Os princípios constitucionais da família

Resumo: O presente tem por finalidade demonstrar os princípios constitucionais intrínsecos à entidade familiar.  Em reforço a interpretação das normas encontra-se no texto constitucional princípios que servem para nortear o interprete da lei, garantindo uma aplicabilidade justa das normas. Sabe-se que com o advento do novo ordenamento jurídico os diversos tipos de famílias foram recepcionadas pela Carta Magna de 1988, com isso o pluralismo familiar ganhou destaque no novo cenário. A entidade familiar é responsável pela formação de cidadãos, sendo a igualdade de seus componentes uma necessidade para o convívio em sociedade. O constituinte buscou fornecer no texto constitucional o princípio da proteção integral da criança, adolescente, jovem e do idoso, com o objetivo de garantir o máximo amparo para esses grupos sociais. E, por fim, tem-se a afetividade como formador familiar sendo um grande avanço para a sociedade contemporânea. Aplica-se o método dedutivo para a confecção do seguinte estudo, auxiliado pela utilização das doutrinas, artigos e resumos que tratam do alvitrado tema.

Palavras-chave: Direitos da Família; Princípios; Constituição Federal; Direitos Fundamentais.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Iniciando, preliminarmente, comentários acerca do presente tema, têm-se como “caviar”, a promulgação da Constituição Federal de 1988 que instituiu novos princípios a fim de retirar todo aquele aspecto existente que transparecia um cenário engessado e hierarquizado. Quando da recepção de todos dispositivos que foram considerados incertos nas legislações ordinárias e principalmente o Código Civil de 1916, abordando temas de cunho machista, discriminatório e privilegiando certas correntes de pensamentos contra a atualização do ordenamento jurídico, eram considerados automaticamente revogados.  Este estudo inicial demonstrado pela Constituição de 1988 tem a intenção de explicitar uma nova utilização metodológica, podendo ser está a melhor maneira de se alcançar uma estrutura em que os institutos do Direito Privado sejam reconhecidos da maneira devida, objetivando a eficácia de sua aplicação.

A necessidade da adaptação do Direito de família a Constituição, a chamada constitucionalização das normas civis, se via necessária, uma vez que o direito de família encontra-se muito presente na carta magna, onde o legislador buscou maior efetividade, entrelaçando temas sociais juridicamente relevantes. A busca pela intervenção estatal foi, a muito, permitida para o revigoramento de normas, forçando aquele que irá interpretar a lei, redesenhar o direito a fim de igualar-se a constante mutabilidade social.

Assim, os direitos fundamentais, são aqueles que em uma comunidade organizada, objetivando a satisfação de todas as necessidades ligadas ou não ao desenvolvimento, tem como pressuposto a utilização de uma política organizada, visando a satisfação das necessidades ligadas aos princípios da liberdade, dignidade humana e igualdade. São também fundamentais, os direitos humanos admitidos em nosso ordenamento jurídico, na esfera Constitucional, pois estes impedem que os administradores do poder público causem lesões aos cidadãos e seus direitos.

1 DA DIGNIDADE HUMANA

Encontrado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a dignidade da pessoa humana é um dos princípios basilares do presente Estado Democrático de Direito, mais precisamente, localiza-se no artigo 1º, inciso III da carta magna. O objeto proposto pelo legislador, referente a este princípio era de concretizar uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e marginalização, além de proporcionar o desenvolvimento nacional, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, consagrando no artigo 3º (BRASIL, 1988).

Entende-se como respeito à dignidade humana, a base de toda a sociedade mundial, e principalmente no ordenamento jurídico brasileiro, pois assevera o direito como sustentado por tal princípio. A dignidade humana ocupa um local hierarquicamente alto, justamente, para que consiga manter seu status de cláusula pétrea, demonstrando que há segurança jurídica na sua aplicação, consagrando os valores mais altos e podendo gozar de extrema eficácia e efetividade.

Referente a eficácia de todos os direitos fundamentais, merece destaque o princípio da dignidade da pessoa humana, pois de acordo com artigo 5º § 1º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), fica atribuído incidência instantânea e assim, imediata aplicação exigida ao Poder Público, o que estabelece que não depende de futura legislação para regulamentar sua aplicação. No direito de família, é imprescindível a existência de normas que propiciem de forma mais leve e livre o respeito e solidariedade. O conceito de família contemporânea constitui uma valorização ao respeito e plena liberdade de todos os integrantes familiares, seja feliz da forma que melhor achar conveniente. Qualquer restrição ou forma de impedimento do desenvolvimento familiar deve ser dizimada, demonstrando que é de suma importância o relacionamento e realização no âmbito sociofamiliar (MADALENO, 2016, p. 104).

Consequência natural de concretização da nova diretriz constitucional que personaliza as relações surgidas do contexto familiar está em assegurar não apenas a imediata eficácia da norma constitucional, mas, sobretudo a sua efetividade social, questionando se realmente os efeitos da norma restaram produzidos no mundo dos fatos. É a chamada eficácia social da norma, que deixa de ser uma mera formulação abstrata, ou no significado que lhe confere Luís Roberto Barroso, de a efetividade “representar a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simbolizar a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social” (BARROSO, 2001, p. 85 apud MADALENO, 2016, p. 104).

            No tocante da concepção de dignidade humana, tem-se ao mesmo tempo, uma perda de importância do patrimônio e supervalorização da pessoa, ora que a área do Direito Privado que se faz maior atuação deste princípio é no direito de família. O real motivo de demonstração, porque se tem trabalhado, tão arduamente em aplicabilidade e eficiência, é que, se tratando de conceito geral e de difícil caracterização exata do que seja dignidade da pessoa humana, com muitas variações de interpretação, alude um sentido irreal de sua aplicabilidade. Com a atualização legal, busca-se a valorização de tal princípio, no Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 8º, ao estabelecer que perante a aplicabilidade das leis do ordenamento jurídico, deve-se atender aos fins sociais pelos quais elas se destinam, bem como se atentar ao bem comum de forma a promover e resguardar a dignidade da pessoa humana nos moldes da razoabilidade, a proporcionalidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência (BRASIL, 2015).

Reconhecendo a submissão de outros preceitos constitucionais à dignidade humana, Ingo Wolfgang Sarlet conceitua o princípio em questão como sendo “o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana” (A eficácia…, 2005, p. 124). A partir desse conceito, entendemos que a dignidade humana é algo que se vê nos olhos da pessoa, na sua fala e na sua atuação social, no modo como ela interage com o meio que a cerca. Em suma, a dignidade humana concretiza-se socialmente, pelo contato da pessoa com a sua comunidade (TARTUCE, 2017, p. 18).

            Alguns exemplos da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana podem ser aduzidos no tocante da jurisprudência nacional, como entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao que alude em pessoa solteira residindo em imóvel, também é considerado bem de família, estando da mesma forma protegido da impenhorabilidade de Lei nº 8.009/1990. Ao que tange no julgado de repetitivos, transcreve o seguinte:

Processual. Execução. Impenhorabilidade. Imóvel. Residência. Devedor solteiro e solitário – Lei 8.009/1990. A interpretação teleológica do art. 1.º, da Lei 8.009/1990, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É impenhorável, por efeito do preceito contido no art. 1.º da Lei 8.009/1990, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário” (STJ, EREsp 182.223/SP, j. 06.02.2002, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rel. acórdão Min. Humberto Gomes de Barros. DJ 07.04.2003, p. 209, REVJUR, vol. 306, p. 83; Veja: STJ, REsp 276.004/SP (RSTJ 153/273, JBCC 191/215), REsp 57.606/MG (RSTJ 81/306), REsp 159.851/SP – LEXJTACSP 174/615 –, REsp 218.377/ES – LEXSTJ 136/111, RDR 18/355, RSTJ 143/385).

            Pode-se notar que a Constituição ao causar grande reviravolta no Direito de Família tinha por objetivo central, a tutela e defesa de todas as maneiras possíveis da estrutura humana, personalizando o respeito do homem e sua família. A nova estruturação de família, quanto a sua natureza jurídica, era de instrumentalização para proteção da dignidade humana. Tomando por conclusivo, raciocínio de Beatriz Helena Braganholo, tem-se como impactante perante a Constituição sobre o Direito brasileiro a sentença de que:

O Direito Constitucional é, mais do que nunca, responsável por regular as relações humanas, antes ditas meramente privadas e enquadradas como reguladas pelo Direito Civil. Seus interesses individuais são correspondentes a necessidades fundamentais do homem, tendo o dever de propiciar meios que levem a viver e relacionar de uma forma mais solidária, com respeito pelo outro (BRAGANHOLO, 2005, p. 71).

            Portanto, o Direito de família percebe como sua premissa máxima, a defesa de todos os direitos que compõe a família, mantendo sua atenção à ordem jurídica, de forma a tomar por base o princípio da dignidade da pessoa humana, promovendo uma vigorosa ligação com os direitos familiares, criando um sistema único para que seja assegurado a todos a integridade na sociedade e nas famílias.

2 DA IGUALDADE E RESPEITO À DIFERENÇA

O princípio da igualdade está plenamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, ora que não importa qual situação, e de qualquer indivíduo que se esteja falando, é inadmissível, tratamento discriminatório entre gêneros sexuais, ou qualquer outro tipo de discriminação. Embora, em algumas situações deve-se adotar tratamento diferenciado para recepcionar certas circunstancias, a regra geral é o da não discriminação e utilização da isonomia.

As modificações que o Direito de Família, vivenciou com a implantação da Constituição de 1988, retiraram o caráter autoritário que se encontrava em pleno uso épocas atrás, com a retirada de uma verdadeira submissão feminina, os integrantes de grupos familiares, passaram a conviver de forma mais equilibrada e equitativa. Quanto ao matrimônio que antes era repleto de limitações, foi formulada uma nova ordem pública, a fim de afastar antigas exigências que impunham aos nubentes uma forma padrão de sexualidade, baseadas somente na submissão da mulher ao seu marido. Com as revoluções travadas e conquistadas, diversas modificações, proteções e defesas foram criadas, e instauradas, conforme fora demonstrado, agora a União Estável ganha espaço e torna-se possível, buscando facilitação, e também a não objeção ao divórcio (MADALENO, 2016, p. 107).

Não se deve imaginar que apenas os cônjuges devem manter-se em condições de igualdade, pois esse princípio é das pessoas no geral, porém nas relações afetivas, é necessária utilização de tal princípio a fim de concretizar as ideias que o legislador planejava quando da implantação da carta política de 1988. Não é mais necessário que o indivíduo passe por um processo de intitulação desregrada e discriminatória, de cunho machista para que se consiga uma boa visão perante a sociedade. Pois, na atualidade, o reconhecimento das relações afetivas se inicia onde duas pessoas do mesmo sexo ou não resolvem conviver harmoniosamente numa mesma residência. Sem que sejam julgados pela presente escolha e muito menos, que sejam privados do registro de sua união, utilizando uma isonomia do fundamento supremo do Estado Democrático de Direito (THEODORO JÚNIOR, 1990, p. 12 apud SILVA, s.d., s.p.).

Na maioria das vezes, é vista uma grande solidariedade entre os cônjuges que juntam seus trabalhos para que possam contribuir com as necessidades familiares, porém, nota-se uma disparidade imensa quando comparada a progressão isonômica das normas e princípios constitucionais, com as normas do Código Civil, que mantém normas inaceitáveis e muitas diferenças quando o assunto é comparar casamento com união estável.

As facetas, anteriormente existentes, onde apareciam situações odiosas em que somente os homens tinham privilégios, a administração era exclusivamente masculina. De forma que a representação familiar ficava a cargo do marido, em sua maioria e quase totalidade foram exterminadas, em contrapartida, a figura feminina, passou a ter novas atribuições e responsabilidades, fazendo parte de dividendos nas responsabilidades que a princípio ficavam só a ele relacionados. As decisões passaram a receber contribuições, mas também, na renda familiar, quando estas iniciaram a desenvolver atividades remuneradas (BITTAR, 1989, p. 28 apud MADALENO, 2016 p. 107).

Contudo, ainda que a evolução do moderno Direito acenasse caminhar para a igualdade das pessoas, a organização social e jurídica da família ainda conserva rasgos do antigo modelo patriarcal e uma estrutura das relações familiares que, longe de ser uma coordenação entre sujeitos iguais, é de indisfarçável subordinação entre sujeitos hierarquicamente ordenados (MADALENO, 2016, p. 107).

O texto constitucional demonstra a plena aplicabilidade deste princípio em seu artigo art. 227, § 6.º, da CF/1988 que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988). Além disso, o art. 1.596 do CC/2002 revela de fato o mesmo texto legal, ligando da mesma forma a igualdade entre os filhos, qualquer que seja a sua origem. Estes termos legais visam demonstrar de forma especifica a isonomia constitucional constante no art. 5º, caput, da CF/88 sob o texto “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” (BRASIL, 1988). Após a clássica superação de uma ordem de ideias quanto a discriminação dos filhos que não estavam perante o regime matrimonial, principalmente a referida no art. 332 do CC/1916, que tinha como referida redação “o parentesco é legítimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoção”, (BRASIL, 1916). Há muito, este dispositivo, já fora revogado pela Lei nº 8.560/92, que previa as investigações de paternidade dos filhos existentes fora do casamento.

Em suma, juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos, os filhos socioafetivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as odiosas expressões filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias. Igualmente, não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo, comuns em passado não tão remoto. Apenas para fins didáticos utiliza-se o termo filho havido fora do casamento, eis que, juridicamente, todos são iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, desse modo, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional (TARTUCE, 2017, p. 23).

Ainda sobre o referido tema de desigualdade entre homens e mulheres, pode-se notar que mesmo após edição e promulgação do texto maior de 1988, estas situações deploráveis de desigualdade ainda persistiram, vez que a violência doméstica era reflexo translúcido da situação que as esposas passavam em suas residências. Era notável a desigualdade e submissão ainda existente, pois apenas dezoito anos após a promulgação da presente Constituição é que providencias foram tomadas, para serem evitados casos de violência doméstica. Com a promulgação da Lei nº 11.340/2006, apelidada de Lei Maria da Penha, é que houve os primeiros casos de combate à violência no ambiente familiar.

Pouco importa a implementação de quantas normas forem possíveis para proteção dos direitos fundamentais, e dos princípios constitucionais, ora seja por Leis Ordinárias, ou até mesmo por emendas à Constituição, se por sua vez o cenário real continua discriminatório e subjugado a manter uma marcha caminhando sempre rumo ao nefasto e silencioso estado de opressão, causados por marcantes conflitos conjugais não importando sequer, a desastrosa intervenção estatal, presente a essas horrendas situações, que mantém discriminando os indivíduos pelo sexo, idade, ou até mesmo cor (MADALENO, 2016, p. 108).

3 DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR

O princípio da solidariedade é reconhecido como importante a todo ordenamento jurídico pautado em um Estado Democrático de Direito, é por isso que no art. 3º, I da CF/88 tem-se a ressalva de constituir uma sociedade livre, justa e solidária. Encaixando-se perfeitamente ao Direito de família, uma vez que em todo relacionamento pessoal deve existir solidariedade, para que alcancem o objetivo comum. “Deve-se entender por solidariedade o ato humanitário de responder pelo outro, de preocupar-se e de cuidar de outra pessoa” (TARTUCE, 2017, p. 22).

Também é entendido como ato de solidariedade o fornecimento de alimentos quando necessário, de acordo com art. 1.694 do atual Código Civil. Acerca do presente entendimento existe julgado do Superior Tribunal de Justiça, cuja aplicação foi justamente o dever de prestar alimentos, embora haja relação de união estável aos indivíduos envolvidos, este princípio foi utilizado antes da promulgação da Lei nº 8.971/1994, quando sobreveio desta o direito a alimentos e direitos sucessórios decorrentes da união estável.

Alimentos x união estável rompida anteriormente ao advento da Lei 8.971, de 29.12.1994. A união duradoura entre homem e mulher, com o propósito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar a obrigação de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade não decorre exclusivamente do casamento, mas também da realidade do laço familiar. Precedente da Quarta Turma (STJ, REsp 102.819/RJ, 4.ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 23.11.1998, DJ 12.04.1999, p. 154).

O presente entendimento demonstrado no julgado foi de retroatividade da lei, em sentido de garantir a dignidade da pessoa humana, mesmo quando tratar de solidariedade patrimonial.

A solidariedade deverá sempre existir nas relações familiares, como demonstra o art. 1.511 do CC, afirmando que ao casamento importa existir a comunhão plena da vida, pois uma vez inexistente essa ligação perde-se a essência do matrimonio, mas não apenas no modelo da entidade familiar, sendo elemento formado pelo casamento, mas também pela possibilidade associativa da união estável. As famílias, por conseguinte devem sempre desenvolver reciprocamente o sentimento e instinto de proteção e cooperação, para que seus vínculos sejam sustentados, e sempre que necessário, pode-se contar com auxílio dos nubentes.

Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação (DIAS, 2004, p. 64).

O ambiente de solidariedade não pode ser apenas considerado na esfera patrimonial, material, pois no âmbito espiritual a assistência entre cônjuges deve ser seguida, afim de proporcionar momentos felizes, mas também experiências ao casal que façam com que eles tenham formada estrutura suficiente para encarar tudo aquilo formado por uma vida cotidiana.

Na vida social o cônjuge é solidário e prestativo ao respeitar os direitos de personalidade do seu companheiro, estimulando e incentivando suas atividades sociais, culturais e profissionais, que compõem, afinal de contas, a personalidade de cada um dos integrantes do par afetivo (MADALENO, 2016, p. 159).

Neste diapasão, constante a solidariedade nas relações familiares, encontra-se o Estado imune de assegurar certas assistências de natureza familiar, uma vez que com a divisão de tarefas entre os membros familiares, são poucas as garantias que ele deveria prever. Porém, o próprio texto constitucional traz uma passagem sobre o assunto em seu art. 226, § 8º, “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (BRASIL, 1988).

Existem discussões nos Tribunais Superiores, sobre a possibilidade de concessão de pensão alimentar, até mesmo após o divórcio, para que seja alcançado o princípio da solidariedade social, e para discutir tal questão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determina que:

Direito de família. Ação de alimentos. Pensão fixada em percentuais específicos em favor da companheira, do filho menor impúbere e dos filhos maiores. Verba que não atende às necessidades da criança e dos demais filhos que, embora maiores, ainda estudam. Recurso provido em parte. 1) Como sabido, a obrigação alimentar decorrente do casamento e da união estável fundamenta-se no dever de mútua assistência, que existe durante a convivência e persiste mesmo depois de rompido o relacionamento. Já o dever dos pais de prestar alimentos aos filhos é contemporâneo ao exercício do poder familiar, de sorte que a obrigação de sustento só persiste enquanto presente a menoridade do alimentando. Todavia, mesmo após o fim do poder familiar pelo adimplemento da capacidade civil é possível a imposição do encargo alimentar ao genitor, o qual passa a ser devido por força da relação de parentesco, tendo em vista o princípio da solidariedade familiar. 2) Nos três casos aplica-se o art. 1.694 do Código Civil de 2002, que estabelece que os parentes e companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição de vida, devendo o encargo alimentar ser fixado na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada” (TJMG, Apelação Cível 1062457-23.2009.8.13.0382, Lavras, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. 02.12.2010, DJEMG 12.01.2011 apud TARTUCE, 2017, p. 13)

Nota-se a tamanha importância de aplicação do princípio da solidariedade social, uma vez que mesmo após o término de relacionamento afetivo, os cônjuges responsáveis por menores, ou até mesmo maiores que necessitam de condições para sobreviverem, tornando-se obrigatória serventia, para que seja alcançada a dignidade humana. É demonstrado dessa forma que a solidariedade, mais uma vez não apenas vive e é utilizada no âmbito afetivo, mas também em todas as camadas e situações da sociedade.

4 DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES

Antes da promulgação da carta magna de 1988, apenas o matrimônio que dava início a formação de uma entidade familiar, sendo que as formações afetivas viviam as margens da lei, sendo estas formas chamadas de concubinato. Existindo este termo para diferenciar o conceito existente no artigo 1.717 do Código Civil. Na Constituição Federal delimitado pelo artigo 226, em seu caput, diz “ser a família a base da sociedade e por isso merecer especial proteção do Estado, para no seu § 3º reconhecer como modelos de família a união estável entre o homem e a mulher; e no § 4º, a família monoparental perfilhando-se ao lado do casamento” (MADALENO, 2016, p. 165).

Com isso eram travadas diversas discussões, sobre o que era a família para o direito brasileiro, uma vez que as famílias de homossexuais queriam ser aceitas legalmente, para outro lado da doutrina existia uma infinidade de formas familiares na sociedade em geral demonstrando que está correto esboçado na carta magna.

Anteriormente, somente o casamento merecia a proteção constitucional, como único e exclusivo modelo de formação familiar, fonte de direitos e de obrigações recíprocas, assim consagrado nas Cartas Políticas que antecederam a atual.

A Constituição Federal de 1988, porém, estabeleceu nova ordem jurídica, promovendo substanciais inovações, mormente no campo do Direito de Família, especialmente no que concerne a amplitude do conceito de entidade familiar, de tal modo que no seu bojo, foram abrigados não somente o casamento, a sociedade conjugal legalmente formada pelo homem e pela mulher, como também a união estável e a chamada família monoparental (BRAVO; SOUZA, 2002, s.p.).

Tamanhas eram as modificações efetuadas pela renovação de valores advindos da consagração da nova Constituição em vigor, que dali surgiu a dignidade da pessoa humana, constante como cláusula pétrea na carta política, e profundamente foi modificado o conceito e família, em relação as passadas Constituições. No que diz respeito à liberdade dos nubentes, está totalmente modificado, pois outrora, nenhuma atuação familiar, tinha a mulher, vez em que apenas cuidava dos afazeres de casa. Agora numa nova estrutura, tem-se a mulher não como instrumento, mas como outro membro familiar, que opina, auxilia tanto com caráter, devoção e ensinamentos, como de forma financeira, a fim de conseguir cobrir todas as necessidades familiares da época moderna.

[...] é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social (TEPEDINO, 2001, p. 328).

Mesmo sendo tratado de forma igualitária, o casamento e a união estável, antigo concubinato no texto constitucional, ainda assim, é alvo de muitas críticas. Mas é observado que a família recebeu proteção extra com esse aumento de entidades familiares, antes eram respeitadas algumas formas familiares. Entretanto, no atual bojo legal, a destinação familiar foi direcionada principalmente ao desenvolvimento intelectual e de personalidade de seus membros, não podendo haver discriminação, ou diferenciação, da família por parte da sociedade. Tendo em vista que é considerada a família como o início da sociedade e que nunca existiria uma sociedade desenvolvida sem que antes disso, houvesse um conceito sólido e conciso da terminologia “família” (ALBUQUERQUE FILHO, s.d., p. 26 apud BRAVO; SOUZA, 2002, s.p.).

A priori, são principalmente três formas explicitamente encontradas como entidades familiares, protegidas pela Constituição Federal de 1988, são elas, o casamento, a união estável, e a família monoparental. Durante muitos anos, foi o casamento a única forma legal de perpetuação familiar, não recebendo cuidado ou facilidade alguma de acontecer, outras formas de entidades familiares. De acordo com o artigo 226 da CF/88 "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado" e em seu § 3º traz consigo o texto "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento" (BRASIL, 1988). Desta forma encontra-se ainda o casamento em posição de destaque em relação as outras formas, por ser o mais formal deles, sendo também o modelo básico que a história sempre trouxe consigo, quer na fase religiosa, ou nas fases de Idade Média, não sendo diferente, na presente fase contemporânea.

Com o objetivo de proteger a família, constituída de forma legítima, o Estado nunca considerou como legais outras formas de entidade familiares senão as formadas pelo casamento, porém com o advento da Constituição Federal de 1988, foi aceito no presente ordenamento jurídico a união de uma mulher e um homem se que fossem casados. O nome desse novo instituto jurídico era união estável, constante essa proteção no artigo 226, inciso III da carta mãe. Essa aceitação foi para harmonizar a evolução social, no tocante de exterminar a discriminação, pois mesmo quando eram repudiados pela sociedade, aqueles que se união fora do casamento, mantinham sua união não importando o que era falado sobre eles.

Mantendo o animus de proteção familiar, existe também uma tutela individualizada, que ampara cada qual membro da sociedade, para manter sempre acima de tudo a proteção existente na dignidade humana. Foi eleito assim como entidade familiar aquele ambiente formado por pais e seus descendentes, “com efeito, surgem cada vez mais frequentemente famílias que, seja por opção ou movidas por forças das circunstâncias, vivem sem a companhia de um dos cônjuges” (BRAVO; SOUZA, 2002, s.p.). Conferindo as mesmas proteções e prestígio que ao casamento e união estável. Diante do texto legal observado no artigo 226 da Constituição Federal, a esse grupo é conferido o nome de família monoparental. “Comprovou-se, de acordo com dados estatísticos oficiais, que a maioria dessas entidades familiares é chefiada por mulheres, cuja maior expressão não possui marido ou companheiro” (BRAVO; SOUZA, 2002, s.p.).

5 DA PROTEÇÃO INTEGRAL A CRIANÇAS, ADOLESCENTES, JOVENS E IDOSOS

Com previsão legal no artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988, e redação imposta pela Emenda Constitucional nº 65, de 13 de julho de 2010:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

A proteção constante no artigo citado é de responsabilidade da Lei nº 8.069/1990, Estatuto da Criança e do Adolescente que regulamenta todos os seguimentos que a sociedade e o Estado devem ter para auxiliar as famílias na caminhada de criação de todas as crianças, adolescentes e jovens brasileiros.

Para essa Lei, são consideradas crianças, os indivíduos com idade entre zero e 12 anos incompletos, adolescentes aqueles com 12 e 18 anos de idade. Já sobre a regulamentação aos Jovens, houve promulgação da Lei nº 12.825 de 2013 após longas discussões, sendo está chamada de Estatuto da Juventude, reconhecendo muitos direitos àquelas pessoas com 24 a 29 anos, chamadas agora de jovens. Servindo de reforço a norma constitucional o artigo 3º do ECA, traz consigo a determinação que as crianças e adolescentes deverão gozar de todos os direitos fundamentais existentes para a pessoa humana sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (TARTUCE, 2017, p. 27).

Para complementação e confirmação da aplicabilidade do que diz a carta magna o artigo 4º do ECRIAD diz que:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990).

A fim de objetivar a demonstração de toda amplitude de aplicabilidade deste princípio, o Superior Tribunal de Justiça demonstrou que sobre qualquer possibilidade de nulidade processual, não cabe a elas ser alegadas, mesmo que seja pelo Ministério Público, quando existe proteção do menor nos casos de adoção.

Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Adoção. Intimação do Ministério Público para audiência. Art. 166 da Lei 8.069/1990. Fim social da lei. Interesse do menor preservado. Direito ao convívio familiar. Ausência de prejuízo. Nulidade inexistente. Não se declara nulidade por falta de audiência do Ministério Público se – a teor do acórdão recorrido – o interesse do menor foi preservado e o fim social do ECA foi atingido. O art. 166 da Lei 8.069/1990 deve ser interpretado à luz do art. 6.º da mesma lei (STJ, REsp 847.597/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 06.03.2008, DJ 01.04.2008, p. 1).

Neste diapasão, existe também uma proteção para aqueles indivíduos que se encontram no final da vida, e também necessitam, mas carecem de auxílio. Muitos seres humanos levam ao esquecimento de que as vidas passam num verdadeiro “piscar de olhos” e que um dia todos chegaram na terceira idade, é chegada a hora de uma dependência humana, resultante do ciclo da vida. Na sociedade contemporânea os pensamentos são de que sequer viveram essa época das vidas, mas deve-se estar preparado, caso este dia chegue que esteja disponível alguém com quem contar.

Merecendo grande atenção do legislador, pois até dada época apenas os direitos previdenciários, os menores, e a impossibilidade de decisão quanto ao regime de bens no matrimonio após os 70 anos (Lei nº 12.344/2010), o idoso não tinha a devida regulamentação para que fossem protegidos. Entretanto com a edição da Lei nº 10.741/2003, chamada de o Estatuto do Idoso houve uma maior repercussão referente a tutela infraconstitucional, conferindo ao idoso um amparo integral.

Os idosos constituem, inquestionavelmente, um grupo social em franco crescimento quantitativo, que estava à mercê de um reconhecimento especial para a vulnerabilidade de seus fundamentais direitos, ligados aos seus cuidados como pessoa, com vistas aos cuidados para com sua saúde, seu transporte, sua moradia, para com o seu regime matrimonial, que, ao contrário das restrições impostas pelo Código Civil, deveria ser de livre-escolha, ou ao menos assegurado o regime automático e legal da comunhão parcial e a divisão de eventuais bens aquestos; cuidados para com seus alimentos e a regulamentação destinada a atender sua eventual custódia ou curatela, sem prejuízo de outras prioridades de ordem subjetiva, além da preferência processual para suas demandas judiciais, inclusive na seara penal, buscando a criação de uma rede de proteção contra maus-tratos físicos, psicológicos ou espoliações materiais (MADALENO, 2016, p. 118).

Desta forma, pode-se notar que não importa qual idade, as pessoas vulneráveis e menos favorecidas, devem ter cuidados especiais, sendo estes todos previstos em leis especiais e também na Constituição Federal. Assim, se respeitados todos os direitos até mesmo de outras gerações, pode-se alcançar uma melhor distribuição de afeto na sociedade, evitando assim conflitos e maus tratos.

6 DA AFETIVIDADE

Mesmo não contando nitidamente no texto constitucional, o afeto é o sentimento que gera as relações familiares, uma vez que estas relações interpessoais são baseadas no amor, para o fim de dar valor, sentido, e dignidade a existência humana. Nos vínculos de parentesco, observa-se a existência do afeto, depende de cada caso concreto a sua intensidade e especificações.

Mesmo sendo tema muito controverso em relação doutrinária, não resta a menor dúvida que o princípio da afetividade, adentrou no campo jurídico, pois no âmbito familiar constituiu a base das relações.

Parece possível sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que sua atual consistência indica que se constitui em princípio no sistema jurídico brasileiro. A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento (CALDERON, 2011, s.p.).

Mesmo não sendo encontrado expressamente em nossa Constituição, os juristas atentam-se ao simples fato deste princípio fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro. Pois o reconhecimento dos princípios não termina na forma legal, já que, podem decorrer de interpretações realizadas, a partir de costumes, jurisprudência, doutrina. Sendo os princípios a base da legislação brasileira, mesmo aqueles que não são explícitos legalmente, devem receber atenção, pois são grandes orientações para aplicabilidade da lei brasileira. Grandes consequências podem advir da utilização errônea de princípios, pois sua função social vai muito além que as normas (TARTUCE, 2017, p. 28).

O princípio da afetividade está ligado a liberdade em que se torna possível a associação entre casais e entre esses para com seus filhos. No tocante da sociedade, a sobrevivência humana depende do afeto, sendo este um dos maiores valores a ser seguido. Nunca será inteiramente feliz aquele indivíduo que não chegou a receber afeto de seus familiares, ou de seus pais.

A maior confirmação da importância do princípio da afetividade encontra-se demonstrado na maternidade ou paternidade socioafetivas, nos vínculos adotivos, e na igualdade de filiação constante no art. 1.596 do CC, que versa “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2002).

Outros exemplos também devem ser citados como a filiação distinta da consanguínea, eludida no art. 1.593 do CC, ou também, na inseminação artificial heteróloga constante no ordenamento no art. 1.597 do mesmo dispositivo. Portanto deve-se viver da melhor forma possível, e enquanto presentes os princípios da solidariedade e do afeto que juntos, formam valores supremos a manutenção familiar, que merece em seu alicerce a proteção constitucional devida (MADALENO, 2016, p. 166).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os princípios constitucionais são de extrema relevância para garantir uma justa aplicabilidade das normas positivadas, eles são o alicerce do ordenamento jurídico e possuem como escopo auxiliar a interpretação das leis. As características axiológicas tomam por fundamento a dignidade da pessoa humana fazendo com que o tratamento normativo, não diferencie os cidadãos, evitando serem violados preceitos constitucionais, a partir deste principio, os outros se ramificam, formando um processo de controle, na aplicabilidade legal. E por esse motivo, faz-se obrigado, aos magistrados, não importando o caso, atentar-se na aplicação devida de tais preceitos.

Por fim, os princípios constitucionais e infraconstitucionais sobre Direito de Família se fazem extremamente importantes a serem seguidos, quando dessa forma, constituem a base de todos os estudos, caso sejam violados, estará sendo desobedecidas, normas constitucionais, e muitas vezes até os Direitos Humanos, essenciais àquela família lesada. Nota-se que mesmo com o novo ordenamento jurídico e os entendimentos jurisprudenciais os princípios ainda são inerentes a condição normativa e sua aplicabilidade.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em:

________. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em ˂https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L10.406.htm˃. Acesso em 31 de mar. 2018.

________, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Lei revogada. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2018.

________, Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2018.

________, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2018.

________, Lei nº 12.344, de 9 de dezembro de 2010. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2018.

________, Superior Tribunal de Justiça, REsp 847597 SC 2006/0112925-5. Disponível em . Acesso em 08 jun. 2018.

________, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2018.

BRAGANHOLO, Beatriz Helena. Algumas reflexões acerca da evolução, crise e constitucionalidade do Direito de Família brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito de Família , São Paulo: Síntese –. IBDFAM, v. 28, fev.-mar. 2005.

BRAVO, Maria Celina; SOUZA, Mário Jorge Uchoa. As entidades familiares na Constituição. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2018.

CALDERON, Ricardo Lucas. O percurso construtivo do princípio da afetividade no Direito de Família Brasileiro contemporâneo: contexto e efeitos. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2018.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

SILVA, Flávio Murilo Tartuce. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. Disponível em: . Acesso em 31 mar. 2018.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família, v. 5 12ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

Data da conclusão/última revisão: 1/10/2018