Imoralidade da exigência de justificativa na separação consensual

INTRODUÇÃO

A união de pessoas de sexo oposto é inerente da raça humana, além de necessária para a perpetuação da espécie. Seu início se deu com a doutrina religiosa que instituiu a união matrimonial nos ditames da religião. Nessa união duas pessoas depois de conectadas pelos “laços divinos” para sempre estariam apegadas uma a outra, apesar do passar do tempo esse preceito está presente até os dias atuais na doutrina religiosa, e seus resquícios fazem-se transparentes no direito de família.

No início a religião e o direito caminhavam de mãos dadas em meio à sociedade, o preceito religioso predominava nas relações matrimoniais que eram indissolúveis. Contudo, a sociedade foi evoluindo, foram transformando-se os conceitos em relação à religião e, inevitavelmente os casamentos começaram a sofrer oscilações, vindo posteriormente a se dissolverem.

Em decorrência da desestabilidade do casamento, que com o passar do tempo se tornaram freqüentes em meio à sociedade, houve a necessidade do Estado se manifestar com relação aos regimentos da união de duas pessoas, para que ambas passassem a possuírem direitos e deveres. Em conseqüência dessas mudanças surge o casamento perante a justiça (casamento civil), que possibilita direitos e deveres aos cônjuges.

Ao contrário do casamento na igreja, o consórcio civil pode ser desfeito, bastando que as partes entrem com o pedido de separação judicial. Com a separação judicial e com a sua conversão em divórcio é possibilitado ao casal extirpar todos os vínculos matrimoniais existentes entre ambos. A dissertação apresentada se focará justamente em parte desse tema tão polêmico e passível de discussão que é a questão polêmica da separação judicial a separação a pedido de um só dos cônjuges, ou seja, em sua forma contenciosa ou não consensual, em que há a necessidade de intervenção estatal para a solução do conflito.  Será feita basicamente uma apreciação moral do direito, pois a direito deve, acima de tudo, sem plausível, não estático no tempo, sendo sumamente importante que este se adapte as aspirações sociais.

Enfim, serão analisadas as questões referentes a exigência de culpa na separação judicial não consensual, sempre vislumbrando a questão moral e evolutiva do direito, questionando-se enfim, a moralidade, senão a Constitucionalidade de tal exigência¸ data venia, arcaica e indubitavelmente ligada ao direito canônico.

2 ASPECTOS LEGAIS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA

            As separações são muito comuns e acontecem de maneira corriqueira na sociedade contemporânea, sendo a mais comum dessas, a separação de fato. Pode-se apresentar como separação de fato aquela que os cônjuges se separam sem a competente regulamentação da justiça. A vida apresentada por esses cônjuges geralmente é uma vida na orla da sociedade, já que apesar de separados de fato, não podem estabelecer uma nova relação conjugal, sendo casado legalmente com uma pessoa, mas vivendo com uma outra com a qual não pode constituir patrimônio e, caso o faça terá que dividir com seu ex-cônjuge quando a separação for legalizada judicialmente.

“A separação judicial pode ser litigiosa ou consensual, as demais hipóteses de dissolução da sociedade conjugal também provocam o rompimento do vinculo resultante do casamento, ficando os cônjuges liberados para contrair novas núpcias”.1

É comum que o cônjuge deixado pelo consorte, não vá até a justiça se manifestar de forma amistosa com relação à separação, o que resulta em uma relação civil imperfeita entre os ex-cônjuges, pois a outra parte poderia ter outra família constituída após o término da convivência. Para solucionar esse impasse a justiça instituiu a possibilidade da separação judicial deferida a partir do pedido de apenas um dos cônjuges, desde que, a relação de vida em comum esteja rompida há mais de um ano. Contudo, essa separação não pode ocorrer se os ex-cônjuges, mesmo separados, continuarem mantendo relações amorosas, sexuais ou atos de reconciliação nesse período.2

De acordo com a lei 6.515/77 em seu art 5º § 1: “A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconciliação”.

2.1 Procedimento litigioso ou não consensual

A separação judicial litigiosa ou não consensual se caracteriza por ser a espécie de separação onde não se faz presente o consenso entre os cônjuges. É em decorrência desse desacordo que terão que ser observadas algumas peculiaridades em relação à ordem processual. Como relata Nunes “a anulação do casamento, o divórcio e a separação judicial litigiosa far-se-ão pelo procedimento ordinário”.3

Segundo Venosa “a separação contenciosa pode ser pedida a qualquer tempo após a conclusão do casamento, por qualquer um dos cônjuges e seguirá o procedimento ordinário”.4 Contudo, existem algumas observações processuais que devem ser seguidas no andamento da lide, como o fato de ser apresentada pela parte interessada uma fundamentação (razão Jurídica) para a separação. Ou seja, a existência de culpa do outro consorte, demonstrando que ele é o causador da separação.   

De acordo com a Lei 6.515/77 que rege sobre a separação judicial em seu art. 5º in verbis: “A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum”. Entretanto, a separação litigiosa poderá a qualquer momento do processo se tornar uma separação consensual.5

Segundo as afirmações do Orlando Gomes, através da separação litigiosa:

“Se permite aos cônjuges pedir a medida judicial, mediante a imputação ao outro de conduta desonrosa ou ato que importe grave violação dos deveres do casamento. Em qualquer caso, é indispensável que o comportamento indevido torne, para o cônjuge inocente, insuportável a continuidade da vida em comum”.6

A separação judicial litigiosa pode ocorrer em qualquer das três espécies: remédio, falência e com culpa.

2.2 Separação fundada em culpa

A separação fundada em culpa pode ocorrer através de uma violação dos deveres matrimoniais, justamente por meio dessa transgressão surge a insuportabilidade da vida em comum. São considerados como deveres matrimoniais de acordo com o Código Civil Brasileiro:

• Fidelidade recíproca;
• Vida em comum, no domicílio conjugal;
• Mútua assistência;
• Sustento, guarda e educação dos filhos;
• Respeito e consideração mútuos.

E, em contrapartida são considerados como violação a estes deveres:

• Adultério: Manter relações sexuais ou amorosas com uma terceira pessoa;
• Tentativa de morte;
• Sevícia ou injúria grave;
• Abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo;
• Condenação por crime infamante;
• Conduta desonrosa.

É importante ainda salientar que o magistrado pode levar em consideração demais atos além dos elencados acima que podem caracterizar a insuportabilidade da vida em comum.

A insuportabilidade da vida em comum do casal pode ser caracterizada como todo aquele abalo que o consciente do inocente na separação, assim como a convivência harmônica do casal sofre com a caracterização da violação de algum dos deveres matrimoniais determinados pela legislação. Para que sejam avaliados todo o abalo que a relação matrimonial sofre e a gravidade da violação, que é necessário à figura do juiz. É esse quem preside a audiência de separação, tranqüilizando e organizando a situação para que esta possa transcorrer da melhor maneira possível.

É função estrita do juiz avaliar a situação, fazendo a verificação de todos os fatos que são alegados como a causa da violação dos deveres matrimoniais e todos os seus reflexos na relação do casal. Somente depois de feita essa avaliação é que o juiz pode considerar a insuportabilidade da vida em comum, levando em consideração fatores como condição social, financeira e cultural do casal.

Venosa, discorre sobre insuportabilidade da vida em comum com as seguintes palavras:

“Essa exigência a meu ver, é má, não só porque impõe ao autor da demanda o ônus de provar a subseqüente insuportabilidade da vida em comum, como também porque abre para o réu a possibilidade de contestar o feito com a alegação de que se adultério ou injúria irrogada contra o seu consorte, ou sevícia de que foi vítima, não tornaram a vida em comum insuportável.7

Não se pode utilizar como forma de fundamentação para a separação judicial litigiosa a sua própria violação dos deveres matrimoniais, ou seja, a própria torpeza. Essa restrição está fundamentada na Lei 6.515, art. 5º caput, pois neste se menciona que a separação judicial em sua forma litigiosa somente pode ser requerida pelo cônjuge que foi ofendido com a conduta desonrosa do consorte culpado, que caracteriza a violação dos deveres conjugais.

2.3 Infrações dos deveres do casamento

Com relação aos deveres do casamento, cabe ao juiz avaliar a culpa do cônjuge. Dessa forma é cabível afirmar que fica ao juízo critico do magistrado a definição se houve ou não culpa do cônjuge na separação, o que pode variar de caso a caso. A infração de algum desses deveres podem dar sustentáculo para um pedido no judiciário de separação litigiosa.

No novo Código Civil segundo a narrativa do texto do art. 1.575, altera o texto do art. 50, caput da Lei do Divórcio ao que se refere à separação judicial, para excluir o termo conduta desonrosa. Nas seguintes palavras:

“Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro cônjuge ato ou conduta que importe em violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum, nos termos do art. 1.577”.

De acordo com as afirmações de CAHALI, considera-se como infração dos deveres matrimoniais todo:

“[..] ato ou comportamento imoral, ilícito ou anti-social de um dos cônjuges que, infringindo os deveres implícitos do matrimônio provoca no outro cônjuge um estado ou situação de constrangimento, humilhação, desprestígio moral ou social, desconsideração no ambiente da família, do grupo ou da sociedade”.8

A opinião de Venosa no tocante a separação litigiosa:

“Com relação à dicção referida, defere-se o poder discricionário do juiz na avaliação da separação por culpa de um dos cônjuges. Cabe ao magistrado, em cada caso concreto, definir se houve conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento. Em qualquer hipótese, deve também estar comprovado que os fatos tornaram insuportável a vida em comum”.9

Existem doutrinas que classificam a separação quanto as suas causas que são peremptórias e facultativas. A primeira se trata daquelas que após ocorrência tornam obrigatória à decretação por si só, sem a necessidade de apreciação valorativa do juiz. As facultativas podem ser descritas como aquelas que não tornam obrigatória a decretação da separação, primeiro é necessário que o juiz faça uma analise valorativa de cada caso. Somente se o juiz chegar à convicção que tais causas tornaram insuportáveis a vida em comum é que ocorrerá a decretação da separação.

2.3.1 Má convivência em comum

Nesse caso a separação pode ser concedida como uma espécie de precaução para determinada situação de desavença, pois se as partes continuassem com a relação matrimonial estariam expostos a diversas formas de conflito, já que assim se faz expresso no art. 5º da lei 6.515/77, que dispõe sobre a dissolução da sociedade conjugal. Dessa forma, se o cônjuge inocente certifica que o outro cometeu alguma falta grave, dispõe do direito de pedido de divórcio através da alegação da insuportabilidade da vida em comum, pois não teria mais clima harmônico e respeito mútuo, requisito básico para a continuidade da relação entre os cônjuges.10

2.3.2 Casos de ruptura da vida compartilhada em decorrência de moléstias mentais

 É necessário que o magistrado desenvolva uma análise minuciosa no tocante a separação por grave doença mental, uma vez que far-se-á necessária a total convicção de que a doença impossibilite a continuidade da vida conjugal. Além disso, se faz indispensável à comprovação expedida pela medicina legal que não há a possibilidade de extirpação ou melhoria da doença de acordo com a medicina contemporânea.

Para Venosa essa norma:

“[...] tem pequeno alcance, porque com a sistemática da Constituição de 1988, se o casal estiver separado há mais de dois anos, poderá ser requerido o divórcio direto, sem a necessidade de ser alegada e causa de moléstia mental do outro cônjuge, superando-se a questão”.11

Há a exigência de uma série de requisitos impostos pelo legislador para que ocorra a decretação da separação proveniente de doença mental grave do cônjuge. Esses requisitos são os seguintes:

• Doença mental grave;
• Cura improvável;
• Manifestação da doença após o casamento;
• Duração da moléstia por mais de dois anos;
• Impossibilidade da vida em comum.

Se por acaso a sentença da separação judicial for concedida através de alguns desses requisitos, não implicará a maneira como o casamento foi executado, com comunhão parcial ou total de bens, em decorrência de um não pedido de divórcio pelo cônjuge enfermo, terá ele direito aos bens remanescentes que tenha levado para o casamento. Além disso, conforme for o regime celebrado na aliança, também terá direito à metade dos bens que foram adquiridos durante a perduração do matrimônio. Com relação aos filhos, sua guarda ficará na responsabilidade do cônjuge que apresentar uma perfeita condição psíquica. Entretanto, fica a critério subjetivo do juiz decidir quem deve ou não ficar responsável pelos filhos, já que se o magistrado observar certa exposição da criança à insegurança, pode transmitir sua guarda a outra pessoa que atenda as qualificações, mas isso deve ser verificado caso a caso.

VENOSA, abrilhanta esse posicionamento com a seguinte afirmativa:

“Neste caso não se trata da hipótese de ruptura da vida em comum, mas da superveniência de moléstia mental de cura improvável. O legislador, porém, entende que essa situação não merece seu incentivo, tanto que a lei anterior permitia que o juiz indeferisse o pedido (...).

Por outro lado, a norma tem pequeno alcance, porque com a sistemática da Constituição de 1988, se o casal estiver separado há mais de um dois ano, poderá ser requerido o divórcio direto, sem a necessidade de ser alegada a moléstia mental do outro cônjuge, superando a questão.

O legislador exige, nesta hipótese, que ocorram os seguintes requisitos: doença mental grave; sua cura improvável; que tenha sido manifestada após o casamento; que a moléstia perdure por mais de dois anos; que torne impossível a vida em comum”.12

É importante salientar que para a caracterização da separação por moléstia mental, é necessário que tenha em mão o cônjuge autor da separação, laudo médico que comprove suas afirmações.

2.4 Imoralidade da exigência de justificativa para a separação judicial litigiosa

Sem embargos aos entendimentos em contrário e com a devida vênia, crê-se que a necessidade de comprovação de culpa para a separação judicial trata-se de uma aberração jurídica, pois viola o direito a liberdade e felicidade dos cônjuges. Ora, se é a vontade que impulsiona o casamento, nada mais justo que seja essa mesma vontade que impulsione a separação.

Data vênia, não é mais admissível em nosso cenário jurídico atual onde se prima pelo Direito Civil Constitucional, a plena efetividade de tais aberrações jurídicas como a necessidade de motivo para a separação judicial ou divórcio em sua forma litigiosa.

Neste diapasão, não se pode esquecer da separação falência pode ser considerada com uma válvula de escape para a contestada exigência. Eis que essa forma de separação apenas exige para a sua alegação da ruptura da vida em comum do casal por um período superior a um ano, associado à impossibilidade de sua reconstituição. Todavia, é triste pensar que para se separar sem motivos, ainda é necessário segundo as leis brasileiras que os cônjuges não convivam em regime matrimonial por pelo menor um ano.

3 CONCLUSÃO

A grande problemática se norteia na violação dos deveres conjugais, pois a parte inocente na maioria dos casos, por se encontrar ofendida, requerer-se-á separação litigiosa, como uma forma de vingança pessoal. Contudo, é expressiva a possibilidade da outra parte oferecer resistência a tal medida, o que ocasiona a impetração com o pedido de separação litigiosa e todas as suas conseqüências catastróficas na estrutura familiar.

Com relação ao divórcio, pode-se dizer que esse se trata da total dissolução do vínculo matrimonial de um casamento válido, ou seja, é somente por meio deste que se dissolve de maneira completa uma sociedade conjugal, podendo assim, os separados adquirirem novas núpcias, o que não era permitido sem a decretação do divórcio.

Também se pode concluir que a sentença do divórcio, que o homologa ou decreta, possui eficácia ex nunc, produzindo os seguintes efeitos: a extinção dos deveres recíprocos; o fim definitivo do vínculo matrimonial, cessando assim com seus efeitos; extinção da comunhão de bens; acaba com o direito sucessório entre os cônjuges; abre a possibilidade de novo casamento aos divorciados, não mais acatando a possibilidade de reconciliação entre os mesmos. Entretanto, pode-se chegar à conclusão que os deveres com relação aos filhos permanecem mesmo com a homologação do divórcio, mesmo que algum dos divorciados contraia novo matrimônio.

Em suma, pode-se afirmar que o instituto do divórcio se trata de um elemento fundamental para que haja a dissolução da sociedade conjugal, pois sem este se pode dizer que o matrimônio se desfaz de forma incompleta.

Todavia, não pode a sociedade jurídica e legislativa fechar os olhos para a realidade social vivida na estrutura familiar, devendo primar pelos princípios civis constitucionais e pelas tão atuais garantias de preservação do bem estar familiar. É impiedoso concluir que se deve revisar a questão da culpa como fundamental para o pedido de separação judicial litigiosa ou não consensual como algum a denominam.

Exigir culpa para a separação é positivismo, é manter-se preso a preceitos dogmáticos retrógrados que não são aplicáveis a nova realidade familiar. Deve-se fazer como o foi com a Lei 11.441/07, primar-se pela liberdade do casal, pela evolução do direito as aspirações sociais. O positivismo absoluto e o restrito respeito a dogmas geram fatalmente aberrações jurídicas, desviando da verdadeira finalidade do direito, tornando-o obsoleto. 

O direito deve acompanhar as evoluções sociais para não se tornar letra morta, ou seja, sem aplicabilidade fática. Até complementação normativa, cabe aos operadores jurídicos resolver tais problemas através de “malabarismos jurídicos” apoiando-se nas fontes jurídicas analogia, eqüidade, princípios gerais do direito, doutrina e jurisprudência, como louvavelmente tem feito os Tribunais e Juízos do Rio Grande do Sul, encabeçados pela respeitável desembargadora Maria Berenice Dias, data vênia, maior expoente do Direito de Família atual brasileiro.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei nº 6.515, de 26 de dez. de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Diário Oficial da União. 26 de dezembro de 1977.

BRASIL. Código civil. Obra coletiva, colaboração de Giselle de Melo Braga, Ana Paula Alexandre e Heliete Aurora Mussalan. 8ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2006.

GOMES, Orlando. Direito de Família. 13ªed., Rio de janeiro: Forense, 2006.

NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

1 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 541.

2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 59.

3 NUNES, op. Cit. 2007. p. 541.

4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 228.

5 NUNES, op. Cit. 2007. p. 541.

6 GOMES, Orlando. Direito de Família. 13ªed., Rio de janeiro: Forense, 2006. p. 215.

7 VENOSA, op. Cit. p. 212.

8 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 394.

9 VENOSA, op. Cit. p. 221.

10 GONÇALVES, op.cit.. p. 64.

11 VENOSA, op. Cit.. p. 214.

12 VENOSA, op. Cit. p. 214.

Data de elaboração: março/2007