A construção do Direito Civil Constitucional e a repercussão no âmbito familiar

RESUMO

O texto retrata o caminho de desenvolvimento do se conhece hoje como direito civil constitucional, apontando como principal contribuição a valorização da pessoa humana. Para isso, perpassa por uma abordagem do direito civil clássico, caracterizado pelo caráter patrimonialista e patriarcal, influenciado pelo positivismo. Em seguida, traça o direito civil contemporâneo, influenciado pelo pós-positivismo e neoconstitucionalismo. Em arremate, aborda o direito civil constitucional, o qual promoveu a aproximação entre o público e privado, fazendo surgir a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, cujo objetivo foi expandir as garantias fundamentais as relações privadas. 

Palavras-chave: Direito Civil. Dignidade da pessoa humana. Relações privadas.

ABSTRACT

The text portrays the path of development of what is known today as constitutional civil law, pointing as the main contribution to the appreciation of the human person. For this, it is based on a classical civil law approach, characterized by patrimonial and patriarchal character, influenced by positivism. It then traces contemporary civil law, influenced by post-positivism and neo-constitutionalism. In closing, it addresses the constitutional civil law, which promoted the approximation between the public and private, raising the theory of horizontal effectiveness of fundamental rights, whose purpose was to expand the fundamental guarantees of private relations.

Keywords: Civil right. Dignity of human person. Private Relationships.

1 INTRODUÇÃO

A dignidade da pessoa humana é um termo empregado demasiadamente e, ainda, de forma inadequada, o que por sua vez, acaba por perder muita de sua essência, como bem leciona Humberto Ávila. Entretanto, tal princípio é de extrema importância para o tema em apreço, visto que está profundamente relacionado aos direitos fundamentais, segundo dispõe Ingo Sarlet. 

Com a evolução dos direitos fundamentais, a pessoa humana passou a ocupar posição de maior relevância que a própria família, o que permite depreender, por exemplo, a família como um ambiente de realização pessoal, na qual a vinculação decorre da relação de afetividade. 

A Constituição Brasileira de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República, deslocando o enfoque do direito civil, notadamente de caráter patrimonial, a pessoa em si. Diante disso, o olhar deixou de ser apenas global, ou seja, do núcleo familiar, voltando-se a cada membro da família.

Nessa senda, Pietro Perlingieri (1999) defende uma reconstrução da Legislação Civil direcionada a amparar os direitos fundamentais da dignidade humana, e assim, promover o plano de desenvolvimento da pessoa a fim de superar, desse modo, os interesses econômicos que marcam o Direito Privado. O que se quer buscar, e o que o autor sustenta é a desmaterialização do Direito de Famílias. 

A Constituição Federal aponta um rol amplo de direitos individuais e sociais, com a finalidade de assegurar dignidade a todos. Segundo, Maria Berenice Dias (2016), o Estado estabelece alguns deveres que deve prestar a sociedade, tais como o de assegurar o afeto, cabendo, primeiramente, ao próprio Estado garantir o afeto, no tocante a ausência da expressão afeto explicitamente no corpo constitucional. A exemplo disso, tem-se a união estável, cujo traço marcante é o afeto, não é por menos que ganhou o reconhecimento do ordenamento jurídico. 

2 A CONSTRUÇÃO DO DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO

Para se alcançar o entendimento do que seja o direito civil constitucional é importante antes adentrar em uma análise acerca da mudança de paradigma do anterior código civil de 1916 para a atual legislação civilista, que trouxe reflexos em especial na seara familiarista. 

Para se melhor compreender o direito civil é interessante que se entenda o sistema em que ele está inserido e, assim, perceber as razões e fundamentos da lógica civilista, mediante confronto comparativo entre o modelo civil clássico e o modelo civil contemporâneo. 

Já prevendo o questionamento de por que não simplesmente estudar o direito civil tal como é atualmente, cabe destacar que não obstante o Código Civil de 2002 apresentar muito do que é o direito civil contemporâneo, ainda apresenta resquícios evidentes do modelo clássico, permitindo o estudo dos dois modelos a identificação das aludidas diferenças, a fim de seja compreendida a incompatibilidade que pode haver entre determinada regra jurídica e o sistema atual, baseado principalmente numa fonte normativa constitucional. 

Não é meramente uma questão de análise histórica, mas saber quais são os pilares do direito civil clássico e os pilares do direito civil contemporâneo, e fundamentalmente a partir disso compreender o direito civil, pois é por meio do entendimento desses paradigmas de cada um desses modelos que se consegue entender efetivamente o direito civil como se apresenta hoje e quando o direito civil trabalha com um modelo ou outro.

3 Direito Civil Clássico

Na abordagem do modelo clássico não será necessário remeter-se ao período romano, sendo suficiente fazer alusão ao período pós revolução francesa, ao Estado liberal, Estado social até a chegada do Estado Democrático de Direito. 

Daniel Carnacchioni apresenta três pilares de sustentação do modelo clássico, quais são: o positivismo, a questão estrutural e o Estado liberal, os quais passarão a ser explanados nas linhas subsequentes. 

O positivismo, em poucas palavras, é um movimento baseado na concepção de que o direito é igual a lei, o qual influenciou fortemente o direito civil clássico, principalmente o positivismo decorrente da Teoria Pura de Kelsen. Tendo em vista que não há um conceito uníssono do movimento que possibilite trabalhar com uma ideia universal, optou-se por abordar as duas principais vertentes, quais sejam, o positivismo clássico e o positivismo normativo. 

O positivismo clássico caracteriza-se por ser basicamente conceitual, atribuindo grande valor a lei, onde sequer admitia-se a interpretação das normas, a exemplo dessa vertente tem-se a Jurisprudência de Conceitos, a Escola de Exegese dos franceses e a Escola Pandectista alemã. 

Por sua vez, o positivismo normativo, não obstante ainda ser vinculado a lei, baseado fundamentalmente na teoria de Kelsen, é mais flexível, pois existe a possibilidade de se buscar uma compreensão do direito através de um processo de interpretação, compreendendo e aplicando a lei, isto é, a hermenêutica está presente nessa vertente. 

Contribuindo com a diversidade das concepções sobre o positivismo jurídico, João Maurício Adeodato aduz que internamente o positivismo jurídico tem início com “o legalismo da Escola da Exegese francesa, sofisticando-se nas diversas formas de normativismo, estatalistas ou de tendências sociológicas, para desembocar no que se pode chamar de realismo positivista [...]” (ADEODATO, 2002, p. 195- 196).

O positivismo, de forma ampla, é um sistema fechado, o qual não se inter-relaciona com valores da sociedade, marcado pela dissociação entre moral e direito. Nesse sentido, a norma a partir do momento que ingressa no ordenamento jurídico não há mais possibilidade atribuição de juízo de valor se é justa ou não. A validade da norma reside meramente na obediência ao processo legislativo formal, de maneira que uma lei é considerada justa pelo fato da lei ser válida, ou seja, a justiça é vista sob o aspecto formal e não sob o material, haja vista a dissociação entre moral e direito. 

Infelizmente, a cultura jurídica brasileira ainda é arraigada nessa visão do positivismo, de tal modo que há dificuldade de se trabalhar com o modelo civil contemporâneo e até mesmo com os valores que fundamentam a Constituição Federal, em razão da segurança jurídica e da objetividade que o positivismo sustenta conferir ao ordenamento jurídico, vez que ele parte da lei para apontar a resposta ao caso concreto, caminho esse oposto ao modelo contemporâneo que será comentado mais a frente. 

Feito esse parêntese, convém destacar que equivocadamente se fala que no positivismo não há princípios, que se emprega unicamente regras jurídicas. Ocorre que, no positivismo também se trabalha com princípios, o que distingue do modelo contemporâneo é que naquele os princípios são fontes normativas secundárias, ou seja, possuem função de preencher lacunas, ao passo que neste são fontes normativas primárias. 

A grande crítica que sempre se fez ao positivismo é a ausência de critérios valorativos para aplicação da norma, simplesmente se buscava o sentido da norma por meio de ideias como “a vontade do legislador” ou “a vontade da lei”, em um processo hermenêutico bastante simplificado.

O segundo pilar do direito civil clássico é a questão estrutural, posto que o modelo clássico se caracteriza muito pela busca da resposta a uma pergunta, a exemplo disso tem-se os conceitos de determinados institutos, como o que é obrigação, família etc. Desse modo, o direito civil clássico se dedica a estudar os elementos que constituem a estrutura desses institutos. Não se busca nesse modelo investigar a finalidade dos institutos, pois estes são um fim em si mesmos. Inclusive, cabe dizer, que essa questão estrutural também tem influência do positivismo.

O terceiro pilar é o Estado Liberal, tendo em vista que o modelo clássico de direito civil é produto da concepção de Estado, no qual há uma dissociação clara entre Estado e sociedade. Nessa ótica, o fundamento do direito civil é retirado do Código Civil, enquanto que a Constituição Federal delibera apenas questões de Estado, que não versem sobre questões sociais. 

O Estado Liberal fez com que o direito civil ficasse isolado da Constituição Federal, na condição de um ramo autossuficiente. Esse modelo de Estado tinha por base os direitos fundamentais de primeira geração, os quais defendiam as liberdades públicas negativas, sustentando a não intervenção do Estado na sociedade, assim, as questões atinentes a sociedade eram reguladas pelo Código Civil. 

Tal diploma, cuja raiz data do século XIX, reflete uma realidade social diferente, distante ainda das aspirações de cunho humanístico. O Estado Liberal deu azo a uma acentuada valorização de uma visão patrimonialista.

Nesse sentido, assim se manifestou Gustavo Tepedino acerca da obsolescência do Código Civil:

O Código Civil, bem se sabe, é fruto das doutrinas individualista e voluntarista que, consagradas no Código de Napoleão e incorporadas pelas codificações posteriores, inspiraram o legislador brasileiro quando, na virada do século, redigiu nosso primeiro Código Civil. Àquela altura, o valor fundamental era o indivíduo. O direito privado tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário, os quais, por sua vez, a nada aspiravam senão ao aniquilamento de todos os privilégios feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais. Eis aí a filosofia do século XIX, que marcou a elaboração do tecido normativo consubstanciado no Código Civil (TEPEDINO, 2004: p. 2).

4 Direito Civil Contemporâneo

No que se refere ao modelo contemporâneo, tal como o modelo clássico, também apresenta três pilares: pós-positivismo, função e neoconstitucionaslismo.

O pós-positivismo é um movimento que ganhou considerável força principalmente após a Segunda Guerra Mundial, tendo em vista que as atrocidades cometidas pelos nazistas eram justificadas pelo positivismo, isto é, ditas permitidas pela lei. 

Nas palavras de Luís Roberto Barroso, “o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. ” (BARROSO, 2001, p.24)

Nesse sentido, o pós-positivismo insurgiu da ideia de que o positivismo permitia acobertar injustiças, a julgar pela dissociação entre moral e direito. Outro motivo que levou a reconsideração do positivismo foi a complexidade da sociedade atual, cuja lei não tem condições acompanhar a evolução. Uma terceira razão foi a ocorrência de arbitrariedades em decisões judiciais, pois a abertura a interpretação permitia a existência de entendimentos não a luz do sistema, mas com base na concepção pessoal do julgador. 

Houve uma aproximação entre moral e direito com o movimento pós-positivista, permitindo abertura do sistema, o que possibilitou que os valores da sociedade ingressassem no ordenamento jurídico na forma de princípios. Os princípios que no positivismo eram fontes secundárias, passam a ser para os pós-positivistas fontes primárias, com força normativa de mesma hierarquia das regras. Nesse novo olhar, a lei para ser válida não basta apenas cumprir os requisitos formais, mas também ser justa e, isso significa estar em sintonia com os valores sociais. 

O pós-positivismo trouxe a ideia de que os institutos civis devem atender a uma finalidade, cuja finalidade não está inserida no Código Civil, mas nos valores sociais constitucionais que fundamentam o direito de uma forma geral. 

Corroborando essa característica está a função social trazida pelo modelo contemporâneo. Enquanto no direito civil clássico se fazia apenas a pergunta “o que é isso? ”, sob um prisma restrito ao aspecto estrutural do instituto, no atual modelo, para que o instituto tenha legitimidade e condição de efetividade no caso concreto, são feitas duas perguntas “o que é isso?” e “qual a finalidade disso? ”.

O problema de se limitar a questão estrutural, como no modelo clássico, é que em muitos momentos não é possível entender determinado instituto a partir de um conceito fechado. Se no modelo clássico se utilizava um conceito abstrato porque a análise é meramente estrutural, no modelo contemporâneo a análise conceitual, quando possível, é buscada do caso concreto e não do caso abstrato.

Cumpre assinalar que o modelo clássico também trabalha com a finalidade, contudo ela não é condição de legitimidade do instituto, ao passo que, no modelo contemporâneo a finalidade condiciona a legitimidade. Também não se pode dizer que o modelo contemporâneo não trabalha com elementos estruturais, a diferença é que neste modelo se agrega a questão estrutural a finalidade, cuja finalidade passa a integrar o conteúdo daquele instituto.

Essa finalidade tem o condão de compatibilizar o instituto com os valores sociais constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade substancial, boa-fé objetiva e função social. Todos esses valores fundamentam e passam a integrar o conteúdo desses institutos. Não é por outra razão que se fala em Direito Civil Constitucional, posto que os institutos do direito civil devem buscar a concretização de valores sociais que constam na Carta Magna. 

Sob a lógica do modelo contemporâneo, todos os institutos são meios para concretização de algo, não são um fim em si mesmos, a única “situação” que pode ser considerada um fim em si mesmo é a pessoa humana dentro do ordenamento jurídico, pois todas as normas da legislação civil (regras e princípios) tem um objetivo, são meios para a concretização da dignidade dessa pessoa. 

A ideia tradicional da família é totalmente diferente da concepção contemporânea, a família ainda tratada no código civil é resultado do modelo clássico, apesar de ter evoluído, a família dentro dessa concepção clássica é um fim em si mesmo, basta por si. Em contrapartida, no modelo contemporâneo é meio para alcançar a felicidade, trabalha-se a dignidade dos elementos que compõem aquele núcleo familiar, é o que se convencionou chamar família eudemonista, a família que tem uma finalidade, um meio da busca da dignidade dos elementos que integram o núcleo familiar e não da família em si, conforme art. 226, da CRFB/88.

Considerando que a Constituição Federal é caracterizada pelo neoconstitucionalismo e, que o fundamento filosófico deste é o movimento pós-positivista, e ainda, que este movimento influencia o direito civil, então torna-se mais que adequado a compreensão do neoconstitucionalismo. 

O neconstitucionalismo tem como ideia central a Constituição Federal como norma fundamental, estando nela os valores que fundamentam o direito civil. O Supremo Tribunal Federal denomina isso de irradiação das normas e valores constitucionais para todo o direito. 

Em breve palavras, o movimento neoconstitucional tem como características a reaproximação entre moral e direito e a normatização de princípios, onde o direito civil constitucional surge como efeito desse movimento e do pós-positivismo.

Dirley da Cunha Júnior (p. 56) leciona que a visão de unificação do sistema jurídico a luz da Constituição Federal caracterizou o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil “a partir da segunda metade do Século XX, e no Brasil particularmente com o advento da Constituição de 1988, surge o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, com a sujeição de suas normas e institutos aos princípios e regras constitucionais. De fato, valores constitucionais como dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial marcam decisivamente a mudança do Direito Civil contemporâneo”.

5 Direito Civil Constitucional

O direito civil constitucional não pode ser conceituado na simples ideia do direito civil à luz da Constituição. O que se denomina hoje de direito civil constitucional nada mais é que a busca da compatibilização dos institutos de direito civil com os valores sociais constitucionais. E essa compatibilização se viabiliza por um processo de hermenêutica e interpretação. 

O sistema juscivilista constitucional no Brasil apresentou três fases, abordadas a seguir de forma sucinta.

A primeira fase perpassou pelos anos 80 e início dos anos 90 e se restringiu apenas a identificar na Constituição Federal o conteúdo de cunho civil, apontando normas de direito contratual, direito das coisas, direito de família, direito das sucessões e direito empresarial. 

A segunda fase, por sua vez, já teve caráter interpretativo, entendendo pela necessidade de se interpretar os paradigmas do direito civil com base nos princípios e valores constitucionais. 

A bem da verdade, o ordenamento jurídico do país ainda se encontra nessa fase e permanecerá enquanto existir o Estado Democrático de Direito.

O referencial teórico dessa fase foi a Escola do Rio de Janeiro e mormente o trabalho do professor Gustavo Tepedino, que se destaca ao defender a superação da visão da Constituição tão somente como a ponta do vértice da pirâmide e como a de maior hierarquia para também ser concebida como um “modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito”. Gustavo Tepedino sustenta que a hermenêutica civil-constitucional atribui nova força ao Direito Civil, compatibilizando-o a realidade e, com isso, conferindo-lhe eficácia social. E, nesse sentido, aí se inserindo a metodologia constitucional do Direito Civil.

Com efeito, a Escola do Rio teve como antecedente as teses de Pietro Perlingieri, renomado civilista italiano, tido como um dos precursores no âmbito internacional da chamada constitucionalização do direito civil, que procurou nos princípios e valores constitucionais, fundados no regime democrático, a (res) significação dos institutos do direito civil, originando a denominada repersonalização do direito privado, que deslocou o foco jurídico pecuniário para a pessoa em si.

Por derradeiro, a terceira fase avança no sentido de não apenas se contentar com a aplicação de uma hermenêutica civil-constitucional, como também a necessidade da inserção do programa constitucional nas relações privadas, qual seria, a promoção da dignidade humana. Isso fez com que essa fase se caracterizasse pelo teor programático. 

Pode-se dizer que a constitucionalização do direito civil provocou ao menos três efeitos, tais como, a submissão das normas de direito civil aos valores constitucionais, cujos valores condicionam e legitimam os institutos civis. Outro efeito foi a nova concepção de família, posse, propriedade e contrato. E o terceiro seria a funcionalização do direito civil, ou seja, para ter legitimidade não basta estarem presentes todos os elementos estruturais, é preciso agregar uma função ao instituto. 

Os institutos de direito civil são mecanismos para efetivação de direitos fundamentais da pessoa humana, principalmente da dignidade humana. Com essa mudança de perspectiva, a pessoa humana passa a ocupar o centro do sistema jurídico, sendo um fim em si mesmo. 

Apesar do direito civil tratar em boa parte das situações com questões patrimoniais, o que vale repisar que não merece qualquer censura, entretanto em razão de sua obediência a valores sociais constitucionais, essas questões patrimoniais somente terão amparo estatal e legitimidade se atentarem a questões existenciais, em especial a dignidade humana. Observar isso, é fundamental para se compreender que o código civil anterior era essencialmente individualista e patrimonialista.

Rosenvald (2015, p. 20) leciona nesse sentido, quanto a necessidade de submissão do Códex aos parâmetros constitucionais:

Deixando de lado as (merecidas) críticas ao Código Civil de 2002, é de se registrar, de qualquer modo, as importantes consequências dele decorrentes, como a necessidade de adaptação de cada uma das categorias do Direito Civil à legalidade constitucional, concretizando um afastamento da preocupação com a proteção patrimonial para almejar a efetiva proteção da pessoa humana (o movimento de repersonalização das relações civis). 

Bem, mas o que ainda não foi dito é quais são os princípios constitucionais relevantes que refletem no direito civil, que seriam: a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial.

A dignidade humana, auferida do art. 1º, da CRFB/88, não deve ser romantizada, vista sob o olhar metafisico, posto que os institutos civis ao se nortearem por esse princípio visam assegurar o mínimo de direitos a pessoa. 

Vale repetir que os institutos de direito civil são meios para a concretização de um fim, cujo este é garantir um mínimo de dignidade, a qual chama-se de mínimo existencial. A dignidade se efetiva no plano espiritual, no que se refere aos direitos de personalidade e, ainda, no plano material.

Enquanto o código de 1916 se caracterizava por ser notadamente patrimonialista, no qual essas questões pecuniárias eram um fim em si mesmo, na legislação civilista atual, ainda que essas questões subsistem, elas são vistas como meios de realização da dignidade. 

No campo do direito de família, esse princípio recebe a maior relevância, conforme se denota da obra Tartuce (2017, p. 5, grifo do autor):

Como se pode perceber, o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana é o ponto central da discussão atual do Direito de Família, entrando em cena para resolver várias questões práticas envolvendo as relações familiares. Concluindo, podemos afirmar, que o princípio da dignidade humana é o ponto de partida do novo Direito de Família.

Uma ilustração prática desse princípio no campo familiarista é o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) que passou a promover a igualdade entre os filhos, com esteio no art. 227, § 6º, da CRFB/88, do qual resultou a previsão do filho ser protagonista da própria formação educacional. Assim, o filho conquistou o direito de participar da avaliação pedagógica, bem como passou a ser incentivado a também exercer o pátrio poder. Ademais, questões como fixação do domínio familiar, transferência de escola, viagens com menores passaram a ser discutidas e decididas em conjunto pelos membros do núcleo familiar, sempre levando em consideração o melhor interesse do menor, tendo em vista sua condição de sujeito em desenvolvimento assegurada pela Carta Constitucional. 

Por seu turno, a solidariedade social repercute no direito civil transformando as relações jurídicas privadas em relação de cooperação, afastando-se da visão hierarquizada para uma em que as partes cooperam para uma finalidade comum.

Por derradeiro, a igualdade substancial, que diferentemente da igualdade formal, busca efetivamente a partir da análise do caso concreto uma equivalência na relação jurídica, o equilíbrio concreto e objetivo.

Nesse sentido, percebe-se que a Carta Cidadã, sem desmerecer o direito privado, cominou maior eficácia aos institutos fundamentais da legislação civilista, oxigenando-os, sob a visão de valores fundamentais intitulados como garantias e direitos fundamentais do cidadão.

A expressão Direito Civil Constitucional não surgiu apenas para suscitar a importância de uma ressignificação do Direito Civil, atribuindo novas classes jurídicas civilistas em razão dos princípios e fundamentos constitucionais, com função axiológica embasada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), solidariedade social (art. 3º, III) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º). Assim, Rosenvald afirma que a Constituição gerou uma alteração interna, de modo a modificar a estrutura, a matéria, das classes jurídicas civis, e não somente fixando contornos externos.

Tepedino em suas lições aponta preconceitos que o civilista deve se abster para alcançar uma interpretação constitucional. O primeiro deles seria a equivocada concepção dos princípios constitucionais como princípios políticos, pois o civilista na maioria das situações entende que as normas constitucionais determinam apenas limites, os quais o direito privado deve se atentar apenas em sede de controle de constitucionalidade. Esse preconceito para o autor é prejudicial, vez que, condicionaria reinterpretações e revisões de institutos civis a uma atuação do legislador infraconstitucional, ainda que respaldados pela Constituição. 

O segundo preconceito seria empregar os princípios constitucionais como princípios gerais do direito. Isso porque os princípios gerais de direito não são extraídos diretamente da Constituição, mas da legislação ordinária, sendo utilizadas como última fonte de interpretação, segundo o art. 4º, da LINDB (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro), que dispõe que, no caso de omissão da lei, o juiz deve decidir o caso com base na analogia e nos costumes e, na última das hipóteses, quando não for possível usar as fontes anteriores, se recorrer aos princípios gerais do direito. 

Nessa senda, se utilizasse os princípios gerais do direito com a mesma força cogente dos princípios constitucionais haveria uma inversão da pirâmide hierárquica das normas, conferindo-se maior status a normas infraconstitucionais e, dando azo para que normas retrógradas, incompatíveis com a Constituição, pudessem ser aplicadas, valendo-se dos princípios constitucionais apenas nos casos de vácuo legislativo e de fracasso da analogia e costumes. 

O terceiro preconceito seria o hábito do legislador buscar regulamentar detalhadamente as inúmeras situações fáticas, hábito esse herdado do Código Civil de 1916, e que acaba por fragilizar a eficácia das cláusulas gerais, posto que pelo simples fato de determinada situação não estar disciplinada, o entendimento seria de que não haveria norma aplicável, ainda que houvesse cláusula geral, pois esta era vista apenas como uma meta para legislações posteriores. 

Finalmente, o quarto e último preconceito é a divisão existente entre direito público e direito privado, pois segundo o autor, hoje existe uma interpenetração entre os dois ramos, resultado de uma sociedade em constante evolução, bem como mudança na relação Estado e cidadão, que permitiu uma reorganização da seara pública e privada.

Conforme ensina o professor Tepedino, não é porque o direito privado, em especial, o direito de família, transita pelos princípios da ordem pública que este ramo se tornou do direito público, de tal sorte que a convivência familiar vista sob o olhar constitucional deixou de ser considerada como instituição, como defendia o Código Civil de 1916, para ser vista como um meio de desenvolvimento da personalidade e efetivação da dignidade dos seus membros, como consigna a Constituição.

Assim, ensina o professor (2004, p.21) sobre a aproximação entre os dois ramos e que possui relação direta com o próximo tópico:

[...]A rigor, não há espaços de liberdade absoluta, ou territórios, por menor que sejam, que possam ser considerados invulneráveis ao projeto constitucional, cabendo ao intérprete, em definitivo, não propriamente compatibilizar institutos do direito privado com as restrições impostas pela ordem pública senão relê-los, revisitá-los, redesenhando o seu conteúdo à luz da legalidade constitucional.

6 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Daniel Sarmento registra que o desenvolvimento histórico do Estado e da sociedade desencadeou o surgimento de violações aos direitos fundamentais não só por parte do ente estatal, mas também de agentes privados, como a empresa, propriedade, família, dentre outros. Assim, despertou-se a reflexão sobre a necessidade de expandir a proteção as garantias fundamentais às relações particulares de uma sociedade notadamente desigual, o que veio a ser denominado de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 

A constitucionalização do direito civil constitucional trouxe como consequência a irradiação dos direitos fundamentais nas relações privadas, superando a ideia de que se aplicava somente ao direito público, e possuía apenas eficácia vertical. 

Nesse toar, Tartuce (p. 59) entende ser inadequado utilizar o termo Carta Política como sinônimo para Constituição Federal de 1988, pois isso dar a entender que ela é direcionada mais ao legislador e que possui eficácia vertical. Assim, o autor defende que o mais apropriado é denominá-la de Carta Fundamental, tendo em vista sua efetiva aplicação horizontal, isto é, às relações particulares. Destaca que a dignidade humana pode ser muito bem empregada nas relações empregador e empregado, entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, entre outras. Frisa que isso se dá sem a necessidade de regulamentação infraconstitucional.

O professor Sarmento, contudo, aduz que ainda existem divergências na doutrina atual quanto a abrangência dos direitos fundamentais na seara privada, posto que o particular quando ocupa o polo passivo desses direitos não pode ser colocado no mesmo patamar do Estado. Destarte, ele cita que o cerne da questão gira em torno da busca por conciliar a proteção dos direitos fundamentais e a autonomia privada. 

Conforme dispõe Ângelo Márcio Kloster, as controvérsias em torno do tema se revelam por meio de teorias, dentre as principais estão a doutrina do state action ou teoria da ineficácia horizontal, a teoria da eficácia horizontal indireta ou mediata, e, a teoria da eficácia direta ou imediata, as quais serão explanadas a seguir. 

6.1 Doutrina do State Action ou Teoria da Ineficácia Horizontal

Essa teoria da ineficácia horizontal tem como base o liberalismo clássico, o qual defende que os direitos fundamentais são mecanismos de proteção apenas e tão somente contra o Estado. E foi nos Estados Unidos que essa doutrina ganhou destaque. 

Sarmento (p. 196) visualiza que essa doutrina está fortemente associada a característica individualista do texto constitucional e da cultura jurídica norte americana. Assim, muito embora a teoria da ineficácia horizontal dos direitos humanos seja ainda predominante no cenário jurídico americano, ela não promove a esperada defesa dos direitos fundamentais, já que é inquestionável que as ameaças a esses direitos provêm do Estado e também de grupos, pessoas e organizações privadas. 

6.2 Teoria da Eficácia Horizontal Indireta ou Mediata

Para essa teoria, o atrelamento dos particulares aos direitos fundamentais deve ser de forma mediata, isto é, através de cláusulas gerais que absorveriam os direitos fundamentais impostos pelo legislador. 

Os que defendem essa teoria afirmam que os direitos fundamentais no âmbito privado devem se efetivar mediante as cláusulas gerais implícitas constantes no ordenamento civil, como a de ordem pública, bons costumes, boa-fé, etc, ou, por meio do emprego de outras regras, especificas do direito privado. Entretanto, o alcance da aplicação dos direitos para essa teoria deve ser mitigado.

Kloster afirma que segundo ainda essa tese, a incidência direta dos direitos fundamentais nas relações interprivadas aniquilaria a autonomia da vontade, desestabilizando os pilares do direito privado, sujeitando a discricionariedade do direito constitucional. 

Daniel Sarmento assevera que os simpatizantes dessa teoria entendem que “a Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas que ela contém normas objetivas, cujo efeito de irradiação leva à impregnação das leis civis por valores constitucionais”.

O jurista aduz que, segundo a teoria mediata, incumbe ao judiciário o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, assim como, extirpá-las em sede de controle de constitucionalidade por serem desafinadas com os direitos fundamentais.

Pois bem, insta dizer que a teoria da eficácia horizontal indireta ou mediata não proporciona uma proteção integral aos direitos privados no campo privado, restando ao legislador ordinário a tarefa de solucionar a questão.

6.3 Teoria da Eficácia Horizontal Direta ou Imediata

Essa tese tem como ponto de partida a ideia de que os direitos fundamentais dispõem de uma abrangente eficácia, podendo ser pugnados de forma direta por particulares, sem a necessidade de intervenção legislativa. Como se nota, essa teoria expande a aplicabilidade dos direitos fundamentais. 

Como bem pontua, Daniel Sarmento, a desigualdade entre os particulares merece atenção, pois diante de uma situação fática, quanto maior a desigualdade entre os particulares envolvidos, maior deve ser o amparo ao direito fundamental em análise e, por conseguinte, a autonomia privada é vista sob um segundo plano. Doutra banda, quando as partes estão em situação de igualdade, a autonomia privada possui bem mais espaço de aplicabilidade do que os direitos fundamentais. Nesse sentido, é a análise da desigualdade no caso concreto que indicará a maior ou menor incidência da proteção aos direitos fundamentais.

Nessa ordem de ideias, reforçando o que já foi exposto, o professor Canotilho assinala que, a matéria jurídica de cunho privado não está afastada da ordem constitucional. E que, o Direito Privado deve recepcionar os princípios basilares dos direitos fundamentais, do mesmo modo que tais direitos não podem invadir o espaço da liberdade de auto-disciplinação civil. Entrementes, o jurista lusitano enfatiza que deve-se buscar uma harmonização entre os direitos fundamentais e a autonomia privada, a fim de não colocar o direito constitucional aquém de sua importância, tampouco desprezar o ramo privado. Não obstante, o professor que em outros tempos defendia a teoria da aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, sugeriu uma cautela na análise do assunto, tendo em vista o quadro “das rupturas pós-modernas", como ele mesmo chama.

As críticas feitas a teoria da eficácia direta sustentam que sua aplicação levaria a uma redução de conceitos próprios do Direito Privado, fragilizando a autonomia privada e ainda, que tal modelo fere os princípios da separação dos poderes e segurança jurídica. No entanto, cabe dizer que tais alegações não merecem prosperar, posto que as normas civilistas e, de uma forma geral da seara privada, devem obediência ao texto constitucional, de tal sorte a se ter um ordenamento jurídico em completa harmonia as garantias fundamentais. 

Nesse diapasão, a teoria da eficácia direta mostra-se como o modelo mais acertado de amparo aos direitos fundamentais. Contudo, é de bom alvitre dizer que essa teoria não é absoluta, vez que não se aplica a todas as situações, o que pode ser adequadamente contornado pelo emprego do princípio da proporcionalidade a fim de não se esvaziar a autonomia privada do direito privado e, principalmente resguardar a segurança jurídica mediante a aplicação direta dos direitos fundamentais às relações entre sujeitos privados. 

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A valorização da pessoa humana trazida pela Constituição Federal promoveu a irradiação dos efeitos dos direitos fundamentais as relações privadas, o que repercutiu positivamente no direito de famílias. Isso porque houve uma superação do caráter notadamente patrimonialista da família, alimentado pelo modelo clássico, para a concepção de instrumento de realização pessoal, pregado pela visão constitucionalizada do ordenamento jurídico. 

REFERÊNCIAS

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Data da conclusão/última revisão: 30/4/2018