Aspectos da cláusula penal

Sumário: 1. Introdução - 2. Conceito e natureza da cláusula penal - 3.Valor da cominação da cláusula penal – 4. Espécies de cláusula penal – 4.1 Cláusula penal compensatória – 4.2 Cláusula penal moratória - 5. Devedores plurais e a cláusula penal – 6. Cláusula penal e outros institutos de Direito Civil – 7. Conclusão – 8. Notas – 9. Bibliografia.

1.      Introdução

O presente escrito busca delinear o instituto da cláusula penal, trazendo um conceito geral, sua aplicação e peculiaridades, suas espécies, efeitos e sua aparente relação com outros institutos referentes ao direito das obrigações, sempre assistindo ao disposto nos artigos concernentes à cláusula penal no Novo Código Civil Brasileiro.

2. Conceito e natureza da cláusula penal

Cláusula penal, também denominada pena convencional ou multa contratual, é uma cláusula acessória – obrigação acessória – em que se pretende estipular uma conseqüência (muitos aqui definem como ‘sanção’) de ressarcimento de cunho econômico - geralmente é fixada em dinheiro, podendo configurar também na forma da entrega de uma coisa, na abstenção de um fato ou perda, em outro bem pecuniariamente estimável - no caso de inadimplemento da obrigação principal, como forma de evitá-lo. O dispositivo nos possibilita a chance de estimular o devedor a cumprir a obrigação ao lhe dispor ciência da sanção relativa à insatisfação desta. Ou seja, é uma previsão ligada a uma anterior obrigação principal, tem natureza acessória, como já citado, e é estabelecida como “reforço ao pacto obrigacional”, pois tem como finalidade precípua garantir o cumprimento da primeira obrigação com a promessa e fixação da liquidação de eventuais perdas e danos oriunda do descumprimento desta.

            O nosso código civil permite a estipulação da cláusula penal juntamente à instauração da obrigação principal ou pode ser anexada em ato posterior, como define o disposto no Art. 409. Melhor dizendo, pode ser adotada no mesmo procedimento como uma das cláusulas iniciais ou itens da obrigação principal, ou pode ser ajuntada por via de diferente instrumento do original, podendo conferir adesão simultânea ou mesmo posterior. Indiferentemente do momento de adesão da cláusula, é imprescindível a sua fixação antes do inadimplemento da obrigação – deve ser anterior para que possa garantir suas disposições.

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

A natureza de pacto secundário e acessório faz-se certa devido à exigência de uma primeira obrigação que lhe garanta o vínculo de aplicação – deriva da obrigação principal e dela dependem a sua existência e eficácia. Esse caráter acessório diante da obrigação principal garante sua validade em razão da validade da principal. A validade da cláusula pressupõe a validade da principal, pois somente se define na existência desta. Se a obrigação principal vem a se extinguir, sem culpa do devedor, resolve-se também a cláusula penal (“o acessório segue o principal”). Entretanto, o contrário não se pode afirmar, visto que quando a cláusula se anular, o contrato prevalecerá sem prejuízo das perdas e danos, que serão argüidos posteriormente em juízo.

Na leitura de  Limongi França: “A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente”(1).

3. Valor da cominação da cláusula penal

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

            O valor determinado pela cláusula não pode superar o da obrigação principal, limite legal acima disposto. Se ocorrer a disposição em cláusula de valor que excede o da obrigação principal, faz-se necessário que o juiz avalie a redução do valor, reparando o excesso, sem declarar ineficácia da cláusula. Essa redução conferida pelo juiz será efetuada quando a obrigação principal tiver sido parcialmente cumprida, assim dispõe o Art. 413, CC:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Quando a lei considera como justa a redução do valor da multa, de caráter compensatório ou moratório, da obrigação parcialmente satisfeita, busca o impedimento de abusos da outra parte que será ressarcida. Faz-se dever do magistrado coordenar a convenção do valor, que deve sempre ser proporcional às exigências do inadimplemento obrigacional. Se o credor recebe de forma integral o valor total da obrigação parcialmente satisfeita, estaria se configurando um enriquecimento indevido, injusto, à custa do devedor. A redução poder ser determinada de ofício pelo juiz competente.

Não se exige do credor que se alegue prejuízo decorrente inexecução ou insuficiência da prestação. Se houver a convenção sobre as conseqüências do inadimplemento, a cláusula penal, a pena convencional poderá ser argüida. Não será possível exigir indenização superior do disposto em convenção para que se compense os danos. Se houve prejuízo excedente, não previsto na cláusula, cabe ao credor provar o excesso para que possa ser ressarcido, assim disposto no artigo seguinte:

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

4.  Espécies de cláusula penal

Pode atuar de forma compensatória e moratória.

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

O inadimplemento em sentido amplo comporta duas categorias específicas: o inadimplemento absoluto e a mora. Por inadimplemento absoluto recai o sentido de uma impossibilidade do credor em receber a prestação assumida pelo devedor; a mora, por sua vez, traduz a impossibilidade do credor recebê-la no tempo, lugar ou forma convencionados pelo negócio jurídico, mas se mostrando clara no sentindo de que resta ainda a possibilidade de recebê-la.

4.1 Cláusula penal compensatória

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

A cláusula penal será compensatória quando verificarmos a total inexecução da obrigação. Nesse caso, a compensatória oferece ao credor uma alternativa e traz sua relação com essas possibilidades: a exigência do cumprimento da obrigação; a exigência da pena convencional, a compensação do dano sofrido pelo inadimplemento; a determinação do ressarcimento das perdas e danos, verificando o ônus de provar qualquer prejuízo. Esse dispositivo instrui o credor a escolher um meio dos dispostos que mais convenha para se faça satisfeita a prestação pendente; esse artifício proíbe a cumulação de benefícios. O devedor, aqui, não tem a chance de escolher qual possibilidade lhe melhor convém. Cabe somente ao credor a opção que resolverá a obrigação. Como já dito, há uma possibilidade do credor receber a prestação. Entretanto, em uma obrigação de fazer personalíssima, se o devedor se nega a prestar o serviço, o credor fica impedido de receber, caracterizando-se o inadimplemento absoluto e o cabimento de indenização completa. Se fosse o caso de obrigação não personalíssima e o devedor se recusasse a prestar, pode o credor obter essa prestação por terceiro às custas do devedor (Art. 881, CC).

Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.

4.2  Cláusula penal moratória

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

A cláusula penal será moratória quando a obrigação for cumprida, mas desrespeitando critérios pré-estipulados. Será solicitada para assegurar o cumprimento de cláusula diversa determinada (dever acessório), ou para que se evite a mora (2) O que se tem como objetivo aqui é punir o retardamento na execução da obrigação ou a quebra de determinada cláusula. O credor tem o direito de pedir que se cumpra a prestação, juntamente com a multa – a primeira se exige porque faz parte da razão da obrigação a obtenção do tal resultado e a segunda, a multa, deve ser paga para suprir as conseqüências da ausência de um cumprimento oportuno. Geralmente, quando incorre em mora, a pena convencional costuma ser de reduzido valor. O credor pode cobrá-la juntamente com a prestação - há cumulação de benefícios para que se resolva a obrigação com o devido ressarcimento proveniente do atraso.

5. Devedores plurais e a cláusula penal

Na pluralidade de devedores, há de se analisar a quem recai o dever de ressarcir quando se configurar o inadimplemento. Quando a obrigação for indivisível, quando qualquer dos devedores se torna inadimplente, a cláusula penal será ativada - assim, todos os co-devedores, se convir, seus herdeiros, incorrerão na pena convencional. Indivisível a obrigação em questão, o credor tem o direito de ter seu integral cumprimento. Quando essa obrigação é descumprida, mesmo que parcialmente, tem direito a receber a pena convencional inteiramente. Do co-devedor culpado poderá ser exigida a pena convencional dessa forma inteira. O seu herdeiro aqui, se lhe recair a inadimplência, será responsável somente pelo o que deve o devedor inadimplente originário. Os demais co-devedores responderão somente pelas quotas que lhes cabem no ressarcimento. Posteriormente, os co-devedores poderão propor a ação regressiva para resgatar o valor que lhe foi cobrado ao co-devedor que deu ensejo à imposição da pena.

Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Na obrigação for divisível, quando houver o inadimplemento por um só devedor, ou por seu herdeiro, somente ele responderá pela pena convencional, proporcionalmente ao quinhão que lhe couber na obrigação, assim descrito no artigo 415:

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

O caráter de divisibilidade dessa obrigação permite ao credor a satisfação da obrigação por parte dos outros devedores, mesmo quando incorre a inadimplência de um deles.

No caso de obrigação solidária, nas conseqüências da cláusula recaem os princípios inerentes a ela. A cada devedor que faça parte da solidariedade pode ser exigido o cumprimento de toda a pena.

6.         Cláusula penal e outros institutos de Direito Civil

Cláusula penal x Perdas e Danos

Ambos são destinados a ressarcir o prejuízo derivado do inadimplemento da obrigação, quando são reduzidas a uma soma em dinheiro. A diferença dos dois institutos está na oportunidade de sua fixação. A cláusula penal, como já descrita em um primeiro momento introdutório, é fixada obrigatoriamente antes do inadimplemento, pela convenção das partes. As perdas e danos são fixadas pelo juiz, em um momento posterior à inadimplência, onde este verifica os prejuízos alegados. As perdas e danos possibilitam um ressarcimento completo do prejuízo. A cláusula penal, entretanto, pode fixar uma pena que não tenha conformidade com o real valor.

Cláusula penal x Juros

            A cláusula penal também não se confunde com os juros. Tem-se por juros a compensação, a remuneração que o credor exige do devedor por se encontrar privado do uso de um valor, pois este se encontra ligado àquele. Os juros têm a finalidade natural ‘frutos civis’ - um bônus oriundo da coisa, um rendimento da privação do uso. Como assevera Juliana Lago: “A cláusula penal, ainda que moratória, exigível conjuntamente com a obrigação principal, tal qual os juros, não representa um fruto pelo uso da coisa, mas uma pena pelo inadimplemento daquela obrigação”.

Cláusula penal x Multa simples

            A cláusula penal não se confunde com multa simples na medida em que esta é constituída de um valor determinado, que deve ser exigido nos casos em que há descumprimento de certos deveres.  A cláusula tem função de ressarcir quando há inadimplemento, enquanto a multa nada tem com esse propósito de compensação.

Cláusula penal x multa penitencial

            Tem-se por multa penitencial sempre que as partes da obrigação convencionam que o devedor terá a opção de resolver a obrigação, cumpri-la, ou pagar a multa. O devedor aqui pode exonerar-se mediante o pagamento dessa multa. Note-se aqui que o benefício é em favor do devedor, diferentemente da cláusula penal, que dá o critério de escolha ao credor.

Cláusula penal x Arras penitenciais

            Ambos os institutos são de natureza acessória e buscam garantir o adimplemento da obrigação, prefixando valores das perdas e danos. Entretanto, são diversas as diferenças. A cláusula penal tem finalidade de coerção para que se evite uma inadimplência futura; ela prevê as conseqüências de um ato que não satisfaça a obrigação. As arras penitenciais, no entanto, admitem o arrependimento, perdendo esse caráter coercitivo. A cláusula penal pode ser sofrer redução quando há cumprimento parcial da obrigação - o mesmo não ocorre com as arras penitenciais. Outro ponto importante é a exigência: a cláusula se torna exigível se houver necessariamente o inadimplemento da obrigação; no instituto das arras é exigido o pagamento antecipado.

7.      Conclusão

O instituto da cláusula penal vem nos conferir uma garantia e uma segurança acessória nas relações jurídicas obrigacionais. A anexação da cláusula em questão ao contrato coíbe o mau devedor – agente de má-fé - ao revelar, na sua fixação, as conseqüências de um possível procedimento insatisfatório dentro da obrigação. A letra do Código Civil, portanto, admite através deste mecanismo a promoção de uma celebração plena e diligente dos negócios jurídicos ao tentar cercear atitudes de inadimplência e má condução do acordo obrigacional em questão.

8.      Notas

[1] FRANÇA, R. L. Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva, 1988,        página 7.

[2] . Sobre a mora dispõe Caio Mário: “Uma das circunstâncias que acompanham o pagamento é o tempo. A obrigação deve executar-se oportunamente. Quando          alguma das partes desatende a este fato, falta ao obrigado ainda quando tal    inadimplemento não chegue às raia da inexecução cabal. Há um atraso na             prestação. Esta não se impossibilitou, mas o destempo só por si traduz uma        falha    daquele que nisto incorreu. A mora é este retardamento injustificado da        parte de algum dos sujeitos da relação obrigacional no tocando à prestação”.           PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20a edição. Rio de             Janeiro, Editora Forense, 2004. Página 305.

9.      Bibliografia

LAGO, Juliano. A cláusula penal. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago.    2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20a edição. Rio de          Janeiro: Forense, 2004.

FRANÇA, R. L. Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva, 1988.

GOLÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume II: teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2004.

(Texto elaborado em maio/2005)