A família como célula master da sociedade e sua influência como escusa absolutória no Código penal, Código civil e na Constituição Federal

Resumo: Este trabalho propõe uma reflexão acerca das escusas absolutórias previstas no Código Penal Brasileiro, em especifico aquela prevista no artigo 181 e 348, para tanto, é preciso compreender o instituto da família como célula mater da sociedade, e para isso é preciso a análise etimológica da palavra “célula” e “mater”. Para se chegar ao um conceito do que significaria a família como célula mater da sociedade, é utilizado das mais diversas doutrinas civilistas com renome sobre a temática do Direito de Família. Após tais compreensões, passa-se a compreender o contexto histórico da formação do Código Civil e Código Penal, sendo o Código Penal ilustrado por conceitos políticos e morais, sendo um ramo do Direito mais restrito, atuante apenas em certas situações, tutelado pelo princípio da intervenção mínima, e, assim, abrindo mão de seu poder punitivo em diversas ocasiões, anistia, graça, indulto, prescrição, dentre outras. Dentre essas causas, ocorre as escusas absolutórias, que são nada mais, nada menos, que questões nas quais o legislador por claras questões de política criminal deixou de aplicar a pena no caso concreto. Caso esse analisado sendo o criminoso o parente, e em virtude exclusiva dele ser parente, o Estado abrirá mão de seu poder punitivo.    

Palavras-chave: família; célula; mater; Código Penal; escusas absolutórias; extinção da punibilidade.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca conceituar o instituto da família, pretendendo associar a família como sendo a célula mater da sociedade, trazendo tal ideia à partir da análise conceitual da palavra, e por meio da hermenêutica da legislação constitucional, civil e penal.

Fica evidenciado a proteção do Estado à família, e as diversas formas de se adquirir uma família, não sendo exclusivamente consanguínea, mas também afetiva, torna, assim, a família um pilar, uma base da sociedade, na qual é incumbido direitos e deveres aos entes da entidade familiar, dos pais cuidarem dos filhos, dos filhos cuidarem dos pais na velhice, dentre outras preocupações do legislador de regulamentar esse instituto.

No âmbito penal mostra-se como uma causa de exclusão da punibilidade, ou seja, mesmo que um ente familiar cometa um crime (fato típico, ilícito e culpável), ele não será punido por mera política criminal, demonstra por meio do art. 181 do CP, que os crimes contra o patrimônio cometidos contra ascendente ou descendente não poderão ser punidos, salvo as hipóteses do art. 183. No caso do art. 182, que trata do cônjuge separado, irmão, tio ou sobrinho, a vítima elencada no presente artigo deverá representar contra o autor da infração, não sendo realizado tal representação não será possível a punição.

2 A FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE

A família é a base de qualquer sociedade, está presente em todas as sociedades existentes, independente de sexo, raça, origem, cor ou classe social, de alguma forma a pessoa transcende de um ancestral em comum. Toda pessoa possui um pai e uma mãe, no sentido biológico, é necessário a relação entre um homem e uma mulher para que se dê início a uma nova vida, porém, essa simples relação não necessariamente significa que haja uma família, família no momento atual histórico engloba uma ideia mais afetiva do que sanguínea. Nas palavras do Professor Caio Mario da Silva Pereira:

Ao conceituar a “família”, destaque-se a diversificação. Em sentido genérico e biológico, considera­-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-­se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados). Na largueza desta noção, os civilistas enxergam mais a figura da romana Gens ou da grega Genos do que da família propriamente dita. (PEREIRA, 2017, p. 49).

Sendo a família considerada como a célula mater da sociedade, para maior entendimento, busca-se o seu significado no dicionário, segundo o Dicionário Online de Português, célula significa (DICIO, s.d., s.p.): “[Figurado] Elemento constitutivo organizado: a comuna é a célula fundamental de uma organização administrativa.” E mater significa (DICIO, s.d., s.p.): “[Figurado] O que está na origem de; a razão ou causa de: questão mater.” Dessa forma, compreende-se célula mater como o elemento constitutivo que dá origem à sociedade, também chamado de pilar da sociedade.

A importância da família não é algo a se olvidar, visto sua ampla conceituação na Constituição da República de 1988, que incorporou em seu texto constitucional no art. 226 “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” E também mostra a preocupação do Estado na família no seu § 8º “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”. Deve a família ter um sistema de cooperação e solidariedade entre seus entes, prestando auxílio em todas as fases da vida, assim como assevera o artigo Art. 229 (BRASIL, 1988): “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988). Aos pais tem a incumbência de assistir, criar, educar, sustentar os filhos menores, e ao adquirir a maioridade essa incumbência passa aos filhos que estes tratem seus pais como a mesma dedicação que foi tratada por estes.

Salienta-se que a família é composta por diversas pessoas, o pai, a mãe, o avô, a avó, o irmão, a irmã, a tia, o tio, o primo, a prima, a sobrinha, o sobrinho, a sogra, o sogro, o genro, a nora; diversas são as nomenclaturas para se ter a representação de uma pessoa dentro de uma entidade familiar. Desta forma, diversos são os artigos no Código Civil que evidenciam a concepção e formação da família, e quem são os parentes, a saber:

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. (BRASIL, 2002, s.p.).

Embora o objetivo desse trabalho não seja o esgotamento sobre o tema família, é necessário mencionar as duas principais formas de formação de uma família, o casamento e a união estável. Segundo Flávio Tartuce (TARTUCE, 2017, p. 47): “O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto.” Sem maiores explicações o casamento ocorre quando duas pessoas se sentem atraídas reciprocamente e após seus devidos tramites é reconhecido perante a sociedade e os cônjuges passam a possuir o estado civil de casados, e essa situação de casados tem sua conceituação no art. 1.511 do CC/02: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (BRASIL, 2002). Comunhão de vida seria que os cônjuges a partir desse momento passariam a viver toda a felicidade e tristeza junto ambos com direitos e deveres diante dessa nova situação jurídica. E a União Estável por outro lado é conceituada pelo Art. 1.723. “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (BRASIL, 2002). Todavia, tem que se ter cautela ao ler homem e mulher, devendo a leitura ser entre duas pessoas, visto que não é mais requisito essencial do casamento ou da união estável, pode a entidade familiar se composta por dois homens, duas mulheres, um homem e uma mulher, apenas de descendentes, o que se tutela nos meios atuais é o afeto, essa é a base da sociedade.

Demonstrado a importância dada pelo Constituinte Originário e pelo Poder Constituinte Derivado na elaboração do Código Civil de 2002 à luz da Constituição Federal, é necessário alertar que a família não encontra espaço apenas nesses dois ramos do direito, mas também está previsto em diversos outros ramos, em virtude de sua importância social, assim como no Direito Penal.

3 O DIREITO PENAL COMO ULTIMA RATIO E SUA NÃO APLICABILIDADE NO ASPECTO PATRIMONIAL DA FAMÍLIA

O Direito Penal é a ultima ratio do direito, ou seja, a última opção, atua apenas quando não possível a atuação de outro ramo do direito, traz como essência uma punição contra o agente que comete um fato típico, ilícito e culpável. Desta forma, nas palavras de Cleber Masson (2017, p. 57): “Direito Penal é o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal”. Pode-se extrair também a conceituação a partir de Damásio de Jesus (2013, p. 45): “Vemos que o Estado estabelece normas jurídicas com a finalidade de combater o crime. A esse conjunto de normas jurídicas dá-se o nome de Direito Penal.”.

Nesse sentido, entende-se o Direito Penal como uma ferramenta do Estado, formado por um conjunto de princípios e regras, com o objetivo de combater as infrações penais (crimes e contravenções), mediante a imposição das sanções penais respectivas, com o fim de inibir e reprimir as práticas delituosas. (MASSON,2017). Entretanto, a tutela jurídica do Direito Penal não é absoluta, aliás, é a mais restrita dentre os demais ramos do direito, apenas alguns bens jurídicos são tutelados pelo Direito Penal, como a vida, integridade física, o patrimônio, a dignidade sexual, dentre outros.

Com base nisso, o Direito Penal é regido pelo princípio da intervenção mínima, nesse sentido assevera Rogério Greco:

O direito penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do direito penal. Percebe-se, assim, um princípio limitador do poder punitivo do Estado. (GRECO, 2017, p. 127).

Assim, em regra geral quem comete um furto é punido, quem comete um homicídio é punido, quem comete um roubo é punido, quem estupra é punido, enquadrando o agente na redação legal disposta pelo Código Penal, ou seja, realizando o fato típico, não havendo nenhuma excludente da ilicitude, nem culpabilidade, ele será alvo de uma sanção penal. (GRECO, 2017).

Salienta-se que nem toda conduta humana vai ser alvo do Direito Penal, e comumente algumas condutas típicas deixam de ser típicas, em razão da seleção do Direito Penal. Nesse sentido, é necessário enfatizar a situação ocorrida na questão do adultério, o adultério era uma conduta criminosa até ser revogado pela Lei nº 11.106/2005 (BRASIL, 2005). A conduta típica do adultério consistia em:

Art. 240 - Cometer adultério:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses.

§ 1º - Incorre na mesma pena o corréu.

§ 2º - A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de 1 (um) mês após o conhecimento do fato.

§ 3º - A ação penal não pode ser intentada:

I - pelo cônjuge desquitado;

II - pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente

§ 4º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - se havia cessado a vida em comum dos cônjuges;

II - se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Código Civil. (BRASIL, 1940, s.p.).

Nesse sentido, em certo momento social e político o adultério se tornou algo tão comum, que embora se tratasse de algo imoral, não poderia o Direito Penal tutelar tal fato como um crime, ocasionando, assim, sua revogação total, ocorrendo o fenômeno abolito criminis.

Entretanto, a revogação de uma lei não é a única forma possível para a não aplicação de uma sanção penal, caso a conduta não constitua um fato típico, ilícito ou culpável, não será um crime, e desta forma, não poderá ser alvo de uma sanção penal, sendo tais requisitos cumulativamente, isso é certo. Contudo, a outras formas de extinção da punibilidade previstas no Código Penal, a saber:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005);

VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005);

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Conforme o exposto anteriormente, tratava-se da causa excludente da punibilidade prevista no inciso II, do supracitado artigo. As formas pelas quais o Estado abre a mão do seu poder punitivo são diversas Nesse sentido, assevera Rogério Sanches Cunha:

O direito de punir não é absoluto. Praticado o injusto penal por um agente culpável, é possível que, in casu, incida alguma causa extintiva da punibilidade, fazendo com o que o Estado não possa aplicar a sanção cominada no tipo penal. (CUNHA, 2017, p. 310).

Em razão disso, no presente trabalho, o objeto de análise é a hipótese de extinção da punibilidade não prevista no art. 107 do Código Penal, mas sim nos art. 181 ao 183 do Código Penal de 1940, que retrata a hipótese de uma escusa absolutória. Rogério Greco também traz seu ensinamentos sobre tal assunto:

Vale ressaltar que o Código Penal também utiliza a expressão isento de pena, ou alguma outra com ela parecida, para afastar outras características do crime, ou mesmo apontar causas que impedem a punibilidade do injusto culpável, conforme podemos verificar pela redação do § 1" do art. 20 do Código Penal, que cuida do chamado erro de tipo permissivo, ou mesmo do art. 181, que ao prever as escusas absolutórias disse ser isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos no Título li (Dos Crimes contra o Patrimônio), da Parte Especial do Código Penal, em prejuízo: I- do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. Nesta última hipótese, o Código não está lidando com causas que eliminam a culpabilidade, uma vez que o fato praticado pelas pessoas por ele elencadas é típico, ilícito e culpável. Somente por questões de política criminal é que a lei entendeu por bem não puni-los. (GRECO, 2016, p. 201).

Com o exposto por Rogério Greco é importante notar que o art. 181 do Código traz uma extinção da punibilidade para os crimes contra o patrimônio previstos do art. 155 ao 180 do Código Penal, a saber: Furto, Roubo, Extorsão, Alteração de limites, Usurpação de águas, Esbulho possessório, Supressão ou alteração de marca em animais, Dano, Apropriação Indébita, Estelionato, Receptação, sem prejuízo das formas qualificadas, conforme a literalidade do referido artigo.

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: 

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. (BRASIL, 1940, s.p.).

Nesse sentido, mesmo que o agente tenha cometido o fato típico, ilícito e culpável, em razões de política criminais, o Direito Penal abre mão de tutelar o patrimônio prejudicado, quando o agressor é cônjuge, ascendente, descendente. Contudo, resta dúvida sobre a aplicabilidade do mencionado instituto ao companheiro, visto que, é possível plenamente a aplicação ao cônjuge, aquele que constituiu uma entidade familiar por meio do casamento, e de outro lado o companheiro, que surgiu após a elaboração do Código Penal, e figura a união estável também como uma forma de entidade familiar. Nesse sentido:

APELAÇÃO. ARTS. 155, CAPUT, E 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DEFENSIVO BUSCANDO: 1) A ABSOLVIÇÃO DO RÉU, COM BASE NA ESCUSA ABSOLUTÓRIA DO ART. 181, INC. I, DO CÓDIGO PENAL. SUBSIDIARIAMENTE, PLEITEIA: 2) A COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Nesse diapasão, é de se observar que, conquanto o instituto da imunidade penal absoluta em comento se destine, a priori, tão somente ao "cônjuge, na constância da sociedade conjugal", que haja cometido algum crime patrimonial contra seu consorte, conforme expressamente estatuído pelo inciso I do artigo 181 da Lei Penal, não se pode olvidar, por outro lado, que a união estável possui previsão constitucional a título de "entidade familiar", sendo, cada vez mais, equiparada ao casamento para diversos efeitos jurídicos, especialmente patrimoniais, conforme a tendência que vem se delineando, há muito, na legislação e jurisprudência pátrias, já tendo o S.T.F. operado, inclusive, a interpretação conforme à Constituição em relação ao art. 1.723 do Código Civil, para estender à união estável homoafetiva o mesmo status constitucional de entidade familiar, devendo esta se sujeitar ao mesmo regime de direitos e deveres que rege a união estável heteroafetiva. Portanto, tendo em vista que o instituto despenalizador em testilha se originou a partir de uma mens legis que se preocupou em preservar o bem jurídico da harmonia familiar, em detrimento de questões patrimoniais de somenos importância, não há dúvidas de que o mesmo raciocínio há de ser aplicado à figura da união estável, inexistente à época em que fora editada a norma de isenção penal em tela, porém hodiernamente assemelhada ao casamento para fins patrimoniais, razão pela qual deve se aplicar, aqui, a analogia in bonam partem para excluir a pena do crime de furto imputado ao recorrente. (Apelação nº 0432598-75.2016.8.19.0001, Rel: Desembargadora Elizabete Alves de Aguiar, Oitava Câmara Criminal, DJ: 07/03/2018). (BRASIL, 2018, s.p.).

Ainda, fora das hipóteses do art. 181 ao 183, há no Código Penal, em seu artigo 348, o delito de Favorecimento Pessoal, em que prevê a presença de uma escusa absolutória, a saber:

Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena. (BRASIL, 1940, s.p.).

Desta forma, caso o auxílio prestado seja pelo ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, esse ficará isento de penal, exclusivamente por ter parentesco com o criminoso, assim, uma verdadeira política criminal. Porém, no delito do artigo 181, do mencionado código, o próprio código traz uma exceção a essa regra no art. 183:

Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;

II - ao estranho que participa do crime.

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (BRASIL, 1940, s.p.).

Dessa forma, o legislador restringiu a proteção à família a aqueles casos que o crime não seja cometido com o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, para pessoas estranhas que não possuam vinculo familiar e contra pessoas com 60 ou maiores de 60 anos.

Porém o crime praticado contra ascendente ou descendente, são isentos de pena, no caso de um furto do filho cometido contra a mãe, este não poderá ser punido por questões de política criminal, contudo, no caso de um furto cometido contra irmão, cônjuge separado, tio ou sobrinho, quem cometeu o furto poderá ser punido, contudo é necessário que a vítima represente contra o autor do ilícito penal, conforme demonstra o art. 181 e 182 do CP.

Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;

III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. (BRASIL, 1940, s.p.).

Assim, embora a codificação penal seja muito arcaica, de 1940, em tal momento histórico já foi ressaltado a importância da família na sociedade, importância essa que já transcende séculos, sendo o instinto natural do ser humano formar uma família.

4 CONCLUSÃO

Com o todo o exposto no presente trabalho foi possível realizar uma análise entre os ramos do Direito, sendo eles o Constitucional, Civil e Penal, mostrando o ponto em comum entre estes, neste trabalho em especifico a família foi o ponto em comum, a Constituição Federal assegura a proteção do Estado à família, especifica quais são as entidades familiares, define o que os pais devem fazer em favor do filho, o que o filho deve fazer em favor do pai em termos gerais.

O Direito Civil disciplina quem são os parentes, a formação da família, o casamento, a união estável, o poder familiar, dentre outros assuntos essências à família na sociedade, em uma lastra exposição de artigos por seu texto, e o Direito Penal, embora tenha caráter punitivo, de impor sanções para quem comete um crime ou contravenção penal, observando os requisitos do fato típico, porém, esse Direito perde essa característica quando se trata de família, o legislador previu ao final da seção dos crimes contra o patrimônio do art. 181 à 183, uma forma de exclusão da punibilidade, que embora o agente tenha cometido o crime (fato típico, lícito e culpável) , ele não será punido em virtude de expressa política criminal adotada.

6     REFÊRENCIAS

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________. Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005. Altera os arts. 148, 215, 216, 226, 227, 231 e acrescenta o art. 231-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal e dá outras providências. Disponível em . Acesso em 12 nov. 2018.

________. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação nº 0432598-75.2016.8.19.0001. Rel: Desembargadora Elizabete Alves de Aguiar, Oitava Câmara Criminal, DJ: 07/03/2018. Disponível em . Acesso em 12 nov. 2018.

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Data da conclusão/última revisão: 16/4/2019