A nova tendência da disponibilidade dos direitos indisponíveis e o direito à imagem

Sumário: 1 - Intróito; 2 -Direitos da personalidade e sua proteção; 3 - Direito à imagem e sua disponibilidade atual; 4 - Conclusão; 5 - Bibliografia; 6 - Notas.

1. Intróito

Que Ferrari que nada. Assim como na Fórmula 1,  as transformações no âmbito jurídico alcançam uma velocidade tal a ponto de hodiernamente não mais se ter um conceito – ou um carro – considerado imutável ante a sua estabilidade vitoriosa durante determinado lapso temporal.

Assim encaro o ocorrido com os direitos da personalidade, mais especificamente o direito à imagem, face à enorme repercussão que o mesmo ressoa, justamente por sua fácil notoriedade. O fato é que o que antes se entendia por indisponibilidade deste direito está se tornando um verdadeiro “oferecimento” daquilo que deveria ser alvo de salvaguarda e preservação. E tudo acontece de forma quase que imperceptível aos nossos olhos; de repente nos acostumamos com as novidades e nem sequer damos conta de quantos valores perdem a sua estima quando o que se mira é a esfera patrimonial.

Alguns chegam mesmo a fazer dos seus “direitos disponíveis” um verdadeiro mercado, passível de oferta e demanda, tabela de preços, promoções em determinada época do ano, e assim por diante. Discorrendo superficialmente até parece difícil vislumbrarmos tal possibilidade. Infelizmente não é o que observo. Basta folhear uma revista, ligar a TV ou pôr um anúncio num jornal à procura de órgãos em perfeitas condições de serem transplantados. Na revista iremos encontrar inúmeros “flagrantes” de artistas famosos nas horas que para eles deveriam ser de lazer, mas que acabam se tornando uma verdadeira diversão para aqueles que sentem prazer em tomar conhecimento da vida alheia e um meio de sobrevivência para outros tantos que chamam a isso “profissão”. Na TV vamos nos deparar com programas nos quais pessoas minuciosamente selecionadas simplesmente cedem a sua imagem num jogo em busca de dinheiro fácil. E enfim, o que era para ser um exemplo de solidariedade ou contribuição científica tomou contornos diferentes, podendo-se falar num vergonhoso comércio de órgãos.

Assim, em decorrência da repulsa que me vem à cabeça cada vez que me deparo com uma situação de afronta àquilo que o legislador fez questão de guarnecer tendo em vista a dignidade da pessoa humana, me faço o seguinte questionamento: estaríamos diante de um afastamento da indisponibilidade dos direitos indisponíveis?

2. Direitos da personalidade e sua proteção

Direito da personalidade é todo aquele ligado à pessoa humana de forma tal que dele não se possa separar, acompanhando o homem desde o seu nascimento e até mesmo após a morte. Direito à vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome, ao seu corpo, à sua imagem e a tudo aquilo que ele crê ser sua honra. São direitos personalíssimos porque têm a característica de serem únicos, particulares. “Fulano é insubstituível”. Essa frase, tão comum e corriqueira no cotidiano, poderia ser admitida como sinônimo do que pretendo mostrar ao longo de toda argumentação. Isso porque quando se imagina a insubstituição de alguém se tem em mente aquilo que ela representa como um todo, especialmente a sua individualidade.

Desse modo, tais direitos, por serem inerentes à pessoa humana, saem da órbita patrimonial, sendo assim inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. O indivíduo não pode deles dispor a seu bel-prazer. Por isso a denominação “direitos indisponíveis”. Pelo menos isso é o que se deduz pela sua importância e pelo sacramento do nosso legislador pátrio no art. 11 do Código Civil:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. (grifos nossos)

São inalienáveis porque insusceptíveis de valoração econômica, não podendo ser objeto de negócio. Ninguém poderá, por exemplo, vender seu estado civil de solteiro a uma outra pessoa que acabou de se divorciar. Intransmissíveis porque não há como transferir ou ceder sua fruição para terceiro. Um pai não pode deixar de herança para seus descendentes o seu perfil de bom pagador. Imprescritíveis pelo fato de não depender de termo para seu emprego. E irrenunciáveis por não ser algo de que se possa abrir mão, sendo inerente ao ser humano e dele não podendo ser destacado. Verdadeira indisponibilidade.

Rava, Gangi e De Cupis falam em “Direitos Essenciais ou Fundamentais da Pessoa”; Rui Tomás, em “Direitos da Própria Pessoa”; Wachter e Bruns, em “Direitos de Estado” e Pugluiatti e Rotondi, em “Direitos Personalíssimos”.

 A atuação do Poder Público foi por muito tempo assistida de forma passiva pela sociedade ante a sua arbitrariedade. Inicialmente foi pensando nisso que o legislador quis defender os direitos da pessoa enquanto particular, baseando-se na afamada Declaração dos Direitos do Homem de 1789. Com o caminhar dos anos a preocupação então se estendeu ao campo privado. A ameaça de invasão dos direitos da personalidade dos cidadãos deixou de ser proveniente apenas do Estado e passou a temer a ação dos homens em suas relações interpessoais.

Foi no Código Civil italiano de 1942 que os direitos da personalidade apareceram de forma concretizada. Havia nele previsão de ordem preventiva e repressiva, mandamentos a fim de que cessassem eventuais perturbações aos direitos referidos e uma sanção efetiva em caso de prejuízo sofrido pelo ofendido.

A expressão maior dada aos direitos da personalidade se refere justamente à dignidade da pessoa humana. Sendo assim, a sua proteção é quase que regra na maioria – senão em todas – das constituições dos países que desse modo os entende. Nossa Carta Magna expressamente declina abrigo a esses direitos no seu art. 5º, X, in verbis:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Ao mesmo tempo em que proporciona à vítima a possibilidade de cessar a ameaça ou lesão a esses direitos (art. 12 do CC), a lei também oferece como prerrogativa do ofendido a reparação dos prejuízos ocorridos em função do ato praticado. Nada impede, porém, a cumulação de pedidos, ou seja, que cesse a violação do direito e, simultaneamente, que haja reparação do dano causado até o momento da sua cessação.

 A jurisprudência francesa conhece mesmo hipóteses de seqüestro de publicações em que o agravo ao nome, à honra ou à imagem da pessoa seria irreparável sem tal medida. Lindon, que noticia esses julgamentos, observa que, já em 1826, ocorrera seqüestro dessa espécie. Um editor havia publicado uma pretensa Memórias de Fouché, duque d`Otrante, sendo-lhe impossível demonstrar que proviessem da pena do célebre chefe de polícia de Napoleão. Os filhos de Fouché obtiveram ordem judicial ordenando não apenas a apreensão de todos os exemplares da obra, como também que tais exemplares fossem destruídos. Ao confirmar essas medidas, o tribunal de superior instância reconheceu que o prejuízo experimentado pelos filhos de Fouché só poderia ser reparado pela supressão da obra e das formas de impressão. ¹

Ora, algo que está expressamente disciplinado e acobertado pela Constituição Federal, sistematizado pela legislação civil pátria e ainda por leis esparsas – como é o caso da Lei nº 5.250/67 – certamente não deve passar despercebido aos olhos do julgador. Isso sem falar na incursão na esfera penal que a sua afronta pode implicar.

Infelizmente o que ocorre hoje é que os direitos da personalidade como um todo estão sendo vistos como algo suscetível de negociação. E o que antes se tinha como principal propriedade desses direitos agora se torna um mero atributo eventual. A indiscutível indisponibilidade desses bens cede lugar às mudanças sofridas em virtude da lei do comércio. Sim, porque todas essas transformações advindas com o passar dos anos deram-se em decorrência da ganância humana e só dela. De repente o homem encontrou uma maneira fácil de dispor daquilo que é seu por natureza e disso não mais quis abdicar. A venda de um de seus órgãos, por exemplo, representaria um lucro muito maior do que a sua conservação em respeito à moralidade. E o consentimento para expor sua imagem num determinado programa de televisão nem se fala. Esse e tantos outros casos ilustram muito bem a forma reprovável pela qual as pessoas enxergam tais direitos.

Limongi França os definiu do seguinte modo: “Direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos”.

Admitido como faculdade, é totalmente plausível a alienação dos direitos da personalidade. Mesmo assim, ainda vejo com dificuldade tal fato ter servido como meio para obtenção de benefícios de ordem material ou até para satisfação do próprio ego. A proteção aos direitos existe para resguardar aqueles que crêem na sua importância.  O direito à imagem, a meu ver, reflete da forma mais aparente possível a banalização da indisponibilidade dos direitos da personalidade, por isso escolhido como alvo para enfoque neste trabalho.

3. Direito à imagem e sua disponibilidade atual

A imagem deve ser vista sob a ótica de dois planos e, ainda, segundo sua projeção, ou seja, sob o ponto de vista de quem dela tem notícia. A primeira visão é a da pessoa sobre si mesma e o juízo de valor que dela própria faz (visão ou plana interna). Esse conceito de si mesmo servirá para o suposto ofendido de parâmetro para avaliar o comportamento do autor da ofensa. A segunda visão é o juízo que terceiro faz de determinada pessoa (visão ou plana externa), sendo certo que nem sempre a impressão que esse terceiro faz de nós coincide com o conceito que fazemos de nós mesmos. ²

O Código de 1916 não cuidou especificamente do direito à imagem. Havia apenas um dispositivo (art. 666, X) que possibilitava à pessoa prejudicada com a reprodução de retratos, ou bustos de encomenda particular, a prerrogativa de opor-se à sua reprodução ou à sua pública exibição. O Código Civil atual o disciplina a partir do art. 11 e ss. de forma a alcançar o fim almejado para a proteção desses direitos. Assim é que seus dispositivos conferem ao cidadão mecanismos preventivos e repressivos, visando à preservação de um direito ameaçado e à penalidade em caso de concreta ofensa. Como foi dito anteriormente, existem hipóteses em que é cabível a cumulação doe pedido de cessação da ameaça ou lesão juntamente com reparação de danos sofridos.

Igualmente, a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) é clara ao dispor que será responsabilizado penalmente aquele que “publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados que provoquem abalo de pessoa física ou jurídica” (art. 16, II).

O direito à imagem, enquanto direito da personalidade é indisponível e por ser passível de repercussão pública merece atenção e guarida especial. Mas o que dizer das pessoas que cedem, alienam e negociam sua imagem para fins patrimoniais? Teriam elas a disposição daquilo que a própria lei imprimiu força de indisponibilidade?

Uma posição original, defendida em mais de um passo e que tem a prestigiá-la a opinião de Coviello, é a que nega a própria existência dos direitos da personalidade, baseada na idéia de ser inconcebível admitir-se alguém tendo direitos cujo objeto seria a sua própria pessoa. ²

Acontece que o direito à imagem, embora inerente ao corpo humano, sugerindo aos olhos do homem comum liberdade para deles abdicar ou serem objeto de contrato, não pode correr o risco de se tornar banalizado. Casos corriqueiros muitas vezes nos passam despercebidos. Um deles é a imagem obtida através de câmeras de vídeo em locais de acesso público como supermercados, shoppings centers e restaurantes. Nas hipóteses em que há a famosa advertência “Sorria! Você está sendo filmado!” ao alcance de todos os que ali circulam, não visualizo afronta ao bem aqui discutido. Ao ser alertada a pessoa tem a faculdade de permitir ou não a obtenção da sua imagem, adentrando ou não naquele recinto. Contudo, quando não há prevenção ou avisos, tal ato torna-se uma verdadeira invasão na esfera particular do indivíduo, que não desejaria ser visto em companhia de terceiro, por exemplo. Sem falar no destino incerto imprimido às fitas de vídeo, podendo mesmo servir como forma de chantagem, chacota, ofensa, etc.

O Brasil tem muitos problemas e o povo precisa de diversão para descontrair. Quem nunca ouviu isso? Muitos, certamente. A solução encontrada pela maioria da população mira-se na televisão, mecanismo que tem como função primordial servir como meio de informação e entretenimento. No entanto, a busca por audiência, sempre em consonância com o bendito valor patrimonial, fez com que as emissoras deixassem de lado o respeito à imagem e honra das pessoas em troca de dinheiro e fama. Programas que reproduzem frases e expressões lançadas por pessoas públicas, especialmente políticos, é um exemplo disso. Embora sejam provenientes de atitudes reprováveis e de ampla repercussão jornalística, nada impede que tais pessoas queiram se resguardar de difusões vexatórias e ofensivas à sua imagem. É um direito que lhes cabe e compete ao juiz verificar se é mesmo o caso de agravo considerável. Daí porque a Constituição veda o anonimato.

Pior é quando há uma verdadeira cessão de uso da imagem. Imagine um grupo de pessoas: umas apenas com sede de fama, outras de dinheiro e outras ainda sem noção da sua real pretensão. Junte-se a isto um contrato de cessão para fins de utilização de suas imagens e um prêmio de Um milhão de reais a quem conseguir ficar confinado numa casa. Tudo de acordo com a vontade de terceiras pessoas que não as conhecem e simplesmente emitem seu parecer através daquilo que lhes é passado por meio de edições ao longo de um programa de TV, que podem ou não condizer com a real figura de cada uma daquelas pessoas. Conclusão: inexiste indisponibilidade do direito à imagem aqui. O ser humano simplesmente se abstém de qualquer forma reivindicatória em respeito aos seus direitos porque tal ato já não abarca a mesma relevância. Mas isso em decorrência da maneira barata pela qual elas se deixam esquecer da defesa das suas prerrogativas.

A nova tendência da disponibilidade dos direitos imanentemente indisponíveis é discutível, principalmente porque tal mudança advém na maioria das vezes de pretensões patrimoniais. Visualizo episódios em que o uso da imagem de um artista querido possa vir a conscientizar um determinado público a prevenir acidentes. Mas isso não é a regra. O altruísmo pode até existir em algumas poucas hipóteses, mas a conversão para aquele artista sempre será em pecúnia, raros os pensamentos de “dever social cumprido”.

Então, a partir dessa nova tendência, teriam as partes poderes para inserir uma cláusula compromissória em eventual contrato firmado tendo como objeto a cessão de imagem? Ainda é omissa a jurisprudência a esse respeito. Certamente seria uma solução razoável para as emissoras de TV, que teriam sigilo frente aos eventuais litígios ocorridos - já que essa é uma das vantagens da Arbitragem. Contudo, se assim vier a ser possível, teríamos mais uma afronta à legislação pátria e a tudo aquilo antes solidificado por nossos causídicos, sem esquecer da insegurança jurídica que tal fato iria causar.

Destarte, se depreende aqui que, enquanto para uns o direito à imagem tem uma significativa importância, para outros eles simplesmente servem como “gancho” para a ascensão social ou patrimonial. A vida em sociedade e sua rápida evolução exigem sempre mudanças. Umas para melhor, outras para pior e outras tantas que de tão recentes não podemos ainda nos posicionar com exata firmeza. Assim entendo essa nova tendência da disponibilidade dos direitos antes tidos como absolutamente indisponíveis. Infelizmente vislumbro aspectos negativos se sobressaindo aos positivos. Contudo, uma visão mais aprofundada sobre a questão deve ser proposta, já que o objetivo deste estudo limitou-se apenas a abrir os olhos sobre uma questão que ainda está passando de forma despercebida por muita gente.

4. Conclusão

Face à velocidade com que ocorrem mudanças na esfera jurídica, o tema aqui abordado desde há muito vem me chamando atenção. Na época em que comecei a estudar Direito Civil no 2º período do curso de Direito entendi que os direitos da personalidade, enquanto inerentes ao ser humano, são indisponíveis. Quem poderá dispor de algo que não há estimativa pecuniária, nunca perde a sua utilidade, não há prazo de validade e é exclusivo de cada pessoa? Justamente por ser algo tão pessoal é que requer uma proteção mais abastada. Contudo, a certeza que me fazia defender a indisponibilidade de tais direitos de repente se viu enfraquecida. Olhei ao redor, aos costumes mercantis e aos meios de informação e percebi que a indisponibilidade dos direitos da personalidade já não é tão absoluta como acreditava ser.

A minha certeza se tornou relativa e tudo se tornou uma mistura de contradições quando parei para pensar no comércio de órgãos, nas intervenções transexuais, na questão do aborto, na inseminação artificial e especialmente no uso da imagem pessoal, posto em discussão no presente.

Registre-se, outrossim, que a conclusão tirada através desse estudo é a de que nem a pessoa humana tem direito absoluto sobre sua imagem nem o comércio, em contrapartida, tem o direito absoluto de invadir de forma irresponsável a intimidade e privacidade das pessoas que a esse mercado se submetem.

Lembrou o notável e admirado jurista René Dotti: “Antes, porém, de qualquer tentativa de proposição acerca da possível compatibilidade, é preciso reconhecer que não existem direitos ilimitados. Todos eles, desde o mais fundamental que é a vida, comportam privações e limitações: as penas de morte e de prisão; as sanções patrimoniais; o confinamento; o banimento; as buscas e apreensões; a desapropriação; o confisco e tantas outras providências postas em movimento com o objetivo de satisfazer interesses coletivos ou individuais são alguns exemplos daquelas. Tais limitações resultam da imposição da vida em sociedade em suas mais diversificadas expressões”. ³

Resta-nos, enfim, atentarmos para as mudanças, suas prováveis implicações e conflitos quando do aparecimento de litígios daí decorrentes, pois, como visto, o tema ainda é controverso. Há ainda amplo terreno para ser trabalhado pela doutrina e jurisprudência a fim de pacificar – se é que isso será possível – as opiniões.

Bibliografia

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2002.

Revista da Escola Paulista da Magistratura. V. 3, nº 02, p. 1-160, julho/dezembro – 2002.

Notas

1-Cf. Rodrigues, Silvio. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2002, v.1, p. 65.

2-Cf. Revista da Escola Paulista da Magistratura. V. 3, nº 02, p. 78.

3-Cf. Revista da Escola Paulista da Magistratura. V. 3, nº 02, p. 90.

(Texto escrito em abril/2006)