A gravidez do feto anencéfalo e o suprimento judicial do caso de divergência da continuação ou não da gravidez

Resumo: Este trabalho pretende realizar uma análise problemática acerca da gravidez do feto anencéfalo, para tal, é feito a conceituação das diversas teorias sobre a aquisição da personalidade jurídica, teoria natalista, teoria condicional e teoria concepcionista, e partir deste ponto, analisando até aonde vai o direito do nascituro. Imperioso é evidenciar a noção de gravidez e sua evolução social, e dessa forma, analisar a problemática do aborto como um crime perante o Código Penal. Feitas as devidas definições, passa-se par a análise do tema central, o poder familiar exercidos pelo pai e pela mãe, e seu alcance antes do nascimento dos filhos, e o cabimento de uma decisão de suprimento judicial no caso de divergência de continuação ou não da gravidez.    

Palavras-chave: Gravidez; Feto anencéfalo; Suprimento judicial; Teoria Natalista; Teoria condicional; Teoria concepcionista e Poder familiar.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca realizar a análise da gravidez e sua interrupção, tendo em vista que no Brasil é vedado a prática do aborto, sendo considerado crime, conforme o Código Penal. Desta forma, analisa-se a interrupção da gravidez em virtude de feto anencéfalo, tendo em vista que, em julgamento perante o Supremo Tribunal Federal foi instituída uma permissão supralegal de interrupção da gravidez.

O Direito Civil coloca a família como composta por uma entidade familiar. Tal entidade familiar poderá ser formada de diversas formas, porém, em meios normais duas pessoas se juntam e formam uma família, deste núcleo como resultado gerará uma gravidez que introduzirá uma novo membro à família.

Dessa forma, buscou-se analisar a resolução do Conselho Federal de Medicina acerca da temática, e por conseguinte, os aspectos da decisão fraterna, ou seja, do pai na decisão ou não da continuidade da gravidez do feto anencéfalo.

2 A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO DO FETO ANENCEFÁLICO E SEUS PRECEDENTES JURISDICIONAIS

Embora reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal a não responsabilização criminal pela interrupção da gravidez do feto anencéfalo, isso já era uma prática comum e aplicada a anos pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme preceitua o Conselho Federal de Medicina (BRASIL, 2012, p. 4): “Há mais de 20 anos, a antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos é realizada no Brasil mediante autorização do Poder Judiciário ou do Ministério Público“. Desta forma, o julgamento apenas retirou a burocracia e morosidade do procedimento para realização do aborto, haja vista que as razões de realização desse aborto não é apenas pela ausência de vida extrauterino do feto, mas também o risco de morte causado pela gravidez, conforme preceitua.

As mulheres que decidem levar adiante a gravidez de um anencéfalo podem correr alguns riscos. O ginecologista e coordenador do grupo de estudos sobre aborto da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC), Thomaz Gollop, afirma que o feto, nessas condições, não faz a deglutição do líquido amniótico. Além disso, as mulheres tendem a ter dificuldades no parto, porque o feto não está em posição correta, aumentando a pressão arterial (OPOVO, 2012, s.p.).

Posto isso, o risco físico da gravidez de feto anencéfalo era nítido, além de que o fato de ausência de cérebro torna tal nascituro insuscetível de nascer com vida, isto é, com a ausência do cérebro não há vida, nem mesmo uma reles expectativa de vida, desta forma, além dos comprometimentos físicos no qual a gestante era obrigada a sofrer, haviam também a questão do sofrimento psicológico, por muitas vezes era necessário as gestantes passarem por um longo período de tratamento psicológico para a realizar da interrupção da gravidez.

3 A PROBLEMÁTICA ACERCA DA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ E O ABORTO DE FETO ANENCÉFALO

Com o surgimento de uma gravidez, que não é sempre desejada, traz junto a si a indagação sobre a sua interrupção. Engravidar é totalmente possível, porém, interromper essa gravidez por outro lado não, tendo em vista a observância do ordenamento jurídico pela prevalência da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal, e também do direito à vida do feto, que ao fim da gravidez será um ser humano (FARIAS, 2015).

O desrespeito à dignidade da pessoa humana e o direito à vida não se trata de algo meramente imoral, mas se trata de um ilícito, punido com uma sanção penal. Desta forma o Código Penal Brasileiro, de 1940, previu como uma figura típica o aborto e suas modalidades previstas no artigo 124, 125 e 126, e sua forma qualificada no artigo 127. Todavia, trouxe posteriormente em seu artigo 128 uma causa de exclusão da punibilidade, desde que preenchido os requisitos previsto nos incisos, a saber: (BRASIL, 1940).

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (BRASIL, 1940, s.p.).

O inciso I trata da hipótese de interromper a gravidez em caso que a gravidez possa ocasionar risco de morte para a gestante. Nesse caso, é necessário uma ponderação entre o direito à vida da gestante e o direito à vida do feto. Prevalece-se então o direito à vida da gestante, e o aborto será permitido, sem que a gestante seja penalizada por isso. No inciso II mostra-se a figura do aborto sentimental, no qual por questões de política criminal e questões históricas, é permitido que a gestante não seja obrigada a continuar com um gravidez fruto de um crime.

Contudo, tem que ser observado uma causa supralegal de extinção da punibilidade o aborto de feto anencefálico, em um julgado histórico pelo Supremo Tribunal Federal, em uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, em 17 de junho de 2004, como relator o ministro Marco Aurélio, em que por 8 votos a 2, foi considerado a descriminalização do aborto de feto anencefálico. (HAIDAR, 2012).

A partir do julgamento o Conselho Federal de Medicina ficou encarregado para regular os critérios para o diagnóstico de anencefalia, sendo esse diagnostico realizado via exame ultrassonográfico. O médico é a autoridade competente para realizar o exame, assim, por meio da Resolução CFM nº 1.989/2012, Publicada no D.O.U. de 14 de maio de 2012, Seção I, p. 308 e 309, o CFM regulou os requisitos e as exigências para a realização do aborto do feto anencefálico. (BRASIL, 2012).

Art. 1º Na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da gestante, independente de autorização do Estado, interromper a gravidez. (BRASIL, 2012, s.p.).

Art. 2º O diagnóstico de anencefalia é feito por exame ultrassonográfico realizado a partir da 12ª (décima segunda) semana de gestação e deve conter:

I – duas fotografias, identificadas e datadas: uma com a face do feto em posição sagital; a outra, com a visualização do polo cefálico no corte transversal, demonstrando a ausência da calota craniana e de parênquima cerebral identificável;

II – laudo assinado por dois médicos, capacitados para tal diagnóstico. (BRASIL, 2012, s.p.).

Para a realização da interrupção da gravidez é preciso o pedido da gestante e o consentimento desta para a prática do ato, com fulcro no art. 15, Código Civil de 2002: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.” E também na dignidade da pessoa humana, fundamento da Constituição Federal. Todavia, os requisitos para a realização do aborto é que somente poderá ser realizado após a 12ª semana de gravidez e o exame deverá conter duas fotografias e laudo assinado por dois médicos que possuam capacitação para realizar tal diagnóstico, requisitos específicos e bem acertados. A não necessidade de uma autorização do Estado foi a maior conquista nesse sentido, sem precisar se submeter a ir a um Poder Judiciário moroso e aguardar todo o tramite processual para que no fim e com muito esforço consiga uma autorização para ser realizado o aborto, acaba por ser mais maçante a experiência sofrida pela gestante. 

4 TEORIAS DO SURGIMENTO DA PERSONALIDADE

O Código Civil de 2002, em seu art. 2º, dispõe que (BRASIL, 2002): “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Entretanto, o disposto legal é impreciso e de certa forma nebuloso, sendo praticamente uma cópia da redação do artigo correspondente ao Código Civil de 1916, assim, resta a doutrina e a jurisprudência estabelecer parâmetros para analisar quando começa a personalidade civil da pessoa humana. (FARIAS; ROSENVALD, 2015). Desta forma, passaremos à análise da teoria natalista, condicionalista e concepcionista.

Uma primeira parcela da doutrina (Sílvio Rodrigues, por exemplo), vem entendendo que o nascituro não é, e não pode ser, dotado de personalidade jurídica, abraçando, assim, a teoria natalista, pela qual a personalidade civil somente é adquirida pelo nascimento com vida. Para os adeptos dessa corrente, apenas se atribui personalidade ao ente nascido com vida e ao nascituro não se reconheceriam direitos. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 261).

A teoria natalista, conforme supramencionada, não reconhece a existência de personalidade jurídica no nascituro, afirmando que a personalidade jurídica é apenas adquirida com o nascimento com vida, desta forma, o nascituro não tem direitos, apenas aqueles nascidos com vida, conforme o exposto na primeira parte do art. 2º, do CC/02. (FARIAS; ROSENVALD, 2015).

Outra parte dos doutos sustenta que o nascituro é, na verdade, uma pessoa virtual, condicional, estando a sua personalidade submetida ao eventual nascimento com vida. Ou seja, disporia o nascituro de uma verdadeira personalidade jurídica condicional (teoria condicionalista), porque haveria uma condição pendente para a implementação de sua personalidade (o nascimento com vida), como defende Washington de Barros Monteiro. Nessa linha de entendimento, Fábio Ulhoa Coelho sustenta que “a condição para que o nascituro seja sujeito de direito, isto é, tenha seus direitos legalmente protegidos, é a de que venha a nascer com vida”. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 261).

Posto isso, é possível considerar a teoria condicionalista como uma teoria natalista menos radical, visto que, embora a teoria condicionalista não reconheça a personalidade jurídica plena do nascituro, ele reconhece uma personalidade jurídica sob condição, condição essa de nascer com vida. Desta forma, para ambas as teorias é essencial o nascimento com vida para o reconhecimento da personalidade jurídica.

E, finalmente, a teoria concepcionista com a maior relevância doutrinária atual, que tem como seus seguidores: Pontes de Miranda, Renan Lotufo, J. M. Leoni Lopes de Oliveira, Rubens Limongi França, Francisco Amaral, José Ascensão de Oliveira, Flávio Tartuce, Silmara Juny A. Chinellato e Almeida, dentre outros.

Sem dúvida, reconhecendo o acerto da teoria concepcionista, é de se notar que a partir da concepção já há proteção à personalidade jurídica. O nascituro já é titular de direitos da personalidade. Com efeito, o valor da pessoa humana, que reveste todo o ordenamento brasileiro, é estendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou estando em desenvolvimento no útero materno. Perceber essa assertiva significa, em plano principal, respeitar o ser humano em toda a sua plenitude. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 261).

De forma diversa das demais teorias, a teoria concepcionista traz junto a si uma proteção à personalidade jurídica do nascituro. O nascituro já é titular dos direitos inerentes a personalidade, nome, honra, integridade física e psíquica, dentre outros. Neste ínterim, o nascituro possui todas as garantias conforme um humano comum, importante frisar que é a teoria adotada majoritariamente na doutrina moderna (FARIAS; ROSENVALD, 2015).

5 O PODER DE ESCOLHA DO PAI ACERCA DA CONTINUAÇÃO DA GRAVIDEZ

Indaga-se a respeito do poder de escolha do pai nesse processo. É evidente que sem a presença do pai não haveria a fecundação do óvulo, e a mulher por conseguinte não estaria grávida.

Perante o Código Civil de 2002, o legislador instituiu o chamado Poder Familiar no Capítulo V, do artigo 1.630 ao 1.633, que previu o seguinte:

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (BRASIL, 2002, s.p.).

É possível extrair a conceito de Poder Familiar a partir das palavras de Carlos Roberto Gonçalves, a saber:

Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Segundo Silvio Rodrigues, "é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.

O instituto em apreço resulta de uma necessidade natural. Constituída a família e nascidos os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los (GONÇALVES, 2017, p. 597) (grifo nosso).

Conforme a literalidade legal e a conceituação acima expressa, é possível definir como poder familiar aquele inerentes aos pais, exercido sobre os filhos menores, recaindo sobre os aspectos pessoais e patrimoniais. O poder familiar encerra-se com a maioridade dos filhos, todavia, caso o filho seja emancipado ele terá sua maioridade antecipada, e, assim, cessará o poder familiar dos pais sobre ele. Diante disso, é possível afirmar que, o poder familiar é um poder, porém, simultaneamente também é um dever, dever esse de educar, alimentar, educar, cuidar, dentre outros (GONÇALVES, 2017).

Nesse sentido, o poder familiar é exercido com igualdade entre os pais, nenhum pai terá o exercício de seu poder familiar maior do que o outro, ressalta-se, contudo, em um litígio envolvendo o interesse dos pais e do menor, prevalecerá o do menor, com base no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (FARIAS; ROSENVALD, 2017).

Por esse prisma, perante a igualdade estabelecida pelo legislador, certo é que, sem sombra de dúvidas, os pais poderão exercer de forma igualitária o seu poder familiar de seus filhos (leia-se aqueles nascidos com vida), não há divergências neste ponto, haja vista que independente de qual teoria seja aplicada, natalista, condicional ou concepcionista, não há diferença, visto que, o filho já nasceu com vida, sua personalidade jurídica foi adquirida, e, por consequência, seus diretos já são preservados. Imperioso é no tocante ao nascituro, o legislador é silente, e a doutrina não há muito a acrescentar nesse sentido.

Ademais, conforme preceitua o art. 1.631, do CC/02, em caso de divergência entre o pai e a mãe, ou seja, o pai quer alguma coisa para o filho e a mãe quer outra, a solução para esse fato poderá ser socorrido pelo Poder Judiciário, local em que será realizando o suprimento de vontade de uma dos pais, para que a vontade do outro em uma situação especifica prepondere, e desta feita, ocorre o suprimento judicial de vontade.

Desta forma, é necessário realizar algumas ponderações a respeito do tema. Inicialmente é preciso notar que todo o processo da gravidez positivos e negativos passam-se no corpo da mulher. Caso seja a gravidez de risco a mulher sofrerá, não obstante. Não se pode duvidar do vínculo afetivo paterno e nem mesmo do vínculo afetivo materno. Assim, o homem poderia e teria o direito de impedir a realização de um aborto de feto anencéfalo, vejamos a resolução do Conselho Federal de Medicina sobre o tema.

Art. 3º Concluído o diagnóstico de anencefalia, o médico deve prestar à gestante todos os esclarecimentos que lhe forem solicitados, garantindo a ela o direito de decidir livremente sobre a conduta a ser adotada, sem impor sua autoridade para induzi-la a tomar qualquer decisão ou para limitá-la naquilo que decidir:

§1º É direito da gestante solicitar a realização de junta médica ou buscar outra opinião sobre o diagnóstico.

§2º Ante o diagnóstico de anencefalia, a gestante tem o direito de:

I – manter a gravidez;

II – interromper imediatamente a gravidez, independente do tempo de gestação, ou adiar essa decisão para outro momento.

§3º Qualquer que seja a decisão da gestante, o médico deve informá-la das consequências, incluindo os riscos decorrentes ou associados de cada uma.

§4º Se a gestante optar pela manutenção da gravidez, ser-lhe-á assegurada assistência médica pré-natal compatível com o diagnóstico.

§5º Tanto a gestante que optar pela manutenção da gravidez quanto a que optar por sua interrupção receberão, se assim o desejarem, assistência de equipe multiprofissional nos locais onde houver disponibilidade. (BRASIL, 2012, p. 2). (grifo nosso).

Conforme todo o exposto, todo o procedimento para a realização do aborto passa pelo crivo do interesse da gestante, podendo ela optar pela manutenção ou interrupção da gravidez, não podendo o médico impor sobre a gestante qualquer decisão sobre isso, sendo direito exclusivo da gestante a tomada dessa decisão, dessa forma, não mostra nenhum respaldo legal para o homem pleitear pela não interrupção da gravidez no presente caso, haja vista o perigo de morte ou lesão irreversível que a mulher poderá ter na continuidade da gravidez, bem como os aspectos psicológicos sofridos por ela durante toda a gravidez, e assim, com base na dignidade da pessoa humana, e princípios constitucionais como razoabilidade e proporcionalidade, parece inviável que o homem tenha sucesso em seu pleito.

4 CONCLUSÃO

Por todo o exposto, foi possível compreender que a gravidez é uma das formas primordiais da formação de uma família e da continuidade da vida da sociedade, sendo um processo inigualável nos meios sociais.

Dessa forma, a interrupção de uma gravidez que não possui futuro, ou seja, uma gravidez que não irá gerar outra, uma criança que não terá futuro, apenas minutos, ou dias de vida ao máximo, não gera qualquer perspectiva. É desumano pedir que uma mãe carregue por 9 meses um feto que não viverá nem mesmo a metade disso, em virtude da ausência de cérebro.

Por conseguinte, a adoção pela doutrina majoritária da teoria concepcionista acerca do surgimento da personalidade jurídica, deixa o debate sobre o tema mais nebuloso, haja vista o fato de se reconhecer os direitos do nascituro, assim, considerar uma pessoa, e inegável o seu direito à vida, todavia, em sentido contrário, e biologicamente, o nascituro não é uma pessoa, tendo em vista sua ausência de cérebro, logo, impossível ter seu nascimento com vida e integrar a sociedade como uma pessoa humana.

Assim, inviável o suprimento judicial de vontade de um dos pais, visto que, o nascituro além de causar uma gravidez de risco de morte para a genitora, também traz grande abalo moral e sentimental por parte dela, ressaltando o fato da ausência perspectiva de vida, assim, conforme não concretizado o nascimento com vida, esse poder familiar do pai será mitigado, em razão da prevalência da condição de gestante exercida pela mãe.

Deste modo, mostra-se irrelevante a anuência do pai na decisão da realização ou não do aborto, conforme os ditames legais do Código Penal e da Resolução do Conselho Federal de Medicina, haja vista que em momento algum mostra-se necessária a anuência do pai, mas sim da mãe, a genitora, a portadora daquele feto em seu ventre.

REFERÊNCIAS

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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD. Nelson. Curso de direito civil: famílias, volume 6 - 7. ed. rev. ampl. e atual. – São Paulo: Atlas, 2015.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil: Famílias. 9. ed. rev. e atual. Salvador: Ed JusPodlvm, 2017.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 3: esquematizado: Responsabilidade Civil, Direito de Família e Direito das Sucessões. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

HAIDAR, Rodrigo. CONJUR. STF permite interrupção de gravidez de feto anencéfalo. Disponível em . Acesso em 26 de ago. 2018.

OPOVO. Mulheres correm riscos durante a gestação de bebês anencéfalos. Disponível em . Acesso em 26 de ago. 2018.

Data da conclusão/última revisão: 19/4/2019