Efeitos decorrentes da morte presumida nas relações de família.

RESUMO

O presente artigo trata de analisar os efeitos decorrentes da decretação da morte presumida. Num primeiro momento o estudo é quanto às diferenças existentes entre morte civil, ausência e morte presumida. No Código Civil de 1916 havia somente a possibilidade da decretação da morte presumida após a declaração da ausência. Essa decretação da ausência foi mantida e é realizada através de processo judicial por um procedimento especial, onde primeiramente se faz a sucessão provisória e após 10 anos dessa sentença faz-se a sucessão definitiva, decretando-se finalmente a morte presumida do desaparecido. Já no Código Civil de 2002 há a previsão da decretação da morte presumida sem necessidade de ausência, conforme previsto no artigo 7º desse diploma legal. Essa decretação direta da morte presumida já estava prevista na Lei de Registros Públicos e é feita através de um procedimento de justificação. Assim, após a análise desses conceitos básicos o artigo tratará de analisar os efeitos decorrentes da morte presumida na esfera da família. Para tanto vários questionamentos foram feito, como por exemplo, se com a decretação da morte presumida ocorre a dissolução do casamento? Se o morto presumido retornar, e o cônjuge abandonado já tiver constituído nova união, o que prevalecerá o antigo ou o novo casamento?Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método indutivo, com as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da revisão bibliográfica e legislativa.

PALAVRAS-CHAVE

Morte presumida – Ausência – Casamento

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa possui como objetivo analisar os efeitos decorrentes da morte presumida nas relações de família. Para tanto foi feita a seguinte divisão: Na primeira parte tratar-se-á dos conceitos básicos de morte civil, ausência e morte presumida. Na segunda parte será tratado efetivamente dos efeitos decorrentes dessa morte presumida nas questões relacionadas ao direito de família, mas especificadamente relacionadas a dissolução ou não do vínculo do casamento.

O tema é atual e importante porque foi com a promulgação do Código Civil de 2002 que houve a inclusão da possibilidade da decretação da morte presumida sem a necessidade de declaração de ausência, e por ser algo novo ainda ensejam vários questionamentos que decorrem da vida prática.

Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método indutivo com as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e pesquisa bibliográfica e legislativa.

1. Considerações Introdutórias do tema

É sabido que a pessoa natural termina com a morte, conforme preceitua o artigo 6º do Código Civil, desaparecendo assim a personalidade civil e gerando vários efeitos como, por exemplo, a dissolução do vínculo matrimonial, o término das relações de parentesco, a transmissão da herança, etc.

Para abordagem do tema primeiramente há que se distinguir três conceitos de categorias centrais:

Primeiramente MORTE CIVIL, que era um instituto previsto nas legislações antigas, conforme dispõe Venosa:

Nas legislações antigas, a morte civil, atingia, como pena acessória, os delinqüentes condenados por determinados crimes graves. Eram reputados como civilmente mortos. Como conseqüência, podia ser aberta a sucessão do condenado como se morto fosse; perdia ele os direitos civis e políticos e dissolvia-se o vínculo matrimonial.1

Atualmente este tipo de morte não está prevista no ordenamento jurídico brasileiro, muito embora ainda haja resquícios da mesma, como por exemplo, os institutos da deserdação e da indignidade, onde o herdeiro é considerado morto naquela cadeia sucessória.

A segunda categoria é a AUSÊNCIA que está prevista na parte geral do Código Civil de 2002 e não mais no direito de família como no Código Civil de 1916.

Art. 22: Desaparecendo uma pessoa de seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Há que se ressaltar que a simples ausência de uma pessoa, ainda que prolongada, não tem, por si só, repercussão jurídica, e em matéria de direito patrimonial, o simples desaparecimento ou ausência decretada não rompe o vínculo do casamento, o que ocorrerá somente pelo divórcio ou com a certeza ou reconhecimento presumido da morte.

Ela tem como objetivo a preservação do patrimônio do falecido levando-se a sucessão provisória e depois à definitiva. Os fins do instituto são exclusivamente patrimoniais. No Código Civil de 2002, o legislador expressamente prevê que sejam consideradas presumidas as situações que autorizam a abertura da sucessão definitiva (artigos 37 e seguintes do Código Civil).

Assim o procedimento sucintamente prevê uma sucessão provisória, onde os sucessores assumem o direito aos bens, desde que prestem caução, exceto se esses herdeiros forem os descendentes, ascendentes ou cônjuge, os quais ficam isentos dessa garantia. Essa sucessão provisória, somente poderá ocorrer se transcorrido 1 (um) ano da declaração de ausência ou se 3 (três) anos do desaparecimento de pessoa que havia deixado representante ou procurador.

Dez anos após a decretação dessa ausência provisória será feita a sucessão definitiva da ausência, entregando o patrimônio aos sucessores. Esse prazo de 10 anos será diminuído para 05 anos caso o desaparecido conste na data do desaparecimento com 80 anos de idade. Após essa sucessão definitiva poderá ser DECRETADA A MORTE PRESUMIDA do desaparecido.

Essa ausência cessará como o retorno da pessoa, com a certeza de sua morte ou com a declaração de morte presumida.

A terceira categoria importante é MORTE PRESUMIDA, sendo que não havia previsão legal no CC de 1916 desse instituto, havendo a inclusão no artigo 6º do CC: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão”.

O CC de 2002 foi ainda mais além ao incluir também quanto ao tema o artigo 7º:

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência.

I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II – se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único: A declaração da morte presumida nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Portanto, no Código Civil de 1916, inexistia extinção da personalidade, permitindo-se apenas a utilização do artigo 88 da Lei da Registros Públicos para a decretação da morte presumida, artigo ainda vigente que prevê a possibilidade de decretação de morte presumida de uma pessoa sendo feita através do procedimento de justificação previsto no Código de Processo Civil. Mesmo acolhida essa justificação, nada impede que a pessoa surja posteriormente sã e salva, o que anula todos os atos praticados com sua morte justificada, protegendo-se os terceiros de boa-fé.

Assim prevê o artigo 88 da Lei de Registros Públicos:

Art. 88. Poderão os juízes togados admitir a justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.

Parágrafo único: Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

Para essa justificação a competência será do juiz brasileiro, em relação a pessoa nascida neste país, mesmo que o acidente ocorra fora das fronteiras nacionais e em aeronave estrangeira, processando-se a justificação no foro do domicílio da vítima.2

Essa justificação não possui caráter contencioso, possui a intervenção obrigatória do Ministério Público onde serão ouvidas as testemunhas arroladas com a inicial e produzida a prova documental. O processo justificatório se insere, portanto, na jurisdição voluntária, havendo julgamento por sentença, ficando os autos arquivados no registro civil, jamais sendo entregues à parte.3

Essa sentença necessita de SENTENÇA JUDICIAL, em procedimento no qual todas as investigações devem ser permitidas, além do esgotamento das buscas e averiguações de que trata a lei.

Devido a possibilidade latente de reaparecimento da pessoa, afirma-se que a sentença que admite a morte presumida, embora opere efeitos em relação a todos, não faz coisa julgada.

Há que se considerar que existindo uma dessas causas caberá ao juiz fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentença, requisito essencial, melhor cabendo estabelecê-lo no dia de sua última notícia, na ausência de critério mais seguro, segundo a prova apresentada.4

No caso do acidente do avião da air France a solução que está sendo dada é a utilização do artigo 7º do CC c/c artigo 88 da Lei de Registros Públicos, sendo que tal declaração substitui judicialmente o atestado de óbito.

2. Análise dos efeitos decorrentes da morte presumida

Vários são os efeitos que serão decorrentes da declaração judicial da morte presumida, abalando as relações referentes ao direito de família, sucessões, patrimoniais, previdenciários, dentre outros. Há que se considerar que no presente artigo será tratado somente ao efeitos relacionados ao direito de família.

Ocorre que o legislador não se preocupou de tratar de nenhum deles o que deixou uma lacuna legislativa muito séria.

No direito de família o efeito que deve ser analisado é quanto a dissolução do casamento. Atualmente o Código Civil de 2002, na parte que trata do direito de família trás previsão legal da possibilidade de dissolução do casamento no caso da morte presumida, dispositivo que contraria o que estava previsto no Código Civil de 1916 o qual previa expressamente no seu artigo 315, parágrafo único, não ser possível ocorrer a dissolução do casamento pela morte presumida.

Necessário se fazia, portanto, que o cônjuge promovesse o divórcio, o que lhe seria, inclusive, mais fácil, já que o divórcio direto depende apenas de dois anos de separação de fato, ao passo que, para a configuração da morte presumida, ordinariamente, se faz necessária a ausência por dez anos (art. 1.167, inciso II, do Código de Processo Civil).

Assim, o Código Civil de 2002 altera essa possibilidade de dissolução do casamento no art. 1.571, § 1º, permitindo a dissolução do casamento pela ausência do outro cônjuge em decisão judicial transitada em julgado.

Esse artigo, portanto, é causa terminativa da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo patrimonial é a real. “O Cônjuge supérstite é autorizado a contrair novas núpcias, respeitado, quanto à mulher, o prazo do art. 1523, II, do mesmo diploma, exigido para evitar a turbatio sanguinis”.5

Tal abertura, que antes só acarretava efeitos de ordem patrimonial, passa a produzir efeitos pessoais, na medida em que constitui, tal como a morte real, causa de dissolução de casamento do ausente. Uma vez declarada judicialmente, permite a habilitação do viúvo a novo casamento.6

Assim com a atual legislação civil o cônjuge do ausente pode optar entre pedir o divórcio para se casar novamente ou esperar pela presunção de morte. O divórcio tem a desvantagem de fazer o cônjuge perder o direito à sucessão, enquanto que a decretação da ausência lhe dá a categoria de viúvo, tendo, portanto, direito sucessório, desde que obedecidas as regras do artigo 1829 do CC de 2002 que trata da ordem de vocação hereditária.

Assim com a morte presumida de um dos cônjuges surgem alguns questionamentos:

a) Em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissolução do seu casamento?

Com a conversão da sucessão provisória em definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa conversão é que dissolve o casamento do ausente.

No Código Civil de 1916 havia ainda entendimentos de que a dissolução do casamento ocorreria somente com o divórcio, realidade que atualmente não se pode mais aceitar ante a previsão no Código Civil de 2002 da morte presumida como causa de dissolução do casamento, com base no artigo 1571, parágrafo único do Código Civil.

b) A sentença declaratória de ausência resulta a condição de viúvo ao cônjuge do ausente?

Nos termos do art. 9º, inciso IV, do Código Civil e do art. 94 da Lei de Registros Públicos, deve ser registrada no Registro Civil, portanto presume-se que o estado de viuvez seria uma conseqüência desse registro.

c) Seria uma viuvez “revogável”? Admitindo a lei o retorno do ausente até 10 anos depois da conversão da sucessão provisória em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poderá o ausente reabilitar-se civilmente, deixando de ser presumido morto, com o que poderá estará revogado o estado de viúvo do seu cônjuge.

d) Pode o ex-cônjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente? Que documentos deve apresentar?

Vejamos o que diz o art. 1.525: “O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: ...IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio”.

No citado inciso V só se fala em certidão de óbito, de anulação ou de divórcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode não ter nenhum desses documentos, mas apenas a certidão de registro da sentença de conversão, documento que, nos termos do art. 1.571, § 1º., deve-lhe ser suficiente.

e) E se houver o retorno do ausente após o casamento de seu ex-cônjuge? Qual o casamento que teria validade?

Prevê o Código Civil de 2002 que o primeiro casamento se dissolve pela presunção de morte, equivalendo, portanto, ao divórcio, ou à morte real. Daí seguiria a conseqüência de que, estando dissolvido o primeiro casamento, válido ficaria o segundo. Mas deve-se discutir: a presunção de morte é uma presunção absoluta (juris et de jure)? Não seria antes uma presunção relativa (juris tantum)? Não se pode negar o seu caráter de presunção relativa, já que o ausente pode retornar e, em conseqüência, provar que não está morto realmente. Sendo presunção relativa, desfaz-se com a prova de que não houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente. Então, desfeita a presunção, seria lógico se entender desfeita também a dissolução do casamento. E a conseqüência disto seria desastrosa: o segundo casamento do cônjuge do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo.

Antes de adentrarmos ao mérito dessa questão há que se distinguir duas formas de decretação da morte presumida. Aquela advinda de um processo de declaração da ausência, que gerará a morte presumida, depois de passado um considerável prazo, e aquela decorrente do artigo 7º do CC, a qual a declaração da morte presumida não dependerá de longo prazo, mas de interposição de ação declaratória para surgir a morte presumida.

Em nenhum dos casos traz o novo diploma expressa solução para a eventual hipótese de o presumido morto retornar, estando o ex-cônjuge já casado com terceira pessoa.

Assim tem-se dois entendimentos sobre o tema, sendo o primeiro no caso da existência de uma declaração de ausência.

Nesse caso, estando legalmente dissolvido o primeiro casamento, contraído com o ausente, prevalecerá o último”.7

Continua Yussef Said Cahali no mesmo entendimento:

Entende-se assim que, no sistema ora implantado em nosso direito, a declaração judicial da ausência de um dos cônjuges produz os efeitos de morte real do mesmo no sentido de tornar irreversível a dissolução da sociedade conjugal; o seu retorno a qualquer tempo em nada interfere no novo casamento do outro cônjuge, que tem preservada, assim, a sua plena validade.8

O entendimento, portanto a ser adotado é que a “dissolução do casamento do ausente é irreversível e que permanece incólume o segundo casamento de seu ex-cônjuge, uma vez que tal efeito é conseqüência natural do reconhecimento, pelo CC de 2002, de que a decretação de ausência, nos casos em que é autorizada a abertura de sucessão definitiva, constitui causa de dissolução de vínculo matrimonial.”9

Esse entendimento parte também da premissa de que para a declaração da morte presumida decorrente da ausência já se passou um prazo considerável, o que faz com que o casamento esteja irreversivelmente desfeito, devido à prolongada ausência.

No segundo caso de declaração de morte presumida independente de a declaração de ausência inexiste prazo, e nesse caso haverá sim problema se o viúvo se casar novamente e o cônjuge reaparecer. Como a decretação dessa morte presumida vai dar-se através de um processo de jurisdição voluntária não fazem coisa julgada material, podendo ser alterados a qualquer tempo, desde que surjam motivos que aconselhem modificação do que foi decidido anteriormente.10

Para Gonçalves, reformada a sentença com base em novo consistente, a sentença que declarou a morte presumida e ensejou a celebração das segundas núpcias, permanece como válido o casamento precedente, considerando-se nulo segundo, reconhecida, porém, a sua putatividade. Caberá a cônjuge decidir se volta a viver como primeiro marido, ou se dele se divorcia.11

Entendo que com base no Princípio da Proteção da família e no Princípio da dignidade da pessoa humana, não pode o cônjuge do morto presumido se penalizado, pois ao constituir uma nova união, e consequentemente, uma nova família, assim o fez por permissivo legal, e desta forma deve a segunda união ser mantida como válida e eficaz, mantendo-se dissolvida a anterior.

De todo o exposto, percebe-se que seria melhor que o legislador tivesse evitado a disposição em comento, mantendo a não dissolução do casamento pela presunção de morte, de modo que fosse necessário ao cônjuge do ausente promover o divórcio, evitando, assim, todas as complicações antes enunciadas.

NOTAS

* Doutoranda da Universidade de Alicante na Espanha em Direito Ambiental. Mestre em Ciência Jurídica. Especialista em Direito processual civil. Professora da graduação e pós graduação. Coordenadora de pós graduação.

1 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 1. p. 152.

2 CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 174.

3 CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 101.

4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 1. p. 153.

5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 186.

6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 187.

7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 187.

8 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: editora RT, 2005. p. 70.

9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 188.

10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 190.

11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 190.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Atualmente é possível a decretação da morte presumida de duas formas, através da ausência (artigo 6º do CC) e de forma direta (artigo 7º do CC e artigo 88 da LRP).

Com a decretação da morte presumida ocorre a dissolução do casamento e o cônjuge do ausente assume a condição de viúvo, podendo contrair novo casamento.

Essa morte presumida fica registrada nos registros públicos e esse documento passa ser hábil para habilitação de novo casamento.

Como existe a possibilidade de surgimento do ‘morto presumido’ a qualquer momento, assim ocorrendo, deve ser mantido o segundo casamento como válido, pois esse é o melhor entendimento para garantir a família que ali foi constituída, conforme permissão legal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Código Civil. Organizações dos textos, notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira. 53 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: editora RT, 2005.

CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 186.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 1.

Data de elaboração: julho/2009