Direito fundamental à nacionalidade

“Ya que la ciudad es una entidad compleja, y, como cualquier otro de los compuestos, está formada de muchas partes, es evidente que, en primer término, hay que estudiar al ciudadano. Porque la ciudad es un conjunto de ciudadanos...” [1]

INTRODUÇÃO

O conteúdo que será aqui abordado é o Direito de um indivíduo ter uma nacionalidade, bem como aventará questões periféricas ao tema com o intuito de melhor corroborar um desenvolvimento lógico para que se possa concluir com sucesso os objetivos pretendidos. Também, nas próximas paginas, se tentará demonstrar o caráter de Direito Fundamental o qual é atribuído à Nacionalidade.

O desenvolvimento será divido em três pontos cruciais. O primeiro abordará um espaço introdutório acerca dos Direitos Fundamentais. O segundo tratará do Direito à Nacionalidade enquanto Direito Fundamental, bem como seus desdobramentos e alguns casos particulares. Já o terceiro e último enfatizará uma projeção futura do Direito Fundamental à Nacionalidade.

Natureza e Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais

Os Direitos Fundamentais são conceituados numa comparação com os Direitos Humanos por CANOTILHO como sendo “os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente”.[2]

O Autor supra utiliza uma posição nitidamente positivista em relação ao conceito de Direitos Fundamentais como se pode observar. Não se pode descordar da concepção do mesmo, porque a institucionalização dos Direitos Fundamentais como direitos basilares organizados como uma espécie distinta de direitos a qual possui prerrogativas únicas e escritas com o objetivo de se asseverar a segurança jurídica de tais valores surge apenas na Baixa Idade Média e triunfa politicamente nos fins do sec. XVIII com as revoluções liberais.[3]

Entretanto, algumas vezes ainda se faz, por parte da doutrina, uma tentativa de fortalecer a Instituição dos Direitos Fundamentais ao confundi-los ou vinculá-los aos Direitos Naturais. Este é exatamente o cerne da filosofia jusnaturalista sobre os Direitos Fundamentais.

Esta discussão e seu eventual silogismo não findarão neste desenvolvimento e muito menos tão cedo, e nem se tem aqui esta pretensão. Porém, pensamos que a melhor técnica jurídica é a de ter conceitos bem claros e definidos, fato este gerador de maior segurança jurídica e certeza científica. Assim, parece salutar e necessário dizer que existe uma clara distinção entre Direitos Naturais, Direitos Individuais e Direitos Fundamentais.

Isto porque, hodiernamente, está em pauta uma nova concepção da Metódica da Ciência do Direito onde existe uma tendência de se superar o positivismo oriundo de um panteísmo renascentista para construções mais claras e lógicas as quais estejam contextualizadas espacio-temporalmente em relação às gerações passadas, futuras e presentes.[4]

Ocorre que aquele legado ainda é muito forte nos dias atuais, e talvez assim deve ser aos olhos do oráculo, pois ainda há crescentes teorias deterministas[5] como, por exemplo, a Teoria do Sistema Social de LUHMAN[6].

Como dito, não pretendemos aprofundar por demais na questão colocada, assim reafirmamos a posição da maioria dos autores ao se restringirem sobre tudo ao contexto dos Direitos Fundamentais Positivos.

Grande parte da doutrina tende a analisar os Direitos Fundamentais sob uma perspectiva de Direitos Subjetivos Públicos Positivos, e está parece ser uma classificação mais próxima do seu objeto.

Quanto à evolução histórica dos Direitos Fundamentais é necessário salientar que, como diz CANOTILHO[7], parece haver um “corte histórico” pois não se costuma levantar a questão dos Direitos Fundamentais em períodos anteriores aos Bills of Rights (1776) e a Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (1789), quando muito remetem à Magna Charta Libertatum.[8]

Esta abordagem de sua gênese apenas pré-moderna parece razoável ao passo que o homem que vive este contexto e é sujeito destes Direitos está em constante dialética com o Estado. Assim, é no renascimento que se resgate este ciclo de confronto. Ou seja, a classe dos Direitos Fundamentais, basicamente e originariamente, surge para afirmar Direitos dos homens em relação ao Estado, e não em relação a terceiros. Esta afirmação não exclui os Direitos Subjetivos Privados, mas estes são atribuídos em número menor que os Direitos Subjetivos Públicos.

Como dito, não obstante esta lógica, autores de escol relatam a evolução histórica dos Direitos Fundamentais desde a Antiguidade Clássica e na Alta Idade Média, onde se apóiam nos Direitos Naturais, nos Direitos Individuais e em Instituições Clássicas.[9]

O termo Direitos Fundamentais tem, apesar de já utilizado no Séc. XIX[10], seu principal nascedouro na Constituição de Weimar[11] datada de 11 de agosto de 1919, onde a expressão foi utilizada como Grundrecht. Logo em seguida a Constituição Alemã de 1949 difundiu a técnica legislativa como é atualmente utilizada por diversas outras Constituições como a de Portugal, Brasil, Espanha, Bulgária, Angola, ou seja, arrolam em capítulo introdutório os Direitos e Deveres Fundamentais.[12]

Atualmente, tem-se falado muito em Direitos Universais do Homem e que estes seriam uma evolução dos Direitos Fundamentais.[13]

Direito Fundamental à Nacionalidade

A Nacionalidade[14] ou o Status Civitates[15] não são instituições nada modernas, entretanto o objeto do presente trabalho é o caráter de Direito Fundamental atinente a estes institutos, ou mais especificamente à Nacionalidade. Assim, já se começa por reportar ao desenvolvimento do topos[16] do tópico anterior para delimitar o que seja o Direito Fundamental à Nacionalidade e dizer que sob a perspectiva positivista, a qual foi supra adotada, somente é possível se falar em tal Direito a partir de sua positivação, bem como a partir de um consenso sobre a própria consubstanciação dos Direitos Fundamentais.

Como conceito se pode dizer que o Direito Fundamental à Nacionalidade é aquela situação subjetiva[17] em que se atribui constitucionalmente a toda e qualquer pessoa um ordenamento pátrio com os Direitos e os Deveres inerentes a uma Nacionalidade.

Na seqüência se abordará algumas questões circundantes à problemática do Direito Fundamental à Nacionalidade no intuito de melhor o consubstanciar.

Valor, Norma, Princípio, Regra, Direito Fundamental ou Direito Universal.

Aqui se pretende fazer uma breve análise acerca de alguns institutos tangentes ao Direito em comento, já que dependendo do enfoque, do tempo, e das circunstâncias o mesmo direito pode ter mais de um enquadramento.

Sendo assim, inicialmente, se fará uma breve abordagem dos preceitos acima de maneira que se possa depois os relacionar com o Direito à Nacionalidade. Aqui parece mister se utilizar os ensinamentos de ALEXY[18], pois o autor dedica longa argumentação acerca do objeto deste tópico. Como se pode observar a norma é a base conceitual para uma teoria da linguagem jurídica, ou seja, é lugar onde se encontra o comando a ser veiculado aos seus receptores.

Partindo deste pressuposto, ALEXY[19] dispõe que tanto as regras, os princípios, quanto os valores são normas, pois em ambos os casos existe um comando. Entretanto, há que se diferenciar as regras dos princípios e para isto DWORKIN[20] os confronta. Para o autor os princípios possuem uma dimensão mais ampla no sentido de que possuem comandos mais amplos os quais se veiculariam por meio da regras. Mas, entretanto, isto não leva à uma presunção de que os princípios são pressupostos para as regras. Na verdade são coisas distintas, e como hipótese empírica o autor se utiliza da moral. Ou seja, DWORKIN checa a moral em ambos os casos e diz que a moral como regra é um principio e não uma regra, pois nela se encontra a essência do individuo que este não pode nunca contrariar, enquanto que nas regras o individuo projeta sua moral através de promessas que devem ser cumpridas.

A utilização da Teoria dos Valores foi incorporada pelo Direito como resposta à necessidade de se superar uma dialética a qual é verificável puramente pela Lógica Jurídica. Com o surgimento da Jurisprudência dos Valores e a possibilidade de uma hermenêutica a partir de uma Argumentação Aberta ou que fosse receptível a conceitos metafísicos, se iniciou um prenuncio de novos tempos mais dinâmicos e de contexto diversificado no qual se roga pela chamada “Sociedade dos Intérpretes”.[21]

Entretanto, a utilização de valores também tem seus problemas onde podemos verificar dois pontos cruciais: - A Necessidade de Segurança Jurídica; - A Separação de Poderes.

O Common Law possui, talvez, uma hermenêutica mais próxima de tal realidade participativa. Entretanto é um sistema que sofreu grande descaracterização nos últimos séculos.[22] Dessa forma que parece surgir a Teoria dos Valores como um ponto convergente ao Éden.

Em relação aos Direitos Fundamentais não se estenderá demasiadamente neste tópico sua analise já que acima o tema foi trabalhado. Sendo assim, aqui a sua contextualização terá como enfoque, principalmente, a comparação com os Direitos Universais.

A doutrina por vezes confunde Direitos Fundamentais e Direitos Universais, entretanto este fato é justificável tendo em vista o escopo de ambos, ou seja, o de garantir as condições básicas aos individuos.[23]

O que verdadeiramente distingui tais preceitos é a esfera de atuação proposta para cada um. Enquanto os primeiros têm seu objeto restrito aos contornos dos Estados Nacionais, o segundo têm seu objeto direcionado ao plano internacional ou supranacional.

Então, como dito, no presente desenvolvimento implica trabalhar o Direito à Nacionalidade sob uma ótica dos Direitos Fundamentais, ou seja, de maneira interna a soberania dos Estados. Antemão, é mister salientar que, como se perceberá, é de extrema dificuldade a análise do tema unicamente sob o ponto de vista interno aos Estados, mesmo porque estes não são fatos isolados no mundo jurídico. Bem como, porque há uma forte tendência no contexto internacional de transformar o individuo de mero expectador para protagonista.

Por isto, a respeito da proteção do Direito à Nacionalidade o Direito Internacional é mais seguro quanto à certeza e necessidade de se assegurar tal premissa aos indivíduos, já que não há um consenso geral nos ordenamentos internos quanto à clareza das normas e dispositivos ao se conferir à um Direito Fundamental à Nacionalidade.

Princípios da Nacionalidade

Neste tópico se descreverá os mais importantes Princípios arrolados pela doutrina acerca do Direito à Nacionalidade. A inserção deste tópico tem como objetivo fundamental proporcionar e fornecer suporte substancial para melhor desenvolver os assuntos a seguir.

Neste sentido se podem descrever os seguintes princípios:

- Soberania:

Este princípio diz respeito à autonomia dos Estados Soberanos em determinar quem, como e se atribui aos indivíduos a respectiva nacionalidade.

- Efetividade:

Este principio tem como foco o vinculo real entre o individuo e o estado. O objetivo é determinar se o vinculo é realmente efetivo, ou seja, se há certo grau de integração à nação em questão.

- Fidelidade:

Este principio consagra a necessidade de fidelidade do individuo com o Estado ao qual lhe foi atribuída a Nacionalidade, ou seja, é contrário à alternância e migração de nacionalidade.

- Nacionalidade Única:

Aqui se consagra por excelência a unicidade de Nacionalidade atribuída ao individuo.

- Direito à Nacionalidade:

Conforme foi dito no tópico anterior dependendo da época e circunstâncias é atribuído ao Direito de Nacionalidade um caráter principiológico pelos autores.

Normatização[24]

- Normas Internacionais (Direitos Universais):

Inicialmente, deve-se introduzir a Convenção e os três Protocolos firmados em 12 de abril de 1930 onde cerca de 35 Estados[25] se comprometeram à cumprir questões relativas à Conflitos de Lei Relativos à Nacionalidade e a casos de Apátridas.

É explicitamente consagrado no Art. 1º da Convenção o principio da Soberania Nacional acerca da Nacionalidade, ou seja, a competência do Estado Soberano quanto à determinação de seus nacionais.[26] Entretanto, os próximos capítulos e ambos os Protocolos são claramente destinados à proteção do Direito à Nacionalidade no intuito de se evitar os casos de Apátridas.

Em 1948 surge a Declaração Universal de Direitos Humanos[27], a qual dispõe em seu “Art. 15:

1 – Todos têm direito à uma Nacionalidade.

2 – Ninguém deverá ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade ou negado o direito de mudar de nacionalidade.

Em 1969 a Convenção Interamericana de Direitos do Homem e do Cidadão consagra em seu Art 20 que:

Art. 20 – Direito à Nacionalidade

1 – Toda pessoa tem direito a uma Nacionalidade.

2 – Toda pessoa tem o direito à Nacionalidade de cujo território nasceu se não tem direito à outra.

3 – Ninguém será privado do direito à sua Nacionalidade nem do direito de mudá-la.

No Direito Internacional Europeu esta matéria não foi tratada pela Convenção Européia dos Direitos do Homem de 1950. Entretanto em 1997 foi aprova a Convenção Européia Sobre a Nacionalidade pelo Conselho Europeu em Estrasburgo. Esta Convenção trás expressamente o Direito à Nacionalidade como principio ao dispor:

Art. 4º - Princípios

As normas de cada Estado sobre a Nacionalidade basear-se-ão nos seguintes princípios:

a) Todos os indivíduos têm direito à uma Nacionalidade;

b) A apatridia deverá ser evitada;;

c) Nenhum indivíduo será privado arbitrariamente de sua Nacionalidade;

d) Nem o casamento ou a dissolução de um casamento entre um nacional de um determinado estado parte e um estrangeiro, nem a alteração da nacionalidade por um dos cônjuges durante o casamento, afectará automaticamente a nacionalidade do outro cônjuge.

E em seus artigos seguintes trata de várias questões no intuito de evitar casos de apatridia e de se atender estes princípios supra citados.

Por fim, a Carta de Direitos Humanos da África celebrada em 1981 (Nairobi/Kenia) nada aborda sobre o Direito à Nacionalidade.[28]

- Normas Nacionais (Direitos Fundamentais):

Conforme a posição adotada no primeiro capítulo, os Direitos Fundamentais têm seu lugar no seio dos ordenamentos internos dos Estados Soberanos, precipuamente, em suas Constituições. Apesar disto e do reconhecimento do Direito Internacional através da Convenção de Haia de 1930 que a matéria acerca da Nacionalidade é de soberania de cada Estado, não se tem discutido e suscitado a dimensão da influência do Direito Internacional sobre os ordenamentos internos, entretanto, em alguns casos ela é explicita e direta como, por exemplo, algumas disposições da mesma Convenção em questão onde assim se determina.[29]

Via de regra, as Constituições mais modernas que seguiram a técnica legislativa utilizada pela Constituição de Weimar inseriram a matéria correspondente à Nacionalidade dentro do espaço abordado pelos Direitos Fundamentais.[30] Este fato por si só já pode demonstrar a intenção do legislador constituinte atual de dar à Nacionalidade os contornos de Direitos Fundamentais.

Porém, surge uma indagação: Como fazê-lo no interesse da nação e de forma a preservar sua cultura e coesão?

Esta talvez seja não a pergunta, mas a resposta para delimitar o Direito à Nacionalidade. Entretanto, por questões didáticas se resolveu abordar estes pontos de forma autônoma mais adiante.

Eficácia

Relembrando o que foi dito no primeiro tópico deste desenvolvimento acerca da natureza e evolução dos Direitos Fundamentais, ressalta-se a necessidade de uma efetividade imediata dos mesmos tendo em vista a sua própria axiologia.

Sendo assim, o que se pode verificar é a garantia dos chamados por BOBBIO[31] de direitos de primeira geração de forma imediata ou direta. Enquanto, que nas outras gerações de direitos as normas possuem um conteúdo com efeitos diferidos.[32] Este fato se justifica, de certa forma, tendo em vista os direitos que foram reconhecidos em tais períodos, ou seja, principalmente, no que diz respeito aos direitos civis[33] pois dentre estes se encontram direitos como a vida, a liberdade, a integridade física e psicológica, etc, ou seja, direitos os quais não se pode restituir em caso de lesão.

ANDRADE não tem uma visão diversa e comunga com o autor supra que a força normativa dos Direitos Fundamentais advem da própria Constituição porque em dado momento tais Direitos foram ali positivados. Em seguida, afirma com as seguintes palavras que: “Em primeiro lugar, significa, como já se disse, a afirmação do caráter jurídico-positivo e não meramente programático dos preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias.”[34]

Entretanto, como se abordará no próximo tópico por vezes tal efetividade não se faz de pronto por diversas razões, seja por antinomia ou mesmo por uma crise jurídica. Mas o que importa é que o enquadramento de um Direito como sendo Fundamental não se faz pelos seus efeitos práticos no mundo jurídico, e sim pelo contexto semântico em que foi positivado pelo legislador. Para reforçar esta idéia, ainda se resgata a origem e teologia dos Direitos Fundamentais os quais seja o intuito de conferir aos indivíduos os mínimos basilares de dignidade[35]. Assim, não importa se a Nacionalidade é ou não sempre assegurada aos indivíduos nos sistemas contemporâneos, mas sim se deve ou não ser conferida.

Por fim, como dito, o que prevalece é o principio da Soberania Nacional em Matéria de Nacionalidade, fato este que limita a aplicabilidade do Direito Fundamental à Nacionalidade ao interesse público interno do Estado Soberano.

Conflitos

A doutrina desenvolveu um método no intuito de se acolher a antinomia que não se pode solucionar a partir das hipóteses acima. Acontece, entretanto, que este critério não é de todo objetivo e necessita do auxilio de argumentos alienígenas a uma teoria meramente jurídica.[36] A solução apontada se utiliza, basicamente, de uma hermenêutica axiológica, ou seja, busca no conteúdo da norma o elemento para a solução da antinomia através da digressão aos princípios e valores que preenchem o conteúdo normativo da regra.

Este método se utiliza do principio da proporcionalidade como dirimente na determinação da escolha da norma aplicável. O sistema de escolha segue mais ou menos o método descrito no modelo a seguir:

Como se pode observar no esquema acima, a utilização do Principio da Proporcionalidade para determinar a norma aplicável segue um procedimento, no qual primeiro se verifica a adequação da solução escolhida, em seguida se verifica a sua necessidade e por fim se pondera a proporcionalidade em estrito sensu como ultima ratio acerca dos meios empregados para atingir o fim.[37]

Limites do Direito Fundamental à Nacionalidade

Aora se passará a abordar algumas questões acerca da aplicabilidade do Direito Fundamental à Nacionalidade.

Apatridia

A problemática relativa à Apatria é uma das circunstâncias que justificam o Direito à Nacionalidade. A Nacionalidade é, em geral, conceituada pela doutrina como sendo o “Vínculo Jurídico-Político entre o Estado e o Indivíduo”[38], sendo ainda um dos aspectos da dimensão pessoal do Estado mais ligado ao conceito de Nação, do que qualquer outro dos elementos que compõem o Estado.[39]

A Nacionalidade é, em termos práticos, a identidade do individuo, ou seja, quem aquela pessoa é e a que nação pertence no contexto mundial. A situação de apatria tem um lugar de completa marginalidade jurídica já que torna o individuo um ser excluído de toda e qualquer comunidade, sem vinculo jurídico ou político com qualquer nação ou estado.

Como visto, desde a Convenção de Haia de 1930 que a Comunidade Internacional trabalha no sentido de se extinguir os casos de apatria. Em seguida, no pós-guerra, após a Declaração Universal dos Direitos do Homem se iniciou a regulamentação acerca da questão dos apátridas. Entretanto, a primeira a ser criada foi a Convenção sobre Refugiados e Apátridas, mas neste caso havia um problema porque tal estatuto somente se aplica aos apátridas que são também refugiados.[40] Sendo assim, surgiu a necessidade de se criar um novo estatuto para regulamentar a situação de apatria isolada da de refugiado. Segundo VERWILGHEN esta onda de proteção aos apátridas teve precipuamente 3 (três) moções, as quais sejam: - Agir no Plano Internacional; - Acolher os Apátridas; - Fixar a Lei Aplicável aos Apátridas.[41] E desta forma se procedeu, ou seja, foi elabora a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas de New York em 1954 quando então se criou o estatuto relativo aos apátridas que dá uma condição especial aos mesmos bem como lhes atribui um estatuto aplicável o qual seja o de seu domicilio e na falta deste o de sua residência.

Perda da Nacionalidade

O tratamento da Perda da Nacionalidade a partir do desdobramento do Direito Fundamental à Nacionalidade leva à uma perspectiva de confronto entre duas normas as quais sejam: - O Direito à Nacionalidade; - A Soberania dos Estados em Matéria de Nacionalidade.

Sendo assim, como já foi abordado a Communitas Orbis adotou uma solução intermediária na qual não se abre mão de nenhuma das normas acima. Desde a Convenção de Haia de 1930[42] a solução dada é de que os estados são soberanos em questão de quem seja ou não nacional de seu país, ou seja, resolvem os casos relativos à perda da nacionalidade, entretanto esta soberania é mitigada pela teleologia de se garantir aos indivíduos pelo menos uma nacionalidade. Ou seja, “O Direito Internacional impõe cada vez mais restrições à privação da cidadania por parte do Estado, precisamente dado que normalmente tal tornará o indivíduo apátrida em contradição com o referido principio costumeiro de que a apatridia deve ser evitada”.[43]

Via de regra tal soberania estatal é exercida em algumas situações de Lesa Majestade e de aquisição voluntária de nacionalidade, há ainda a situação onde se obtém a naturalização por meio fraudulento. Entretanto, neste último caso alguns autores como REZEK, por exemplo, afirmam não se tratar de um caso de perda da nacionalidade, tendo em vista que o ato seria nulo e conseqüentemente a própria naturalização seria questionável.[44]

É nestes casos que o Direito Internacional vem trabalhando para se evitar a apatria, vislumbrando sempre a necessidade de outra nacionalidade pré-existente para que a perda possa ser aceitável.

Renúncia à Nacionalidade

Por um lado a questão acerca da renúncia suscita uma problemática diversa da anterior, ou seja, já não se vislumbra a questão a partir da limitação da ação estatal, mas sim da limitação do próprio livre arbítrio do ser humano enquanto um indivíduo social.[45] Neste sentido o Direito à Nacionalidade se figura também como dever de maneira que a ordem jurídica cobra do próprio individuo a vinculação a um estado.[46]

Como visto o interesse em questão é de se evitar a situação de apátrida, porém a própria Convenção de Haia roga pela possibilidade de migração de nacionalidade pelos indivíduos. Resumindo, a Teoria da Nacionalidade tem admitido a renúncia, desde que esta não cause um caso de apatria e que, a principio, o requerente viva no estrangeiro. Tanto a Convenção de Haia como a Convenção Européia sobre a Nacionalidade apontam para o sentido de se reforçar a soberania dos estados para tratar de tal questão conferindo aos mesmos a discricionariedade de ratificar ou não a renúncia.[47]

Refugiados: Repatriamento e Assimilação

Esta questão também é um desdobramento do Direito à Nacionalidade a que se tem que dar certa atenção. Aqui não se discute se o individuo possuirá ou não uma nacionalidade, mas sim se esta terá algum valor para o mesmo. Pois, enquanto vinculo jurídico-político entre o individuo e o estado, a mínima relação que se pode estabelecer é uma tutela jurisdicional que garanta a liberdade de permanecer no território do estado a que se pertence.

Porém, não é sempre assim que as coisas acontecem. Por diversos motivos o individuo pode ser privado de tal liberdade de maneira que se exigiu a criação de tal topos aberto a discussão e regulamentação. Segundo KHAN, a expressão “refugiados” foi utilizada pela primeira vez em 1921 após a 1ª Guerra na argumentação dos países europeus acerca de refugiados russos. Então, em 1946 foi criado o IRO (International Refugee Organization) que foi uma agência temporária das UN para discutir o caso dos refugiados da 2ª Guerra que chegavam a 2.000.000 de pessoas. Em 1951 foi criada uma agência definitiva que recebeu o nome de UNHCR (UN High Commissor Refugee). No mesmo ano é assinada a Convenção de Genebra sobre Refugiados a qual determina que os paises acolhedores têm autonomia para apreciar o pedido de asilo, bem como que refugiados seriam aquelas pessoas que se ausentam de seu país por motivos de perseguição política, racial, religiosa, etc.[48]

O Refugiado deve ser direcionado para um Repatriamento ou uma Assimilação. O Repatriamento é o retorno do individuo ao estado de origem. Atualmente, a UNHCR tem a função de veicular e auxiliar tal repatriamento. Isto pode ser feito através de ajuda de custos com a viajem, intermediação nas negociações entre o estado e o refugiado, etc. Já a Assimilação ocorre no caso de não haver a possibilidade de se ocorrer o Repatriamento. Esta assimilação deve ser feita com a aquisição da nova cidadania pelo asilado, entretanto isto deve ocorrer de forma gradual e concomitante à aculturação do mesmo.[49]

Alguns Casos Polêmicos

Portugal

Recentemente, em 17 de abril de 2006 foi publicada no Diário da República 1ª Série-A a 4ª Alteração à Lei da Nacionalidade Portuguesa – 37/81. Tal alteração veio no sentido de ampliar e resolver alguns acasos acerca da nacionalidade. Tal questão é polêmica e tem sido discutida tendo em vista a necessidade de manutenção cultural da nação.

Algumas mudanças introduzidas foram: - Reconhecimento da União de Fato para fiz de Aquisição da Nacionalidade; - Aquisição Originária aos nascidos em Portugal e filhos de estrangeiros também nascido em Portugal; - Torna os Critérios de Naturalização mais Objetivos; - Aquisição Jus Soli aos filhos de estrangeiros que preencham alguns requisitos; etc.

O governo foi muito criticado por esta medida, entretanto Portugal é um país multi-cultural tendo em vista sua grande expansão colonial, outro motivo é a migração dentro da própria Europa. A medida teve como objetivo dar maior segurança aos estrangeiros imigrantes e aos próprios portugueses, uma vez que um sistema previamente normatizado é fator de tal sentimento, enquanto grandes programas de legalização acabam por gerar insegurança e exclusão social.

Descolonização

A Descolonização é um fenômeno político característico do período do pós-imperialismo na áfrica onde o rompimento do vinculo imperial produz efeitos diretos sobre a nacionalidade do povo colonizado. O fato é que com o fim da relação ocorre o surgimento de um novo Estado que outrora era colônia. Como é a opinião corrente na maioria da doutrina, não se pode ter estado sem nacionais[50], então surge a necessidade de se dar uma dimensão pessoal ao novo estado.

A partir deste problema surge a questão da manutenção ou não da nacionalidade da população local que é a mais propicia a assumir a gestão e organização da nova nação. Entretanto, os países outrora colonizadores ficam com o problema de como delimitar sua própria nação que então se confundiria com a dos novos estados.

No caso inglês a solução foi dada de maneira a escalonar a nacionalidade britânica, ou seja, foram criados vários níveis de nacionalidade os quais determinavam a intensidade do vinculo entre o individuo e o estado, dando assim grande relevância ao principio da efetividade.

Já a solução adotada por Portugal foi semelhante à adotada pela França no sentido de possibilitar uma manutenção da nacionalidade às pessoas que realmente possuíssem um vinculo efetivo com o império e se manifestassem neste sentido.[51]

Palestinos & Judeus

O Conflito no Oriente Médio entre Judeus e Palestinos tem sua origem muita antiga e não se restringe ao interesse destes dois povos, pois todo o mundo sempre teve os olhos atentos para a questão, e, principalmente, agora com a nova tática de guerra denominada “terrorismo” onde o campo de batalha não é mais delimitado pelas trincheiras, cavalarias e fronteiras.

Para uma abordagem do problema é necessário fazer uma breve introdução acerca de três religiões: - Judaísmo, - Cristianismo, - Islamismo.[52] Em termos práticos o que se pode dizer é que ambas as religiões possuem o mesmo berço e a mesma mensagem, ou seja, o Oriente Médio e um enviado de Deus para pregar a fé verdadeira que salvará o mundo. E como diferença se distinguem suas épocas de emergência e profetização.

A primeira foi o Judaísmo que teve seu apogeu por volta de 1000 a.c. e foi sucedida pelos cristãos e agora surge uma nova tentativa por parte do islã para conduzir a fé monoteísta ao paradigma transcendental. Na verdade a Nação Judaica nunca deixou de existir apesar de ter sofrido várias diásporas. O problema é que as três religiões possuem o mesmo berço. Então a disputa da filosofia religiosa se acirra na disputa pela Terra Santa.

A questão da sucessão de poder na região da palestina entre árabes e judeus não cria uma presunção iuris et de iure que os indivíduos envolvidos no conflito não possuam uma nacionalidade formal. O problema é que não há uma identidade material ou cultural entre pessoas-nação-estado. Quando em 1948 foi criado o Estado de Israel pela ONU ali se conferiu a cidadania judia a todos os judeus que regressarem à terra. Entretanto, os palestinos não tiveram a mesma sorte já que não houve acordo entre a Liga Árabe (Estados Islâmicos) e a ONU para divisão do território da palestina no sentido de se criar o Estado Palestino. O resultado é a presente crise com o fim do antigo Estado da Palestina e toda uma nação refugiada ou exterminada.[53] Todos conhecem o drama vivido pelos judeus nas mãos dos alemães, entretanto o quase extermínio da nação judaica não pode justificar o extermínio da nação palestina. Com a criação do Estado de Israel e o fim do Estado Palestino a antiga população palestina restou refugiada em duas zonas de guerras onde ainda resistem. Tais zonas são a Faixa de Gaza (Sudoeste de Jerusalém) e a Cisjordânia (Leste de Jerusalém). Neste território a guerra é incessante entre a resistência palestina e o próprio exército israelense que se utiliza dos mais variados argumentos no sentido de justificar a ação que pode por fim a nação palestina, fato este que consagraria a hegemonia israelense na região.[54]

Neste processo erigiu a OLP (Organização para a Libertação da Palestina) em 1964 a qual foi reconhecida pela Assembléia das Nações Unidas em 22 de novembro de 1974 como representante legitimo do povo palestino. Em 1993 Israel e Palestinos se reconhecem mutuamente na Conferência de Madrid.[55]

A questão que se coloca é a seguinte: As Nações Unidas não reconhecem oficialmente o Estado Palestino, então se poderia dizer em uma nacionalidade palestina? E o antigo povo palestino? Qual sua nacionalidade hoje já que já não existe mais o estado palestino?

Jurisprudência (Alguns Julgados)

Corte Internacional de Justiça

A Corte Internacional de Justiça possui um julgado que é muito celebre servindo de precedente para a formação de entendimento de vários juristas, bem como de paradigma para a formação de resolução de muitos outros casos. Tal julgado teve inicio em 1951 e seu desfecho se deu apenas em 1955. O caso é conhecido como Affaire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala).[56]

O caso pode ser resumido da seguinte forma: Um súdito alemão que havia se estabelecido na Guatemala já a algum tempo e lá tendo exercido atividades comercial por cerca de trinta anos, teve seu patrimônio ameaçado pelo governo local. Entretanto, não pode requerer o endosso de sua pátria tendo em vista que a mesma estava envolvida em guerra. Sendo assim, se transformou formalmente em súdito do Principado de Liechtenstein e logo em seguida requereu o endosso do mesmo para a proteção de seu patrimônio. Acontece que a Corte Internacional de Justiça entendeu que a nacionalidade adquirida carecia de vinculo efetivo com o Estado endossante, afirmando que tal vinculo não deveria ser reconhecido pela ordem internacional e que, conseqüentemente, o endossatário não poderia se beneficiar de tal proteção diplomática.[57]

Corte Interamericana de Direitos Humanos[58]

Em duas oportunidades a Corte Interamericana de Direitos Humanos apreciou o Direito à Nacionalidade. O primeiro diz respeito a uma Consulta feita pelo estado da Costa Rica à Corte no sentido de se obter uma opinião prévia sobre alterações da matéria relativa à nacionalidade na Constituição do Estado. E o segundo diz respeito a um julgado acerca do Direito à Nacionalidade de cidadão peruano. (Broinstein vs. Peru).[59]

O primeiro caso é datado de 1984 e é muito interessante pelo fato de se perceber a intenção do constituinte de criar um sistema harmônico com o Direito Internacional. Quanto ao mérito da consulta foi dito que a nacionalidade é um estado natural do ser humano, não apenas político, mas da própria capacidade civil. Ainda afirma que diferentemente do Direito de Cidadania Clássico, atualmente o Direito Internacional impõe limites à discricionariedade do Estado para regulamentar o seu Direito de Nacionalidade, tendo este uma nova face de Direito de Personalidade.[60]

O segundo caso é um caso muito complexo que envolve um empresário israelense naturalizado peruano chamado Baruch Ivcher Bronstein. Este judeu se estabeleceu no Peru na década de 70/80 onde começou a desenvolver atividade empresarial com rápida ascensão. Nos meados da década de 80 adquiriu a nacionalidade peruana e nos anos que se seguiram se tornou acionista majoritário em uma importante emissora de TV do país. Entretanto, certo programa da emissora passou a conflitar com interesses de pessoas do governo e do exército, após muitas ameaças, até mesmo de morte, sua naturalização foi revogada por um ato sumário e sem contraditório. A Corte entendeu que tal ato era ilegal porque o estado possui soberania para legislar acerca da nacionalidade, entretanto o alegado ato de cassação foi considerado ilegal, bem como entendeu que tal revogação infringia o Art. 20 da Declaração Interamericana de Direitos Humanos (Art. 20 – Toda pessoa tem Direito a uma Nacionalidade) já que no procedimento de naturalização lhe foi exigida a renúncia à nacionalidade originária.[61]

Tribunal de Justiça Europeu

No Direito Europeu a questão da nacionalidade sempre teve um enfoque especial tendo em vista diversos motivos, dos quais já se citaram alguns como: - Imperialismo; - Imigração; - Proximidade de Fronteiras; - Etc. Sendo assim, seria normal que os tribunais se visem muitas vezes ocupados de tal matéria. A questão do Direito à Nacionalidade teria dois pontos de vista: - Direito Comunitário; - Direitos Humanos. O primeiro é de competência do Tribunal de Justiça Europeu, já o segundo é de competência da Corte Européia de Direitos Humanos. E em ambos há julgados acerca da questão, entretanto foi escolhido um caso especifico que chama atenção em relação à matéria o qual seja o KALIL c. BUNDSANSTALT FÜR ARBEIT.[62]

Este caso na verdade é uma jurisprudência onde se julgam 4 (quatro) processos simultaneamente tendo em vista a comunhão material. Os casos dizem respeito a refugiados palestinos os quais não tiveram reconhecido o asilo político pela Alemanha. Os demandantes alegavam serem refugiados apátridas e por isto seriam equiparados à nacionais para fins de benefícios junto à Seguridade Social conforme o Direito Comunitário para a Seguridade Social de 1957 determinava. Então, na solução do caso o Tribunal de Justiça Europeu resolveu 3 (três) questões interessantes: - Refugiados são aqueles definidos nos termos do Art. 1º da Convenção de Genebra de 1957; - Os Refugiados e os Apátridas se equiparam aos cidadãos dos estados membros nos termos do preâmbulo da Convenção Européia relativa à Seguridade Social dos Trabalhos Migrantes de 1957; - É necessário que o refugiado ou apátrida tenha se deslocado dentro da Comunidade Européia.[63]

Tribunal Constitucional de Portugal

O Egrégio Tribunal Constitucional de Portugal já possuiu em suas mãos uma complicada demanda concernente ao tema proposto. A questão sobre a perda da nacionalidade portuguesa por parte dos súditos do Estado da Índia[64] foi levada à apreciação do Tribunal Constitucional Português. No Acórdão o Exmo Conselheiro Relator Dr. CARDOSO DA COSTA faz, apesar de não conhecer da demanda, uma analise acerca dos fatos e delimita bem qual o conflito em questão, ou seja, Principio do Direito à Nacionalidade v. Perda Involuntária no Caso. Em seguida, como dito, o pedido não foi conhecido.[65]

Então, em 1994, 5 (anos) depois, a matéria foi novamente levada ao Tribunal o qual deliberou na pessoa do Exmo Conselheiro Relator LUIS NUNES DE ALMEIDA, novamente, não conheceu do recurso. Em ambos os casos o principal motivo foi que o diploma confrontado com a norma constitucional é anterior à mesma e ao seu sistema jurisdicional. Entretanto, como no primeiro caso o Exmo Conselheiro reconheceu a existência de um Direito à Nacionalidade, mas não o pôde efetivar.[66]

Supremo Tribunal Federal do Brasil

Em relação ao Brasil é importante salientar que este tem adotado uma jurisprudência no sentido de proteção da soberania nacional, ou seja, tendo a Constituição como órgão máximo e que os tratados necessitavam de uma transposição legal ao ordenamento interno através de ato legislativo próprio.[67] Entretanto, a EC/45 alterou o próprio texto Constitucional no sentido de que os Direitos Humanos reconhecidos em tratado teriam a mesma força normativa da Constituição. Ocorre que tal alteração é muito recente e o STF ainda não se pronunciou acerca do assunto.

Entretanto, ainda assim foi escolhido um julgado da Corte em questão para ser comentado o qual seja o MS 4442. Neste caso se interpretou a possibilidade de perda da nacionalidade brasileira pela aquisição voluntária de outra, então o tribunal teve a oportunidade de se manifestar acerca da extensão dos limites da voluntariedade. Neste caso especifico a impetrante adquiriu a nacionalidade Israelense pela chamada “Lei do Retorno” a qual concedia a nacionalidade Israelense a todos descendentes de Judeus que retornassem à Israel após sua criação. Após analisar os fatos o Tribunal entendeu que o ingresso da impetrante no território Israelense não constituiu um ato voluntário nos termos do ordenamento pátrio, bem como que a manifestação de tal ato deve ser inequívoco.

Suprema Corte Norte Americana

O estudo do entendimento desta corte é de especial importância tendo em vista que este estado, apesar de compor o corpo da Organização dos Estados Americanos, assinou mas não ratificou a Declaração Interamericana dos Direitos Humanos, assim surgiu a necessidade de se investigar o tratamento dado por tal estado à questão da nacionalidade.

No Direito Norte-Americano a nacionalidade foi tratada pela 14ª Emenda 81 anos após a promulgação da Constituição. Tal emenda determina quem são os nacionais do Estados Unidos da América, entretanto nada diz acerca da perda da nacionalidade. Tal questão foi sucitada no precedente AFROYIM v. RUSK de 1967 onde se estipulou, basicamente, que a cidadania seria perdida nos seguintes casos:

- Fraude no Processo de Naturalização;

- Renúncia Voluntária através de Processo Próprio ou de um dos seguintes Ato: - Traição contra os Estados Unidos, - Serviço Voluntário às Forças Armadas de País Estrangeiro, - Serviço na Política de País Estrangeiro.

Projeções para o Direito à Nacionalidade

Como foi exaustivamente argüido durante o desenvolvimento deste texte o Direito à Nacionalidade pode ter mais de um enquadramento semântico. E ganhou atenção especial da comunidade global com o desenvolvimento da Teoria do Estado nos XVI/XVII.

Ocorre que as novas tecnologias a cada dia diminuem as fronteiras naturais entre os estados, fato este que dá um contexto mundial às ações do homem. Estes fenômenos têm sido chamados de globalização, a qual necessita de ser acompanhada de um desenvolvimento social racionalizado sob os olhos das comunidades cientificas.

Desta sorte impera mais do que nunca os ensinamentos de uma Communitas Orbis determinada a criar e assegurar os agora chamados de Direitos Universais ou Direitos Humanos aos quais BOBBIO ainda chamou de uma 3ª fase dos Direitos Subjetivos Públicos onde ocorre a Universalização dos mesmos.[68]

No entanto o que ocorre ainda é uma disparidade ou conflito entre as ordens internas e a ordem internacional. Neste sentido se pode apontar a posição do ordenamento brasileiro acerca da recepção pela ordem interna dos tratados internacionais, outro exemplo é o fato de os Estados Unidos da América compor a OEA (Organização dos Estados Americanos), mas não ratificar a Declaração Americana de Direitos Humanos.

Porém, há sempre que se vislumbrar uma luz de esperança para um desenvolvimento harmônico e pacifico da humanidade que deve se apoiar na existência do seu próximo para acreditar na sua própria. Esta luz não virá com o vento ou com os sonhos e sim com um trabalho de dimensões globais que necessita de possuir uma maior absorção pelas ordens internas.

É neste sentido que aqui se projeta um futuro para o Direito à Nacionalidade, ou seja, é necessário que os princípios e valores já atribuídos pelo ius cogens seja digerido pelos estados e com a conseqüente transposição de tais idéias. Então, com os indivíduos detentores de tal sentimento, poder-se-ão considerar seres humanos ou cidadãos mundiais. É neste sentido o pensamento transitorio e momentaneo de BOAVENTURA onde o mesmo aponta a dinamicidade do mundo globalizado onde se pode fazer uma analogia do cidadão enquanto ser humano global para com o paradigma de conhecimento proposto pelo mesmo, onde o saber deve ser parte e todo, todo e parte, parte do todo.[69]

CONCLUSÃO

No início do desenvolvimento se teve uma dúvida a qual foi necessário superar durante o desenvolver do mesmo. Tal dúvida é o principal ponto do trabalho, bem como aquele no qual se baseou todo o objetivo da pesquisa, ou seja, a pergunta é: Há um Direito Fundamental à Nacionalidade?

Como foi dito no inicio do desenvolvimento, o Direito à Nacionalidade possui suas dimensões e é em uma delas que se pode falar em Direito Fundamental à Nacionalidade. Esta dimensão está adstrita ao âmbito dos Estados e de suas Constituições. Foi este o espaço que se pretendeu acolher o Direito à Nacionalidade.

Entretanto, para desenvolver o texto, bem como para lhe dar um corpo lógico foi necessário percorrer outras dimensões ocupadas pelo Direito à Nacionalidade, principalmente, aquela consagrada pelo Direito Internacional que, como dito, vem ocupando um novo espaço no contexto do mundo jurídico.

BIBLIOGRAFIA

- ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt: Suhrkamp, 1994.

- ANDRADE, José Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001.

- ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. Filosofando. Introdução à Filosofia. São Paulo: Editora Moderna, 1987.

- BAPTISTA, Eduardo Correia. Direito Internacional Público. Vol. II. Coimbra: Almedina, 2004.

- BENCHIKH, Madjid. L’accord interimaire Israélo-Palestinien sur la Cisjordanie et la Bande de Gaza du 28 septembre 1995. In: Annuaire Française de Droit Internarional. Paris: CNRS, 1995.

- BENTHAM, Jeremy. Fragment on Government and Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Oxford: Basil Blackwell, 1948.

- BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992.

_________________. Teoria Geral da Política. Rio de Janeiro: Campus, 2000.

- BOCKEL, Alain. L’issue du processus de paix Israélo-Palestinien en Vue? In: Annuaire Français de Droit International. Paris: CNRS, 1999.

________________. Vers un État Palestinien Démocratique? Annuaire Français de Droit International. Paris: CNRS, 1995

- CANOTILHO, J. J. Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002.

- CARDOSO DA COSTA, M. José Manuel. Le príncipe du respect de la dignite de la personne humaine. In: Science et tecnique de la démocratie. Nº 26, 1998.

_________________________________. Protection des droits fondamentaux et garantie de la séparation des pouvoirs dans la juridiction constitutionnelle portugaise. In: Mélanges Patrice Gélard – Droit Constitutionnel. pg. 265/271.

- DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. 2ª ed. Lisboa: Meridiano, 1978.

- DWORKIN, Ronald. Prendre les Droit au Sérieux. Paris : Presses Universitaires de France, 1995.

- FEDERICO DE CASTRO, La nationalité, la doublé nationalité et la supranacionalité. In: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, Pays-Bas, t. 102, 1961. pg. 217/234.

- FERRAJOLI, Luigi. Diritti Fondamentali. Un dibattito teorico. Roma: Laterza, 2002.

_________________. A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

- HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade aberta dos interpretes da Constituição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 2002. pg. 12/40.

- HAILBRONNER, Kay und RENNER, Günter. Staatsangehörigkeitsrecht. 4. Müchen: Verlag C. H. Beck, 2005.

- HUXLEY, Aldous. Brave New World. London: Longman, 1973.

- JAYME, Fernando Gonzaga. Direitos Humanos e sua Efetivação pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

- KHAN, Sadruddin Aga. Refugees and Displaced Persons. In: Recueil des Cours. Academie de Droit Internatinal de Haye. Tomo 149, vol. I, 1976. pg. 287/352.

- KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4a ed. - Coimbra : Arménio Amado Editor, 1976.

- LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

- LUHMAN, Niklas. Social Systems. Stanford: Stanford University Press, 1995.

- MACHADO, Jónatas E. M. Direito Internacional do Paradigma Clássico ao Pós-11 de setembro. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2004.

- MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV – Direitos Fundamentais. 3ª ed. Coimbra: Editora Coimbra.

__________________. Teoria Geral do Estado e da Constituição. 1ª ed, 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

- PERRINI, Raquel Fernadez. Competência da Justiça Federal Comum. São Paulo: Saraiva, 2001.

- PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

- RAMOS, Rui Manuel Gens Moura. Cidadania. In: Da Comunidade Internacional e do seu Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pg 109/116.

______________________________. Nacionalidade e Descolonização. In: Revista de Direito e Economia. Ano II. Nº 1. jan/jun, 1976. pg. 121/151 e 331/362.

- REZEK, J. F. Direito Internacional Público. Curso Elementar. 7ª ed., Belo Horizonte: Saraiva, 1998.

- SANTOS, Boaventura. Um discurso sobre as ciências. 13 ed. Coimbra: Edições Afrontamento, 2002, p 48.

- THOREAU, Henry David. Desobediência Civil e outros Ensaios. São Paulo: Cultrix, 1968.

- VERWILGHEN, Michel. Conflits de nationalités. Plurinationalité et apatridie. Recueil des Cours. Académie de Droit International de Haye. Tomo 277, 1999. pg. 395/399.

- VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Imprensa Nacional, 1979.

- ZIPPELIUS, Reinhold. Allgemeine Staatslehre. München : C.H. Beck, 2003.

Sítios da Internet Consultados

* http://www.corteidh.or.cr/ . Consultado em 02/05/06.

* http://www.teses.usp.br/ . Consultado em 02/05/06.

* http://www.supremecourtus.gov/ . Consultado em 07/05/06.

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[1] ARISTOTELES. La Política. Trad.: Carlos Gracia Gual. 2ª ed. Madrid: Editora Nacional, 1981. pg. 121.

[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 2002. pg. 393. Esta comparação será muito importante no desenvolver do trabalho, pois ao fim do desenvolvimento se deduzirá por uma função dirimente dos primeiros.. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV – Direitos Fundamentais. 3ª ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. pg. 7. “...os direitos ou as posições jurídicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição Material...”. FERRAJOLI, Luigi. Diritti Fondamentali. Un dibattito teorico. Roma: Laterza, 2002. pg. 5/9. O autor reforma o conceito de Direitos Fundamentais com base nas características de Universalidade, Indisponibilidade e Positivação, entretanto deixa bem claro a não necessidade de que os Direitos para serem Fundamentais estejam positivados em uma Constituição ou Carta Fundamental e dá o exemplo de disposições ordinárias que garantem a ampla defesa. Entretanto, não é esta a posição adotada no presente desenvolvimento. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. pg. 377.

[3] ANDRADE, José Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001. pg. 49.

[4] Cfr. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

[5] Existencialismo vs. Determinismo é outra questão maniqueísta que foge ao âmbito do presente trabalho. ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. Filosofando. Introdução à Filosofia. São Paulo: Editora Moderna, 1987. pg. 324 e ss.

[6] LUHMAN, Niklas. Social Systems. Stanford: Stanford University Press, 1995. Que faleceu em 6 de novembro de 1998 e que tem vários adeptos e estudiosos de sua obra. Ainda se pode ver HUXLEY, Aldous. Brave New World. London: Longman, 1973.

[7] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. , pg 380.

[8] PERRINI, Raquel Fernadez. Competência da Justiça Federal Comum. São Paulo: Saraiva, 2001. Neste trabalho a autora faz relato da evolução histórica dos Direitos Fundamentais tendo como proto-princípio o Due Process of Law. E demonstra que a citada Carta do João sem Terra atribuía aos proprietários de Terra o Direito de Petição e de Ação. Surgindo a Petition of Rights.

[9] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. pg. 380/382. MIRANDA, Jorge. Op. cit. pg. 15/18. ZIPPELIUS, Reinhold. Allgemeine Staatslehre. München: C.H. Beck, 2003.

[10] MIRANDA, Jorge. Op. cit. pg. 51.

[11] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 1ª ed, 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. pg. 125/126.

[12] A Constituição Francesa de 1958 trata das garantias fundamentais dos cidadãos em seu Art. 34, entretanto os arrola de forma programática e remete sua regulamentação à lei.

[13] Esta questão será melhor abordada em momento oportuno.

[14] A Nacionalidade é, em geral, conceituada pela doutrina, e em especial, por RAMOS como sendo o “Vínculo Jurídico-Político entre o Estado e o Indivíduo”, e REZEK completa dizendo ser ainda um dos aspectos da dimensão pessoal do Estado mais ligado ao conceito de Nação dentre os elementos que compõem o Estado do que qualquer outro. RAMOS, Rui Manuel Gens Moura. Cidadania - Da Comunidade Internacional e do seu Direito, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pg 109/116; REZEK, J. F. Direito Internacional Público. Curso Elementar. 7ª ed., Belo Horizonte: Saraiva, 1998. pg. 178.

[15] MIRANDA, Jorge. Teoria... . CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. Cit. pg. 380/381.

[16] O termo vem do Latim com o sentido de lugar comum ou tópico e é utilizado em VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Imprensa Nacional, 1979.

[17] Para uma teorização de “Situação Subjetiva”. Cfr. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

[18] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt: Suhrkamp, 1994. pg. 71/157.

[19] ALEXY, Robert. Op. Cit. pg. 71/75.

[20] DWORKIN, Ronald. Prendre les Droit au Sérieux. Paris : Presses Universitaires de France, 1995. pg. 69/108.

[21] ALEXY, Robert. Op. Cit. pg. 125/158; HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade aberta dos interpretes da Constituição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 2002. pg. 12/40.

[22] BENTHAM, Jeremy. Fragment on Government and Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Oxford: Basil Blackwell, 1948; DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. 2ª ed. Lisboa: Meridiano, 1978.

[23] BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política. Rio de Janeiro: Campus, 2000. pg. 481/483; JAYME, Fernando Gonzaga. Direitos Humanos e sua Efetivação pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. pg. 12.

[24] Como foi supra dito o aspecto fundamental a ser abordado aqui deve ser a ordem interna aos Estados Soberanos, entretanto por uma questão didática de sistematização se resolveu abordar aqui também e inicialmente a legislação internacional.

[25] Dentre eles Brasil, Portugal e todos os outros países de maior importância na cena internacional. Restando ausentes apenas as então superpotências emergentes EUA e URSS.

[26] Convenção da Haia – Sobre a consertação dos Conflitos de Lei sobre a Nacionalidade. Art. 1º - Cabe a cada Estado determinar por sua legislação quais são os seus nacionais. Esta legislação será aceita por todos os outros estados desde que esteja de acordo com as convenções internacionais, o costume internacional e os princípios de direito geralmente reconhecidos em matéria de nacionalidade.

[27] Ainda no seio da ONU a Convenção de Direitos Civis e Políticos de 1966 assegura em seu Art. 24 o Direito à Nacionalidade à toda Criança.

[28] Ainda conferir o art. 24/3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas em New York 1954, Convenção de Genebra Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e o Código de Bustamante (Art. 9).

[29] Cfr. art. 3º e 5º.

[30] Constituição Brasileira de 1988 (Art. 12); Constituição Alemão de 1949 (Art. 16); Constituição Espanhola de 1978 (Art. 11); Constituição Japonesa de 1946 (Art. 10); Constituição Italiana de 1947 (Art. 13); e assim por diante. Já as Constituições Portuguesa de 1976 e Francesa de 1958 não adotaram tal postura. Cfr. HAILBRONNER, Kay und RENNER, Günter. Staatsangehörigkeitsrecht. 4. Müchen: Verlag C. H. Beck, 2005. pg. 275/354.

[31] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992.

[32] Constituição Brasileira e Constituição Portuguesa.

[33] Esta geração de direitos reconheceu os denominados direitos civis e os direitos políticos.

[34] ANDRADE, José Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001. pg. 198 e 200.

[35] Cfr. para um resgate histórico da dignidade do homem ver no CORPUS IURIS CIVILIS – CODEX – LIBER DUODECIMUS – I – DE DIGNITATIBUS; CARDOSO DA COSTA, M. José Manuel. Le príncipe du respect de la dignite de la personne humaine. In: Science et tecnique de la démocratie. Nº 26, 1998. pg. 53/60.

[36] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4a ed. - Coimbra : Arménio Amado Editor, 1976.

[37] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 2002. pg. 268/271.

[38] RAMOS, Rui Manuel Gens Moura. Cidadania. In: Da Comunidade Internacional e do seu Direito, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pg 109/116. Na relação jurídico-política entre Estado e Individuo é importante para o individuo “porque constitui o seu estatuto primário e fundamental” e para o Estado porque é através de tal vinculo que define seu caráter estruturante, ou seja, por sua população e pelo seu povo.

[39] REZEK, J. F. Op Cit. pg. 178.

[40] Cfr. Art. 39 da Convenção sobre Apatria de 1951.

[41] VERWILGHEN, Michel. Conflits de nationalités. Plurinationalité et apatridie. Recueil des Cours. Académie de Droit International de Haye. Tomo 277, 1999. pg. 395/399.

[42] Posteriormente à esta norma se pode verificar a As Declarações de Direitos do Homem das Nações Unidas e das Américas, ainda se pode verificar na Convenção Européia sobre a Nacionalidade e a Convenção para a Redução da Apatria de 1961.

[43] BAPTISTA, Eduardo Correia. Direito Internacional Público. Vol. II. Coimbra: Almedina, 2004. pg. 196/197.

[44] REZEK, J. F. Op Cit. pg. 189.

[45] Cfr. THOREAU, Henry David. Desobediência Civil e outros Ensaios. São Paulo: Cultrix, 1968.

[46] REZEK, José Francisco. Op. Cit. pg. 179/181. O autor ainda faz uma menção a uma posição de Hans Kelsen, como sendo minoritária, em o jurista possui uma posição contraria advogando a possibilidade de um Estado existir sem nacionais. (apud) KELSEN, Hans. Théorie générale du droit international public: Recueil des Cours, v. 42, 1932. pg 244.

[47] Cfr. Art. 8 da Convenção Européia sobre a Nacionalidade; Art. 6 da Convenção da Haia de 1930.

[48] KHAN, Sadruddin Aga. Refugees and Displaced Persons. In: Recueil des Cours. Academie de Droit Internatinal de Haye. Tomo 149, vol. I, 1976. pg. 287/352.

[49] KHAN, Sadruddin Aga. Idem pg. 335/336.

[50] REZEK, J. F. Op cit. pg. 179/180.

[51] RAMOS, Rui Manuel Moura. Nacionalidade e Descolonização. In: Revista de Direito e Economia. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1976, jan/jun, tomo I. pg. 121/151 e 331/362; AC. 319/89 – Relator Cardoso da Costa. Acórdãos dos Tribunal Constitucional. Lisboa: Imprensa Nacional, 1989, 13º vol. Tomo I. pg 317/335. O Exmo Relator não conheceu o pedido tendo em vista o Decreto-Lei nº 308-A/75 ser anterior à CF/76 em face a qual foi confrontado o diploma em questão. Em Portugal ainda existem dois casos peculiares os quais sejam o de Macau e o de Timor Leste. Em Macau não há tanto problema tendo em vista que os nacionais seriam ou portugueses ou chineses, já o caso de Timor foi necessário a aquisição da cidadania do novo estado.

[52] A Cidade de Jerusalém é, atualmente, dividida em 4 zonas: - Judia, - Cristã, - Islã, Armena. Tal cidade é foco de disputa por possuir vários locais sagrados para ambas as religiões.

[53] GOMES, Aura Rejane. A Questão da Palestina e a Fundação de Israel. São Paulo: USP. http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8131/tde-24052002-163759/ ; JARDIM, Denise Fagundes. Palestinos: redefinições de fronteiras e cidadania. Porto Alegre: UFRS. http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8131/tde-24052002-163759/ .

[54] BOCKEL, Alain. L’issue du processus de paix Israélo-Palestinien en Vue? In: Annuaire Français de Droit International. Paris: CNRS, 1999. pg. 165/179.

[55] BENCHIKH, Madjid. L’accord interimaire Israélo-Palestinien sur la Cisjordanie et la Bande de Gaza du 28 septembre 1995. In: Annuaire Française de Droit Internarional. Paris: CNRS, 1995. pg. 07/37. BOCKEL, Alain. Vers un État Palestinien Démocratique? Annuaire Français de Droit International. Paris: CNRS, 1995. 39/51.

[56] Affaire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala). In: Cour Internationale de Justice. Recueil des Arrêts, Avis Consultatifs et Ordonnances, 1955. pg 04/65.

[57] Affaire Nottebohm... Op. Cit. pg. 04/65; MACHADO, Jónatas E. M. Direito Internacional do Paradigma Clássico ao Pós-11 de setembro. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2004. pg. 163; REZEK, J. J. Op. Cit. pg. 279/280.

[58] A Corte Interamericana de Direitos Humanos é um desmembramento da OEA (Organização dos Estados Americanos), entretanto apenas metade dos países que compõe a OEA estão integrados à Corte. Ou seja, dos mais ou menos 30 estados da OEA, apenas 12 participam da Corte. MACHADO, Jónatas E. M. Op. Cit. pg. 347/349.

[59] JAYME, Fernando G. Direitos Humanos e sua Efetivação pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. pg. 157/159.

[60] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinião Consultiva OC–4/84. http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_04_esp.pdf . Consultado em 02/05/06.

[61] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Ivcher Broinstein vs. Peru. 2001. http://www.corteidh.or.cr/seriecpdf/seriec_74_esp.pdf . Consultado em 02/05/06.

[62] AFFAIRE BELDJOUDI c. FRANCE. Cour Européenne des Droit l’Homme. Proc. 12083/86. A234-A de 26/03/1992; AFFAIRE MEHEMI c. FRANCE. Cour Européenne des Droit l’Homme. Proc. 25017/94. Recueil 1997 – VI de 26/09/1997; KHALIL c. BUNDSANSTALT FÜR ARBEIT. Tribunal de Justiça Europeu. Proc. 95/99 de 11/10/2001.

[63] AFFAIRE KHALIL c. BUNDSANSTALT FÜR ARBEIT. Op Cit. 11/10/2001. Cfr. ainda Directiva 2004/83 CE.

[64] O chamado Estado da Índia eram entrepostos que o Império Português possuía encravados na Índia.

[65] AC 319/89.

[66] AC 332/94.

[67] REZEK. J. J. Op Cit. pg. 105/106. (apud) RTJ 83/809 – RE 80.004.

[68] BOBBIO, Norberto. Op Cit. pg. 481/483; FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002. pg. 05/14.

[69] SANTOS, Boaventura Souza. Op. Cit. pg 48. Pagina 02 deste trabalho.