edital é instrumento pelo qual a administração leva ao conhecimento público sua intenção de realizar uma licitação e fixa as condições de realização dessa licitação’”. (DALLARI, Aspectos jurídicos da licitação, 1992. p. 90.)

         A elaboração do edital, ou ato convocatório, é atividade de elevada importância e deverá possuir amplo caráter de legalidade. É nele que serão estipuladas as regras que se aplicarão à disputa: desde critérios de habilitação e classificação, a preço, pagamento, sanções, demais regras procedimentais, e minuta do contrato administrativo que será firmado com o vencedor.

         O art. 41 da Lei nº 8.666/93, prevê que qualquer cidadão é parte legitima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei.

         A impugnação ao edital é um meio administrativo de contestação da legalidade de cláusulas do ato convocatório, que pode ser exercitado pelo licitante ou por qualquer cidadão (§§ 1º e 2º do art. 41). Deve ser entendido como uma forma de provocação da Administração à verificação da legalidade do ato convocatório (Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, edição 720/67/SET/1999, Seção Perguntas e Respostas, p. 1.)

         Os licitantes se submeterão às cláusulas do edital, que estipulará os requisitos para habilitação e qualificação no certame, bem como a minuta de contrato. Daí a importância de este estar revestido de legalidade, só assim, garantirá o tratamento igualitário entre os interessados, e afastando cláusulas que restrinjam ou venham ferir o princípio da competitividade.

         Para que isso aconteça, o edital deve ser submetido à análise e aprovação da assessoria jurídica do órgão que está promovendo a licitação, e, de acordo com o art. 41 da Lei nº 8.666/93, a Administração não pode descumprir as condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Com o parecer favorável da assessoria jurídica, finaliza-se assim a fase interna da licitação

         Fase externa

          A Lei nº 8.666/93 prevê, no art. 3º, § 3º, que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os seus atos, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até sua respectiva abertura.

         Com a publicação do edital, os interessados tomarão conhecimento da licitação e regras da disputa, e apresentarão suas ofertas.

         A habilitação tem como finalidade o exame de idoneidade jurídica, técnica e financeira da empresa que pretende com a Administração Pública contratar, de acordo com o previsto nos arts. 28, 29, 30 e 31, da Lei nº 8.666/93.

         Atendidos os requisitos de habilitação, o licitante terá suas propostas técnica e comercial analisadas. Essa etapa é regida pelos arts. 44 a 48, da Lei nº 8.666/93. Para o professor Marçal Justen Filho, “a Lei nº 8.666 impôs a obrigatoriedade da distinção formal entre o exame da regularidade das propostas e o julgamento de sua vantajosidade. As propostas desconformes com o edital ou a lei serão desclassificadas. Passar-se á ao exame apenas das propostas cujo conteúdo se encontrar dentro dos parâmetros exigidos”. (JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2008. p. 572.)

         De acordo com o art. 45 da Lei nº 8.666/93, temos que:

Art. 45 O julgamento das propostas será objetivo, devendo à Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

         É importante ressaltar que, das decisões tomadas nesta fase cabem recursos, os quais estão previstos no art. 109, da Lei nº 8.666/93.

         Definido o vencedor, a Administração Pública procederá à homologação e adjudicação da proposta, ato que antecede a formalização do contrato administrativo. A execução do contrato administrativo não fugirá aos olhos da Administração que, por lei, tem o dever de fiscalizá-lo, de acordo com os arts. 66 e 67, da Lei de Licitações.

Referências bibliográficas

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed São Paulo: Atlas, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 2001. In: PÊRA, Iausy Anahy Farias Martins. Licitação e Contratos. Maringar: Cesumar, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 62-63.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38ª ed. São Paulo.

Data da conclusão/última revisão: 2/8/2019