A delimitação constitucional à imunidade parlamentar

RESUMO

O objetivo a que este trabalho se propõe é tratar da delimitação legal ao instituto constitucional da imunidade parlamentar, sua origem, conceito, finalidade e aplicabilidade, bem como a identificação e demonstração de exemplos de limites possíveis de serem estabelecidos, tudo em observância aos princípios constitucionais. Assinalamos que para impor esses limites não precisaríamos apenas de remédios jurídicos, leis ou princípios. Assim, buscamos identificar onde estaria a raiz jurídica e histórica da problemática, partindo da aplicação do modelo de separação dos poderes, idealizado por Aristóteles, defendido por Montesquieu e que serviu de ponto de apoio para o surgimento da imunidade parlamentar, na Inglaterra, em 1688. Por fim, chegamos à Constituição Federal Brasileira de 1988, após desenhar um breve histórico evolutivo sobre a trajetória da imunidade parlamentar no Brasil. Concluímos sobre as necessidades de reavaliação das formas de interpretação, aplicação e controle das nossas Leis e que é essencial o suporte parlamentar dos políticos que ainda nos honram como nossos representantes para que seja lançada a semente da iniciativa do exemplo político e moral para que as Leis existentes sejam efetivamente cumpridas e a inviolabilidade parlamentar prevista na Constituição Federal não mais sirva de anteparo para a impunidade.

Palavras-chave: Separação dos poderes. Imunidade Parlamentar. Impunidade.

SUMÁRIO

1- Introdução; 2- Direito Constitucional e Constituição Federal; 2.1- Origem, conceito e objeto do Direito Constitucional; 2.2- Conceito de Constituição; 2.3- Constituição da República Federativa do Brasil. Breve histórico e classificação; 2.4- Os princípios fundamentais da Constituição Federal; 2.5- Os princípios da Administração Pública; 2.5.1 Conceitos de Administração Pública e Estado; 2.5.2- Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; 3- IMUNIDADE PARLAMENTAR; 3.1- Origem histórica; 3.2- O surgimento da imunidade parlamentar no Brasil; 3.3- A imunidade parlamentar como garantia do Parlamento; 3.4- A distorção quanto a real finalidade da imunidade parlamentar; 3.5- A imunidade parlamentar e a separação dos poderes; 3.6- Os remédios jurídicos para delimitação da imunidade parlamentar; 3.6.1- Mandado de Segurança; 3.6.2- Ação Popular; 4-CONCLUSÃO; REFERÊNCIA

1. Introdução

Para tratar sobre a delimitação constitucional à imunidade parlamentar, entendemos que seria inevitável abordar desde mesmo a origem do instituto, apresentar seu conceito, finalidade e aplicabilidade, bem como a identificação e demonstração dos exemplos de limites legais possíveis de serem estabelecidos. Além disso, acreditamos ser fundamental o cuidado em dar a devida ênfase à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais e essa proteção parlamentar prevista no texto constitucional.

E sempre que se elabora estudo que verse sobre tema extraído do Direito, de logo mostra-se indispensável a lembrança do conceito básico de que onde há sociedade, há o direito (ubi societas, ibi ius) e da verdadeira e indissociável recíproca de que onde há direito, há sociedade (ubi ius, ibi societas). Afinal, a história da humanidade fundiu os conceitos de sociedade e direito de tal forma que esse grau de enraizamento somente poderia ser desfeito acaso deixasse de se mostrar presente a configuração do conceito pleno de sociedade – o que, decerto, mostra-se fato improvável, na contemporaneidade dos dias atuais.

Quando o homem vive isolado dos seus semelhantes faz com que inexista a configuração da formação sociológica e política de sociedade. Um homem só é só um ser; mas vários homens em convívio representam um ser social, que com-vive com outros.

Mas quando passa a viver em grupo, em sociedade, as vontades e os interesses se diversificam e multiplicam, passando a dar margem ao surgimento das disputas para definir, decidir o que deverá prevalecer. Nem sempre essa decisão terá a coletividade como objetivo ou será com base no bom senso quanto ao que deverá ser decidido; e normalmente prevalece o peso da autoridade de quem decidirá. A autoridade que estará investida na tomada da decisão pode ter-se dela encarregado por meio de requisitos os mais diversos.

Assim como ainda hoje se dá com as espécies irracionais, nos primórdios da humanidade também prevalecia a força física do homem mais forte sobre os mais fracos do grupo, definindo quem decidiria. Acreditou o homem ter evoluído e os requisitos para a deliberação do que seria decidido passou a ter como parâmetros o grau de sabedoria ou, ainda, o volume da riqueza de quem decidia. Manteve-se a questão de ser a decisão sempre tomada pela vontade de quem fazia as escolhas. O interesse da coletividade era subjugado à vontade de quem tomava as decisões. Ainda decidíamos pela força, apesar de temporalmente distantes da nossa origem primitiva. O arbítrio necessitava ser contido. O descomedimento na demonstração de poder precisava ser controlado, para que fosse estabelecida a ordem social, pondo fim ao caos político e social pela disputa ao direito de mando.

Nasce daí a necessidade natural do homem elevar ao estágio de limite da tolerância o seu anseio por uma organização político-social, fazendo surgir o instituto da administração da coisa pública, indissociável da formação coletiva de convívio humano, dando forma à figura do Estado, síntese da soberania dos poderes e ente instituído como capaz de exercê-los com justiça, administrando os interesses e as necessidades da sociedade que representa.

Entretanto, o Estado é apenas o ente abstrato e contínuo do poder. O Estado é o invólucro que tem por conteúdo os administradores públicos, gestores, governantes e demais representantes eleitos. Por mais importância que possam ter no contexto político do Estado, são todos agentes transitórios que estarão imbuídos do exercício real dessas funções, mas que não foram elevados à condição de representantes do poder para agir por vontade própria, pois que nós não lhes conferimos autorização para que tomassem decisões com a desenvoltura que têm exercitado sua discricionariedade, estando seu poder vinculado aos interesses da coletividade, já que a sociedade o reconheceu legítimo por ser exercido para, pelo e em nome do Estado.

E esse excesso que se identifica na conduta discricionária do indivíduo que representa a instituição da imunidade parlamentar fere as previsões constantes da Constituição1 e o mais íntimo dos conceitos que se tem de poder, pois que é sabido que nos Estados Democráticos de Direito este emana do povo, tendo os governantes o dever de desempenhar suas funções sem se afastar do entendimento de que ali estão tão somente investidos da missão de preservar a democracia, que é o governo do povo, para o povo e pelo povo.

Feita essa breve introdução antes de nos aprofundarmos no tema central desse nosso estudo – a delimitação legal à imunidade parlamentar – faz-se necessário que tratemos da norma que o abriga, a nossa Constituição Federal. É o que se segue.

2. Direito Constitucional e Constituição Federal

2.1. Origem, conceito e objeto do Direito Constitucional

Com um formalismo que inexistia no então dominante direito consuetudinário, o constitucionalismo surge com a rigidez das primeiras Constituições escritas. A Independência das 13 Colônias resultou na Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787; e a Revolução Francesa frutificou na carta constitucional da França, em 1791.

Dentre alguns conceitos que a doutrina apresenta para o Direito Constitucional, apontamos o sintetizado por José Afonso da Silva2 que o define como “o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.

Acreditamos válido desenvolver esse conceito, ampliando-o com interessante abordagem apresentada por José Cretella Júnior 3 e sobre a qual inserimos considerações destacadas por Alexandre de Moraes4 , de forma que obteríamos como produto final o entendimento de que o Direito Constitucional, além de ramo do direito público interno, é conjunto de normas (disposições e princípios) fundamental à organização e funcionamento do Estado, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Como objeto, tem a constituição política, a forma e a estrutura do Estado; os sistemas de governo, a organização, o funcionamento, o modo de aquisição e limitação do poder; as atribuições e as relações entre seus órgãos superiores, os Poderes Legislativo e Executivo e, por fim, a participação ativa do povo no governo, cuja importância cada vez mais se acentua nos modernos Estados de Direito.

Enfim, o Direito Constitucional é a disciplina essencial do Direito Público interno, fixando as normas fundamentais da organização jurídica e condicionando os demais ramos do Direito Público com os quais estabelece relação, a saber: Direito Administrativo, Penal, Processual, do Trabalho, Internacional, Privado, Financeiro e Tributário.

2.2. Conceito de Constituição

Em sentido amplo, constituir é estabelecer, instituir, formar, compor. Em sentido estrito, além de aclamada como organismo vivo 5, estatuto jurídico, conjunto de regras, lei das leis ou, ainda, como lei fundamental, como prefere intitulá-la grande parte dos estudiosos da matéria, pode-se estabelecer como conceito jurídico de Constituição “o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais” 6 .

De fato, a Constituição vem a ser, essencialmente, o estatuto jurídico fundamental que consagra e assegura os direitos e as garantias individuais e coletivas.

2.3. Constituição da República Federativa do Brasil. Breve histórico e classificação

A história das Constituições brasileiras é intensa, extensa e caracterizada por uma notada diferenciação no processo histórico e político ao qual foram submetidas. Mas saliente-se que não consta do objeto do presente estudo um aprofundamento acerca dos processos constitucionais dos quais resultaram as nossas Constituições. Ainda assim, é interessante que se apresente um sucinto histórico que tem início com a Carta Imperial de 1824, originada de ato de D. Pedro I, nosso então Imperador. Além da Constituição de 1824, também as de 1937, 1967 e a Emenda Constitucional no 01/1969 foram outorgadas, impostas ao povo pelo arbítrio da época, sendo elaboradas e estabelecidas sem qualquer participação popular 7.

A segunda Constituição Brasileira, a primeira das Republicanas, foi promulgada em 1891 e por orientação de Ruy Barbosa8 adotou o modelo da Constituição norte-americana, fazendo surgir a República dos Estados Unidos do Brazil, estabelecendo-se a forma federativa de governo. São também promulgadas as de 1934, 1946 e de 1988, todas Constituições democráticas, fruto do trabalho de Assembléias Nacionais Constituintes, compostas por representantes eleitos pelo povo com a finalidade específica de suas elaborações.

E, por fim, a nossa atual Constituição Federal é classificada como: formal, escrita, legal, dogmática, promulgada, rígida, analítica e dirigente. Formal, porque é solene, apresentando-se consubstanciada na forma textual; escrita: vez que se apresenta na forma de um único documento de regras codificado e sistematizado; legal: foi a lei fundamental da sociedade brasileira que a colocou no ápice do ordenamento jurídico, dotando-a de coercibilidade; dogmática: refere-se ao resultado escrito e sistematizado pela Assembléia Constituinte, partindo-se de princípios e conceitos fundamentais da teoria política e do direito dominante; promulgada: fruto do trabalho democrático dos representantes que o povo elegeu com a finalidade de compor a Assembléia Nacional Constituinte; rígida: apesar de poder ser alterada por meio de processo legislativo, este é mais solene e dotado de certo grau de dificuldade; analítica: examina e regulamenta todos os assuntos que considera relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado; e dirigente, porque define fins e programas de ação futura9 .

2.4. Os princípios fundamentais da Constituição Federal

Bem a propósito ponderou José Afonso da Silva, manifestando seu entendimento de que a palavra princípio, quando quer se referir aos princípios constitucionais, nos é apresentada de forma equivocada10 . Afinal, princípio lança a idéia de pressuposto, de início, origem, ponto de partida, o que se mostrou como sendo a base onde se assenta a frase síntese de Gaius: “princípio é a parte mais importante de qualquer coisa” 11.

O significado apropriado, diferentemente dessa noção genérica acima comentada, é apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello – em citação que novamente colhemos da obra de José Afonso da Silva – quando adequadamente sintetiza que princípio, dentro do contexto jurídico que se quer à palavra associar, exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”12 . Com isso, pode-se chegar ao entendimento de que “princípio constitucional é o enunciado lógico que serve de vetor para soluções interpretativas” 13.

No entanto, nota-se que evidentemente não é idêntico o significado que será encontrado para princípios fundamentais, apesar destes estarem igualmente previstos no texto da Lei maior. De fato, os princípios fundamentais do Título I da Constituição, como bem define Uadi Lammêgo Bulos, querem significar14 :

(...) as diretrizes básicas que engendram decisões políticas imprescindíveis à configuração do Estado brasileiro, determinando-lhe o modo e a forma de ser. O quantitativo fundamentais dá a idéia de algo necessário, sem o qual inexistiria alicerce, base ou suporte. E faz sentido, pois tais princípios visam concretizar as metas e os escopos apregoados pela manifestação constituinte originária de 1988, dando-lhes o substrato e o conteúdo necessário para efetivarem-se. Através dos princípios fundamentais, auscultamos os valores constitucionais que inspiram e corporificam os conteúdos positivados pelo legislador constituinte.

Mas, até então, estamos a nos referir especificamente aos princípios fundamentais da Constituição Federal brasileira, constantes do Título I, arts. 1o ao 4o , os quais têm sua fundamental aplicação no suporte à interpretação hermenêutica jurídica de toda a Carta, de forma genérica, pois que cuidou o constituinte de destacar que tais princípios funcionam como se fossem vetores para as soluções interpretativas das normas constitucionais15 .

No seu contexto universal, já a partir do art. 1o, surgem em profusão os exemplos de preceitos constitucionais lançados ao longo de todo o texto. Pode-se, inclusive, até mesmo elencar todo um vasto rol exemplificativo da rica referência que a Norma faz em diversos de seus artigos, como16 :

• a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, fundamentos consagrados nos incisos I a V do art. 1o;
• os princípios republicano, federativo, do Estado Democrático de Direito (art. 1o, caput);
• da separação dos Poderes (art. 2o);
• presidencialista (art. 76);
• da legalidade (art. 5o, II);
• da liberdade (art. 5o, IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII etc);
• da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o, XXXV);
• da autonomia das entidades federadas (arts. 1o e 18);
• do juiz e do promotor natural (art. 5o, XXXVII e VII);
• do devido processo legal (art. 5o, LIV);
• do contraditório (art. 5o, LV);
• da publicidade dos atos processuais (arts. 5o, LX; e 93, IX);
• da ocupação de cargos através de concurso público (art. 37, II);
• da prestação de contas (arts. 70, parágrafo único; 34, VII, “d”; e 35, III);
• da independência funcional da magistratura (arts. 95 e 96);
• da capacidade contributiva (art. 145, III);
• da defesa do consumidor (art. 170, IV);
• da autonomia universitária (art. 207), dentre outros.

E a esse rol – de caráter meramente ilustrativo, não consistindo em absoluto um numerus clausus – deve ser ainda acrescentado os relacionados no art. 37, caput, da Constituição Federal, onde constam expressamente os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência17 .

E sobre esses fundamentos do caput do art. 37 da Constituição Federal18 – ainda que não se possa destacá-los como sendo os mais importantes, ante a relevância de todos e cada um dos princípios constitucionais – pretende-se que com eles seja aqui iniciado o estabelecimento de uma conexão para se construir o elemento de ligação que os relacionará à essência do tema central, onde passaremos a tratar, em específico, da imunidade parlamentar.

2.5. Os princípios da Administração Pública

2.5.1. Conceitos de Administração Pública e Estado

Antes de tecermos maiores comentários sobre esses princípios, faz-se necessário que não nos furtemos à lembrança de que os mesmos encontram-se inseridos no art. 37, o primeiro dos artigos do Capítulo VII da Constituição Federal, denominado “Da Administração Pública”19 .

E a primeira providência que se seguirá será procurarmos estabelecer a noção de Administração Pública recorrendo ao desenvolvimento interpretativo que poderá defini-la com base em critérios, os quais ora poderiam ser de caráter formal (ou subjetivo), segundo o qual a Administração Pública é formada por um conjunto de órgãos imbuídos de exercer as diversas funções administrativas; ou de natureza material (ou objetiva), com base no entendimento de que a Administração Pública corresponderia ao conjunto de atividades reais do Estado, desenvolvidas de forma imediata, capaz assim de atender às necessidades e aos interesses da coletividade 20.

Há ainda um terceiro critério, o residual (ou negativista), no qual a Administração Pública seria toda a atividade desempenhada pelo Estado, desde que não relacionada às funções legislativa ou jurisdicional. Acreditamos que este último critério não corresponderia à plenitude do próprio texto da lei; afinal, sem maior esforço, bastando uma leitura do teor do enunciado do já referenciado art. 37 para que se identifique que quando o Constituinte faz referência à Administração Pública o fez indistintamente a todas as atividades desempenhadas pelo Estado, inclusive as desempenhadas direta ou indiretamente e por “qualquer dos Poderes”, não cabendo serem estabelecidas teorias que contrariem ao que é explícito e que não consta na entrelinha da letra da Lei.

Note-se que é por meio de todos os órgãos públicos, sem exceções, que o Estado se manifesta. No âmbito subjetivo, os órgãos públicos têm a sua representação personificada através dos agentes públicos, que representam a vontade da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

E já sob o ponto de vista objetivo, esses mesmos órgãos desempenham competências e ainda se manifestam ativa e coativamente através do preenchimento de cargos e empregos, os quais abrigarão os indivíduos que operacionalizarão o Estado, dando movimento e andamento a processos que são incapazes de serem ativados sem as figuras dos agentes públicos. Ou seja, o órgão público é um ente abstrato, o invólucro que revestirá o ser real e concreto do agente público, conectando-o ao círculo de poder do Estado.

Enfim, ora a Administração Pública representa o meio de organização dos órgãos públicos, responsáveis pela gestão do Estado – aí compreendido o cumprimento de tarefas de competência do Estado, como as de ordens políticas, institucionais, materiais, financeiras, sociais e humanas; e, por vezes, o meio para se alcançar certas finalidades intencionalmente delimitadas – já que subordinadas ao poder público – e exercidas através de um complexo de operações que impulsionam a atividade administrativa do Estado, consistindo este21 :

(...) no conjunto de poderes políticos de uma nação politicamente organizada por leis próprias; pode ser definido (ainda) como um organismo político-administrativo que, como nação soberana, ocupa um território determinado, sendo dirigido por um governo próprio, com o que se constitui então como uma pessoa jurídica de direito público, a qual será internacionalmente reconhecida. Também é comumente denominado de Governo – termo usualmente tomado como um sinônimo político para Estado –, sendo formado pela figura dos governantes e demais gestores da Administração Pública. Esses gestores, por sua vez, consistem em pessoas físicas de direito privado que ora são representados por políticos que honram os votos que seus eleitores lhes confiaram e assumirão suas responsabilidades de governar para todos, como infelizmente também existem os que pretendem tão somente governar para si próprios.

Assim é que, estando devidamente conectados os elementos objetivos e subjetivos representativos do Estado – Administração Pública, órgãos públicos, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e, ainda, os agentes públicos – pode-se finalmente tratar dos princípios constitucionais da Administração Pública.

2.5.2. Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

Pelo que passemos, de logo, a tecer alguns comentários acerca dos princípios constitucionais elencados taxativamente no caput do art. 37 da Constituição Federal22 , tomando por orientação recente estudo já referenciado e do qual colhemos e sintetizamos a base sobre a qual será desenvolvido nosso entendimento, conforme se segue23 :

• legalidade: também conhecido como princípio da autonomia da vontade por se tratar de norma fundamental nascida voltada originariamente para o indivíduo, apresentando-se pela primeira vez na Constituição Federal no art. 5°, II. Contudo, essa previsão legal, em especial, vem dirigir-se de forma mais incisiva à pessoa, física ou jurídica, que poderá fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não lhe impor veto, pois que dotada de livre arbítrio. Assim, mais especificamente, o princípio constante do caput do art. 37 da Constituição é que vem a ser o responsável por exprimir a obrigatoriedade que terá o Estado, na figura do agente público, de ver-se sujeitada à formalidade das prescrições legais – ante a limitação do poder discricionário e a restrição que se lhe impõe o poder vinculatório ao qual está submetido o agente público, de forma incondicional e inafastável;
• impessoalidade: em verdade, representa um corolário ao princípio da legalidade. É caracterizado por forçar o Estado para que este observe, nas suas decisões, os critérios objetivos previamente estabelecidos na norma legal, em função da obrigatoriedade na sua vinculação, afastando os excessos na discricionariedade do agente público e a possibilidade de subjetivismos na condução dos atos públicos; ou seja, não deve o agente atuar em prol de interesses pessoais, devendo agir sempre com impessoalidade – o que é fundamental, quando se tem em mãos o poder de decidir em nome do Estado, do povo;
• moralidade: entendemos importante ressaltar nosso entendimento de que a moralidade não necessitaria estar prevista em qualquer lei para ser passível de ser exigida do agente público – afinal, lei alguma terá o condão de fazer nascer, fazer surgir a moral em um indivíduo; é na formação da nossa personalidade que aflora esse atributo do qual já nascemos dotados ou não, sendo o mesmo intrínseco ao caráter de cada ser. Assim, apesar de elevada ao status de princípio, a moralidade, deveria ser vista tão somente como um atributo necessário e até mesmo indissociável da tarefa do cidadão que exerça qualquer função pública, em especial as relacionadas com a responsabilidade pelo estabelecimento da forma de arrecadação ou definição da destinação do desembolso das verbas públicas;
• publicidade: consiste em fazer com que, através da divulgação das ações ou omissões emanadas da Administração Pública, todos conheçamos o que se faz no, pelo e com o Estado, de tal forma que qualquer indivíduo se sinta em condições de fiscalizar as atividades administrativas do Poder Público em geral – consubstanciadas e trazidas ao conhecimento coletivo por meio da divulgação das condutas do agente público;
• eficiência: que vem se referir à possibilidade que o Estado tem de equacionar para obter maiores e melhores resultados, independentemente de se tratar dos planos social, econômico ou administrativo. O princípio da eficiência pode ser também traduzido pelo equacionamento das receitas e despesas públicas, aumentando tanto a base de arrecadação como o volume das soluções implementadas; é o controle fiscal, com maior eficiência, para minimizar gastos e maximizar resultados com o melhor aproveitamento do orçamento público disponível; a eficiência é, enfim, o bem estar social que os efeitos da boa administração produzem.

Deve-se ter consciência de que o bem comum pode perfeitamente ser promovido paralelamente à preservação ética e honrosa dos princípios da moralidade e legalidade, dentre outros, associados ao fato de que a gestão da coisa pública pode ser exercitada sem prejuízos à credibilidade que se conferiu ao Estado, devendo ser a res publica compreendida como um conjunto coeso e tratada dentro dos preceitos éticos, morais e legais existentes.

3. A IMUNIDADE PARLAMENTAR

3.1. Origem histórica

O surgimento do instituto aponta para o século XVII, em específico o ano de 1688, tendo a Inglaterra como palco. A imunidade parlamentar, dispositivo atualmente com presença predominante nas democracias mundiais, surgiu como maneira de garantir aos membros do Parlamento inglês solução para situação particular por eles vivenciada naquele momento histórico, de forma que pudessem passar a proferir discursos, expressar livremente suas opiniões e votar as leis por eles elaboradas sem o risco de serem presos pelo rei.

Tudo se deu em função de que até aquela época dominava o absolutismo monárquico, o qual assegurava aos representantes dos tronos de diversas nações mundiais o direito de reinarem autoritários e centralizarem o poder político. Com isso, tanto elaboravam as próprias leis como também lhes competia o julgamento pelo cumprimento das mesmas. Inexistia o controle interno ou externo das suas ações, as quais resultavam do arbítrio e da total falta de limites.

Finalmente, com a Revolução Inglesa, no Bill of Rights de 1688, a burguesia se revolta e de logo cuida de eliminar a característica de ilimitado, própria do poder da realeza inglesa. Desta forma, o poderio monárquico deixa de ser uno e passa a ser descentralizado, dividindo-se o Poder em função das suas atribuições executivas, legiferantes e judiciárias, nos moldes esboçados originalmente por Aristóteles, na sua histórica obra “Política”.

Com o seccionamento do poder, surgem novas atribuições para o Parlamento, agora encarregado apenas de fazer as leis (Poder Legislativo), que deveriam ser aplicadas pelo rei (Poder Executivo) e fiscalizada pelos julgadores (Poder Judiciário).

Passa a existir a delimitação nas atribuições e competências executivas do rei, dividindo-as com os recém instituídos Poderes Legislativo e Judiciário o que outrora desempenhava com a exclusividade própria dos regimes absolutistas. Como era de se esperar, a monarquia demonstrou relutância na aceitação dessa limitação e, em reação ao seu poder contido, chegou a acenar ao Parlamento com ameaças de represálias e retaliações.

Com o objetivo de prevenir os transtornos que poderiam ser provocados pelas desforras do Trono, cria-se o instituto da Imunidade Parlamentar, conquista que se apresentou inicialmente como uma prerrogativa exclusiva dos membros do Parlamento inglês, para que pudessem exercer com plenitude o mandato que lhes assegurava a condição de legítimos representantes do povo, preservando-os de sofrerem pressões dos outros Poderes do Estado – em específico, do Executivo.

A imunidade parlamentar nasceu com a função específica de garantir a proteção do parlamentar no exercício do mandato, através da defesa da livre existência e independência do Parlamento, tendo sido firmado por meio da proclamação do duplo princípio da liberdade da palavra, do discurso (freedom of speech) e da imunidade à prisão arbitrária (freedom from arrest) que, juntas, asseguravam a liberdade de expressão e de debate ou de simples troca de opiniões 24. Ou seja, passou a ser possível que o parlamentar emitisse opiniões, fizesse críticas, formulasse denúncias, fiscalizasse, propusesse e votasse, sem qualquer risco de retaliações.

Exceto para os reis, que não se conformaram facilmente, tendo em vista passarem a ter seu poder repartido, restringido e até mesmo fiscalizado; e para a nobreza – que, ao longo dos séculos, se acostumara a beneficiar-se das regalias e favores dos reis –, a repercussão foi extremamente positiva, pois a imunidade parlamentar inspirava a confiança dos membros do Parlamento, ao discursarem em defesa de suas opiniões e dos interesses do povo. Com isso, rapidamente outros países copiaram a solução inglesa e estabeleceram o instituto da proteção parlamentar, independentemente de adotarem regimes republicanos ou parlamentaristas de governo.

3.2. O surgimento da imunidade parlamentar no Brasil

Sobre o surgimento desse instituto, no Brasil, Alexandre de Moraes apresenta um histórico que tomaremos como referencial25 .

No Brasil, a imunidade parlamentar foi prevista logo na primeira Constituição, na Carta Imperial de 1824, contudo tendo a idéia inglesa original sido abrasileirada, quando sofreu uma notável ampliação, passando a abranger não apenas opiniões, discursos e votos dos Deputados e Senadores, mas também crimes comuns praticados por estes.

Assim, com esse ato legislativo deu-se o nascimento de uma distorção que melhor poderia ser definida como uma anomalia política, uma deformação legislativa que abriu precedentes inimagináveis à época, pelo que colhemos ainda hoje as conseqüências desse legado que nos acompanha por toda nossa história.

O fato é que, a exemplo do que era vivenciado em outros países latinos como Itália, Espanha e Argentina, mesmo após a Proclamação da República, em 1889, nossas Constituições continuaram a prever a proteção da imunidade parlamentar com o intuito de que os parlamentares não fossem processados criminalmente, sem a prévia permissão de sua Câmara, salvo caso de flagrante em crime inafiançável.

Entretanto, como anunciavam os prognósticos do nosso já preocupante histórico político, era como que certo esperar que os beneficiados utilizassem essa prerrogativa de forma distorcida, protegendo atos ilícitos praticados por seus pares.

A Constituição de 1934 escandaliza ao estender a imunidade ao suplente imediato do Deputado em exercício. A Carta de 1937 tentou amenizar tais descabimentos, pois seu novo texto possibilitava responsabilização do parlamentar por difamação, calúnia, injúria, ultraje à moral pública ou provocação pública ao crime; mas preservava a imunidade – agora apenas do parlamentar titular – ante o cometimento de crimes, vez que ainda só poderia ser preso ou processado criminalmente se licenciado por seus pares, salvo flagrante de crime inafiançável. Manteve-se inalterada a abrangência da imunidade parlamentar na Constituição de 1946.

O novo texto do Diploma de 1967 volta a inovar e surpreender, novamente através da indignação, quando consagrou as imunidades materiais e formais constantes do então art. 34, prevendo expressamente a inviolabilidade do parlamentar por suas opiniões, palavras e votos, bem como quanto a prisão ou processo criminal, salvo em crimes inafiançáveis.

Com a mera substituição de um único vocábulo – de imunidade para inviolabilidade – não somente muda-se o conceito, como se amplia o poder do instituto. Os parlamentares não eram mais apenas imunes, livres, isentos; agora, eles se tornam invioláveis, impenetráveis, inalcançáveis, sentindo-se acima do bem e do mal e da ação da justiça – em conformidade com os preceitos constantes do art. 323 do Código de Processo Penal 26, os quais se referem a diversos crimes e contravenções devidamente tipificados no Código Penal Brasileiro27 , bem como às circunstâncias previstas do art. 324 28, capazes de comprometer o benefício da concessão da fiança – uma vez que se encontram legalmente protegidos inclusive de serem processados por crimes inafiançáveis, pois que se construiu uma redoma nos seus entornos.

O fato é que da original imunidade inglesa, surgida nos idos de 1688, idealizada apenas para proteger o discurso proferido na tribuna e em defesa de idéias sociais e do voto em benefício do povo que o elegeu, passou o parlamentar brasileiro a tornar-se inviolável e, logo em seguida, impune. Tanto que, não obstante, manteve-se a expressão inviolabilidade e a impossibilidade de prisão ou de processo criminal do parlamentar na Emenda Constitucional no 01/1969; porém, excepcionalmente, poderiam ser responsabilizados, em caso de crime contra a Segurança Nacional ou em flagrante de crime inafiançável.

Promulga-se a Constituição de 1988 e seu texto original nasce com a mesma previsão da inviolabilidade parlamentar. Com isso, preservou as imunidades material e formal, na forma constante do art. 53, §§1o, 2o e 3o, de tal forma que aos parlamentares é constitucionalmente assegurada a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos, logo a partir do momento em que são diplomados, protegendo-os inclusive de serem presos ou processados criminalmente, salvo em flagrante de crime inafiançável.

Através da Emenda Constitucional no 35/2001 29 altera-se a redação original do art. 53 da Constituição, merecendo serem observadas e comparadas ambas redações do referido artigo:

• o art. 53, com a redação original: “Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos”; e
• o art. 53, após a EC no 35/2001: “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

A inviolabilidade parlamentar é doutrinariamente denominada de imunidade material e sobre ela Alexandre de Moraes tece o seguinte comentário 30:

(...) a imunidade material é prerrogativa concedida aos parlamentares para o exercício de sua atividade com a mais ampla liberdade de manifestação, por meio de palavras, discussão, debate e voto; tratando-se, pois, a imunidade, de cláusula de irresponsabilidade funcional do congressista, que não pode ser processado judicial ou disciplinarmente pelos votos que emitiu ou pelas palavras que pronunciou no Parlamento ou em uma das suas comissões.

Como se vê, a imunidade material prevista no do art. 53 da Constituição – ou a inviolabilidade parlamentar, como prefere denominá-la o próprio texto da Constituição –, por proteger tão somente aos Deputados e Senadores, deve necessariamente ter restringido seu alcance protetivo às palavras, discussões, debates e votos do congressista, exclusivamente em decorrência do exercício funcional do parlamentar. É sobre o que passaremos a tratar.

3.3. A imunidade parlamentar como garantia do Parlamento

A imunidade parlamentar é uma garantia constitucional que visa proteger um bem público, o qual se materializa na figura do órgão legitimado pelo povo a representar a defesa dos interesses coletivos: o Parlamento. Com isso, percebe-se que a aplicação dessa segurança constitucional refere-se tão somente à Instituição, à Casa Parlamentar – que apenas utiliza-se das pessoas físicas dos Deputados e Senadores para personificar sua representação.

Para amparar tal entendimento recorre-se a ninguém menos que ao grande pensador do caminho doutrinário que passaremos a explorar, o ilustre jurista Ruy Barbosa, quando transcrevemos, in verbis, sua afirmação de que 31:

(...) tanto não são do Senador, ou do Deputado, as immunidades, que dellas não é lícito abrir mão. Da representação poderá despir-se, demittindo-se do seu logar no Congresso. Mas, emquanto o occupar, a garantia da sua liberdade adherirá inseparavelmente ao representante, como a sombra ao corpo, como a epiderme ao tecido cellular.

Melhor seria se fosse assim. Aliás, por tão óbvio mostra-se tal entendimento, que causa-nos até um certo constrangimento tentar entender como Ruy Barbosa não é convenientemente lembrado pelos que criam e discutem as leis e, portanto, integram o Parlamento. Pior ainda é a dificuldade que temos de aceitar que interpretação tão elementar de instituto tão importante, nascido de situação tão específica e com finalidade tão expressa possa ser tão deturpado, distorcido.

Afinal, a imunidade parlamentar não foi idealizada e instituída para proteger a pessoa física do parlamentar, ou seja, o Deputado ou o Senador. Surgiu a imunidade parlamentar para proteger o Parlamento, este como sendo a instituição pública legitimada pela própria norma constitucional para elaborar, discutir e votar as questões, idéias e leis que tenham por objetivo único o bem comum. O Parlamento não existe para nenhum outro fim, senão para tratar de assuntos que sejam do interesse de toda a coletividade. Portanto, não haveria porque se proteger os indivíduos que ocupam as funções parlamentares, mas sim o Parlamento, como instituição.

Da mesma forma que a imunidade parlamentar protege ao bem público, na figura da instituição representada pelo Parlamento (este, como o meio político assecuratório de preservação do Estado Democrático de Direito), a ação popular é instituída para proteger o Estado (que, por sua vez, é protegido pelo Parlamento) contra atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa.

Assim, a imunidade parlamentar protege os Deputados e Senadores enquanto e somente porque membros do Parlamento, protegendo-os exclusivamente pela manifestação de suas opiniões, palavras e votos; e não contra quaisquer de seus atos que lesionem direta ou indiretamente o patrimônio público ou particular e o bem estar e interesses coletivos ou mesmo individuais.

Desde 1688, quando foi pela primeira vez instituída numa nação democrática, a imunidade parlamentar apenas objetivava funcionar como proteção constitucional contra o arbítrio do poder; e não para proteção pessoal dos parlamentares. Tanto isso é fato que o momento a quo da imunidade se dá com a expedição do diploma do congressista, enquanto seu termo ocorrerá com o início da próxima legislatura. Será o Parlamento quem permanecerá necessitando ter assegurada a imunidade para seus membros. Ou seja, é à atividade parlamentar, à função parlamentar, ao mandato parlamentar que é conferida a imunidade, de tal sorte que, extinta a legitimidade legislativa, extingue-se a imunidade do cidadão, mas não deixa de existir o instituto da imunidade parlamentar, pois que é continuada por outro parlamentar que passará a ocupar a vaga legislativa do membro que não conseguiu se reeleger, em um processo que se apresentará em um ciclo contínuo e ininterrupto.

3.4. A distorção quanto a real finalidade da imunidade parlamentar

Dentro do contexto atual, resultado da reincidência, continuidade e do agravamento do que vem já de muito tempo, o cenário que vivenciamos é de um completo equívoco quanto a real finalidade do instituto da inviolabilidade – afinal, é este o vocábulo que está grafado no texto da Lei.

Nunca é demais repetir que o atual instituto da inviolabilidade parlamentar brasileira surgiu historicamente como imunidade parlamentar e apenas para proteger os membros do Parlamento inglês contra o arbítrio do poder opressivo de um rei absolutista que lhes constrangia às suas manifestações em defesa dos interesses do povo.

Esse instituto não foi criado para a proteção pessoal do parlamentar, colocando-o em uma redoma, tornando-o intocável quanto aos seus erros, suas omissões e o descaso político; quanto a falta de decência política, improbidade administrativa, imoralidade político-social e irresponsabilidade político-administrativa; quanto ao irresponsável descaso e absoluto descomprometimento para com o povo que o elegeu e lhe conferiu o poder, investindo-o da autoridade necessária para representá-lo e, em seu nome e em nome de toda a coletividade, decidir o futuro da nação.

Contudo, distorceu-se de tal forma o entendimento que vem sendo inconseqüentemente dado à imunidade parlamentar que nos deparamos hoje com uma verdadeira aberração institucional, fruto de uma deformidade política.

A imunidade parlamentar original, que no Brasil passou a ser intitulada de inviolabilidade, há muito é erroneamente entendida como impunidade e, como tal, tem-se presenciado uma sucessão de condutas em patente desdenha ao povo e desafio às autoridades judiciárias.

O parlamentar se acha protegido contra tudo e todos pela imunidade parlamentar e se esquece que está imune apenas pelas suas opiniões, palavras e votos para o mandato e não pelo mandato. O Deputado e o Senador não estão protegidos por serem parlamentares, mas para sê-lo. Afinal, apesar de serem alcançados pela proteção do instituto previsto no caput do art. 53 da Constituição Federal tão logo sejam diplomados, não é pura e simplesmente o papel do diploma quem lhes confere de plano a imunidade, pois que ela somente poderá ser argüida quando do exercício da função, da atividade parlamentar; ou seja, ao expressarem suas opiniões, palavras e votos em defesa de um ideal político compatível com as plataformas de campanha que convenceram seus eleitorados a lhes confiar os votos que os conduziram ao poder de representá-los, no Parlamento. Quem lhe adjudicará a proteção parlamentar será a sua conduta de defender esses ideais, na tribuna, em nome do eleitor de onde brotou cada um dos votos que, somados, lhe conferiram o título de Deputado ou Senador.

Note-se que a conduta que desses parlamentares se espera – defender os interesses do povo – é algo fundamentalmente diferente da que por eles vêm sendo desempenhadas: defender seus próprios interesses. Deve-se levar em consideração o seguinte: se eleitos para defender os interesses da coletividade, qualquer outra conduta estará em desconformidade com o que do parlamentar se espera e, em regra, consistirão em atos lesivos e contrários aos interesses do próprio eleitorado que, através do voto, lhe outorgou a imunidade parlamentar. Portanto, não se aplica a tal fim a imunidade parlamentar.

3.5. A imunidade parlamentar e a separação dos poderes

Com o cuidado de nos mantermos limitados ao ambiente jurídico, nos lançaremos à tarefa de procurar identificar a provável origem e a possível solução para a questão da distorção interpretativa quanto à imunidade parlamentar, reiterada ao longo da nossa conturbada história, quando acreditamos que se funde à questão da separação dos poderes.

O Título IV da Constituição Federal nos é apresentado sob o cabeçalho “Da Organização dos Poderes” e os Capítulos I, II e III tratam, respectivamente, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Contudo, quando passamos à leitura dos artigos ali relacionados nota-se que o constituinte – tal e qual em outros tantos países – seguindo o modelo idealizado por Aristóteles, utilizou-se da expressão poderes, ao invés de funções. E de logo se assinala que, em verdade, não são os poderes que estão separados, mas sim as funções, pois que é o que efetivamente vem a ser: funções legiferante, executiva e judiciária.

Voltando-se ao início de tudo – quando do Bill of Rights de 1688, momento em que se promoveu na Inglaterra a descentralização do poder através da sua divisão – observa-se que a história mostrou ser uma brilhante idéia o esvaziamento do poder absolutista. O desmembramento do poder em três partes, de acordo com suas funções executiva, legislativa e jurisdicional mostrou-se uma solução técnica, política, social e administrativamente viável, tanto à época como ao longo das centenas de anos e em quase todos os países onde foram implementadas tais transformações. Quase porque ao menos no Brasil presenciamos uma exceção desonrosa.

No que se refere ao Brasil, ao contrário do que se vivenciou quanto à acomodação política quando da separação dos poderes ocorrida em outras nações, aqui se primou pela distorção interpretativa sobre a questão da descentralização dos poderes que, deixando de serem centralizados pela Corte Imperial, passam a ser repartidos com outros órgãos. Afinal, tal e qual ocorrido na Inglaterra, no momento em que foi outorgada nossa primeira Constituição instituindo a imunidade parlamentar brasileira, também éramos governados por um monarca.

Não obstante, diversamente do que se passara com o Parlamento inglês, com os Deputados e Senadores brasileiros iniciou-se uma transformação diferenciada, a qual estendeu-se por séculos e apresenta-se nos dias atuais em vias de não ser mais reconhecida como espelhada no instituto surgido na Inglaterra em 1688. Isso porque as funções legiferante, executiva e judiciária, quando intituladas de poderes, podem querer parecer que, por extensão, seus membros seriam dotados dos mesmos poderes conferidos aos órgãos dos quais fazem parte. Tal poder, acaso existisse – pois o que existe são as funções –, seria do órgão e não do parlamentar.

Então, dizendo respeito às funções atribuídas como de competência dos órgãos denominados de Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário – todos órgãos representativos do Estado – aos membros representantes e aos titulares de tais órgãos cabe, igualmente, a função correlata à que será desenvolvida pelo órgão do qual fazem parte. Ou seja, aos membros representantes do órgão legislativo, por exemplo, caberá a função de estudar a necessidade da criação, emenda, complementação ou revogação de leis, pelo que apresentará projetos de lei, submetendo-os à aprovação de seus pares, o que se traduz pelo desenvolvimento de todas as etapas do processo legislativo.

Decerto, não se pode confundir tais funções com alguma forma de poder, sob o risco de se distorcer a real competência dos parlamentares, os quais não podem persistir mais nesse equívoco interpretativo, quando lhes é por demais conveniente defenderem que a imunidade parlamentar seria um dispositivo que lhes preserva o poder.

Ora, como preservar o que nunca tiveram? Afinal, em um Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil, quem detém o poder, com exclusividade, é o povo. E não consta que o povo brasileiro tenha transferido um poder que é só seu, pois somente ao povo cabe o poder constitucional de escolher seus representantes, os quais são dotados, no máximo, de legitimidade; não de poder.

Aliás, reside provavelmente nesse ponto a raiz do equívoco conceitual entre função e poder dos órgãos representativos do Estado, o que conseqüentemente repercute na distorção do real significado entre imunidade parlamentar, inviolabilidade e impunidade. De fato, quando não se consegue identificar a diferença entre função e poder, é fácil imaginar que também não se conseguirá estabelecer os limites entre o possível e o viável, o provável e o razoável, a autoridade e a arbitrariedade, a imunidade e a impunidade. Muitas vezes também não se consegue enxergar a diferença entre conveniência e oportunismo.

3.6. Os remédios jurídicos para delimitação da imunidade parlamentar

A imprensa escrita, falada e televisiva nacional, assim como os círculos de conversa nos mais diversos ambientes, têm já há algum tempo um tema central: a avalanche de descobertas e revelações das repetitivas ou às vezes criativas formas de envolvimento de políticos brasileiros nos mais diversos delitos.

No entanto, ainda como se bastante não fosse o desconforto que nos proporciona a existência de assunto desse tipo para comentar, a indignação maior – apesar de insuportável – também não se refere ao fato de terem essas autoridades públicas cometido crimes e contravenções, delitos tipificados no Código Penal Brasileiro 32 ou de ser quase incontável o número de envolvidos. A maior revolta reside no fato de que nenhum dos parlamentares foi preso ou irá responder a processos criminais por quaisquer delitos cometidos, sem que exista o necessário flagrante nos crimes inafiançáveis.

Os parlamentares envolvidos nessa onda de escândalos criminais alegam estarem protegidos pela imunidade parlamentar prevista no art. 53 da Constituição Federal, ao contrário do que ocorre com o cidadão comum, que teria invariavelmente seu nome inserido em investigação policial, inquérito e a provável punição penal, acaso ficasse comprovado o cometimento de qualquer delito, mesmo que de natureza mais branda e ainda que em volume menor; ou tivesse ocasionado dano ao patrimônio alheio, mesmo que não tivesse como objeto o patrimônio público e nem tivesse feito uso da máquina pública para obter vantagens pessoais; ou que houvesse indícios do seu envolvimento em quadrilha ou bando.

Porém, a imunidade parlamentar, literalmente, tão somente lhes assegura a inviolabilidade civil e penal por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos e, de acordo com o §2o do mesmo artigo, não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.

Saindo do mundo perfeito do idealizado pelo texto da Carta Magna e se esbarrando na realidade crua dos fatos, percebe-se que outro final não vem sendo dado à repetitiva história que se tem notícia há muitas dezenas de anos, onde a letra da Lei é convenientemente violentada e transformada em garantia à impunidade, em função do corporativismo exercitado entre seus pares que, com fulcro na parte final do §2o do art. 53, reiteradamente têm criado dificuldades para que o parlamentar acusado não seja licenciado para prisão pela Casa respectiva.

Já aos Vereadores, que também gozam da prerrogativa de outra forma de imunidade, não lhes foi concedida a extensão à inviolabilidade criminal que beneficiou aos parlamentares. O art. 29, VIII, da Constituição33 assegura aos vereadores a inviolabilidade apenas por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município – aliás, nos moldes da satisfatória imunidade parlamentar surgida em 1688, na Inglaterra.

O fato é que, da forma com que vem sendo equivocadamente utilizado o instituto da imunidade, os pústulas ficaram do lado de dentro da redoma. Agora é o povo quem necessita fazer uso de mecanismos que lhe protejam do arbítrio de quem faz uso indevido do instituto que o próprio povo lhe conferiu, através da Constituição. E felizmente existem meios legais e dispositivos jurídicos apropriados para isso. Afinal, o controle pode se processar tanto interna como externamente em quaisquer dos órgãos do Estado.

Trataremos a seguir apenas do controle judiciário e de dois dos principais meios, podendo ambos serem argüidos pelo cidadão: o mandado de segurança e a ação popular.

3.6.1. Mandado de Segurança

O mandado de segurança , que é ação de rito sumário especial, está devidamente previsto no art. 5o, LXIX e LXX, da Constituição Federal e ainda conta com a Lei no 1.533/51 para regulá-lo.

Apontam-se quatro requisitos identificadores do cabimento do mandado de segurança :

1o) ato comissivo ou omissivo de autoridade, praticado pelo Poder Público ou por particular, decorrente de delegação do Poder Público;

2o) ilegalidade ou abuso de poder;

3o) lesão ou ameaça de lesão; e

4o) caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Vale lembrar que é possível o mandado de segurança ser impetrado tanto na forma individual (por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no Brasil, assim como os órgãos públicos despersonalizados civilmente, mas desde que dotados de capacidade processual; além de universalidades reconhecidas por lei, a exemplo do espólio e da massa falida) como coletiva (através de partido político com representação no Congresso Nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e que esteja em atividade de defesa dos interesses de seus membros ou associados há pelo menos um ano) e seu cabimento se dá quer quanto aos atos discricionários como os vinculados.

O mandado de segurança é remédio constitucional apropriado para ser utilizado na defesa dos interesses coletivos ou difusos de toda sociedade. Entretanto, em situações específicas e previamente delimitadas como no caso em estudo, que quer se referir aos excessos praticados pelos parlamentares – e ainda pelos Vereadores, além de membros do Executivo e Judiciário –, sob o pretexto de estarem protegidos pela redoma de institutos próprios capazes de lhes conferir proteção constitucional.

E para prosseguirmos, entendemos apropriado fazermos um breve parêntesis para relembrarmos algumas conceituações básicas ou construirmos alguns exemplos práticos para facilitar a visualização dos conceitos relacionados ao que se segue, como:

• autoridade pública, que vem a ser a pessoa física, o indivíduo, o agente público a quem foi delegada a capacidade decisória no raio de competência legalmente estabelecido. Deve zelar pelos interesses da sociedade, pois que esta é a detentora titular do poder que lhe fora confiado para ser desempenhado, em seu nome;
• ato comissivo ou omissivo, que poderiam ser exemplificados como deixar de votar projeto de lei de relevante importância para a sociedade ou de votar contrariando a vontade dos eleitores que lhe delegaram o direito de votar em seu nome e de acordo com seus interesses;
• ilegalidade administrativa, que está comumente associada ao desvio de poder, sendo este desvio identificado sempre que o agente público viola os parâmetros legais instituídos e procede por meio de conduta incompatível com os preceitos normativos, desviando-se do objetivo e diretrizes aceitáveis e que devem ser por ele perseguidos;
• abuso de poder que, por sua vez, se contém na idéia de ilegalidade; afinal, processa-se o abuso de poder sempre que a autoridade pública, no exercício de suas atribuições e sob a alegação de agir dentro dos limites que lhe competem, ultrapassar os limites legais e aceitáveis de sua competência;
• lesão ou ameaça de lesão, como o dano ou ameaça de dano ao patrimônio público, por exemplo, através do superfaturamento de compras ou contratações públicas, ou ainda através de quaisquer condutas que lesionem, de qualquer forma, as normas e princípios nucleares.

Assim é que, já rememorados os conceitos acima, pode-se afirmar que em se tratando de ato comissivo ou omissivo de autoridade pública, de flagrantes de ilegalidade ou abuso de poder, de lesão ou ameaça de lesão e ameaça ao direito líquido e certo, as alegadas proteções constitucionais não têm, efetivamente, a serventia imaginada pelos que se utilizam da prerrogativa da imunidade parlamentar, pois que tais garantias apenas lhes protegem por suas opiniões, palavras e votos no exercício, pelo exercício e para o exercício de suas funções, não alcançando os seus atos, que passaram a ser lesivos ao patrimônio público e à moralidade administrativa, contrariando os princípios e a fonte normativa legitimadora.

A imunidade parlamentar também não deveria alcançar suas opiniões, palavras e votos que conflitassem com os interesses coletivos. Mas para esse conflito de interesses existente entre o executado pelo representante do povo e o que é de efetivo interesse do povo, há outro remédio constitucional: a ação popular, instituto do qual trataremos em seguida. Antes disso, é importante, de logo, compreender o conceito de direito líquido e certo, que vem a ser o direito que procede de fato certo, capaz de ser comprovado, de plano, por meio de prova inequívoca, sendo impossível sua fundamentação pautada em suposições.

Seriam inverídicas as inequívocas provas documentais que surgem em profusão, originadas das mais diversas fontes, todas comprovando a ocorrência de fatos e atos indiscutivelmente ilegais, abusivos e lesivos aos interesses coletivos? Não vemos como, ainda mais quando se sabe que tais fatos e atos ferem ao direito líquido e certo individual e coletivo que o caput do art. 5o da Constituição perenizou como fundamental e igualmente inviolável, ao que se aponta a ameaça aos princípios da igualdade, segurança e propriedade.

A igualdade é princípio constitucional de destacada importância :

Enquanto o vocábulo igualdade vem significar a qualidade ou estado de igual, a paridade entre o que se compara; (...) isonomia possui significado mais completo, consistindo na igualdade de todos perante a lei (...). É o princípio da igualdade (...) consagrado já mesmo a partir do preâmbulo da Constituição Federal Brasileira, sendo essa igualdade assegurada aos cidadãos ainda em vários outros pontos da nossa Carta (...)

Quando poucos indivíduos passam a usufruir de mais direitos e garantias que a maciça maioria dos cidadãos brasileiros, fere-se frontalmente o princípio da igualdade. Isso porque deveríamos todos ser iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. E a desigualdade parece se destacar ainda mais quando essa diferença estaria justamente no quanto um indivíduo teria de mais direitos, garantias e proteção constitucional do que outro.

A segurança jurídica certamente é uma das formas do direito que o cidadão tem à segurança, a qual deve ser também protegida pela inviolabilidade dos direitos fundamentais do art. 5o da Constituição Federal . E a segurança jurídica – que consta prevista expressamente no artigo 2o da Lei no 9.784/99 – é princípio tanto resultante como assecuratório da própria existência do Estado Democrático de Direito. Pode ser entendida como a idéia de justiça que está intimamente conectada à idéia de ordem. 

A ordem e a justiça social interligam-se à segurança da vida, das relações jurídicas e das instituições e, ainda, a princípios como os da boa-fé, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade; tudo de forma a assegurar-se o direito adquirido e a coisa julgada. E, decerto, não se ousaria discordar que uma vez violada a segurança, viola-se a ordem, a democracia e o próprio Estado.

A propriedade, por sua vez, além de princípio constitucional de notória importância, é ainda direito e garantia fundamental assegurada ao cidadão. Porém, observe-se que o caput do art. 5o não especifica se está a se referir à propriedade privada – direito, inclusive, oponível erga omnes, contra tudo e contra todos e que tem sua previsão legal reforçada ainda no mesmo art. 5o pelo inciso XXII, da Constituição Federal – ou à coletiva, considerando que o inciso XXIII do mesmo artigo prevê que a propriedade atenderá sua função social, sobre o que não se pode deixar de registrar um indício de conflito de dispositivos.

De qualquer forma, o direito à propriedade é assegurado ao cidadão pela norma constitucional, a qual fornece instrumentos para sua defesa e preservação. Todavia, independentemente de ser a propriedade particular ou coletiva, esta pertencerá a alguém; a um cidadão ou à coletividade. Até a propriedade do Estado indiretamente pertencerá ao cidadão; afinal, este é quem forma o povo, real e legítimo titular do patrimônio público.

Então, quando o ato contra o qual se quer impetrar mandado de segurança mostra-se lesivo ao patrimônio público e atentatório contra a segurança e integridade da propriedade sobre a qual o povo tem assegurado o direito constitucional de sair em defesa, terá o cidadão pleno e absoluto direito de defendê-lo e, para tanto, valer-se do mandado de segurança.

3.6.2. Ação Popular

Como bem ensina Alexandre de Moraes , a ação popular é remédio jurídico previsto no art. 5o, LXXIII da Constituição e ainda conta com legislação especial, a Lei da Ação Popular . Seu beneficiário direto e imediato não será o autor, mas sim o povo, que é titular do direito subjetivo ao governo honesto . Afinal, o cidadão age em nome próprio, porém tendo em foco os interesses coletivos.

Trata-se de remédio constitucional que pode ser ministrado tanto de forma preventiva, como repressiva. Será ação popular preventiva a ajuizada antes de verificados os efeitos lesivos; a repressiva é a ajuizada objetivando o ressarcimento do dano causado.

Vê-se, pois, que a ação popular é instrumento de defesa preventiva ou repressiva da coletividade e caminho constitucional disponível para qualquer cidadão argüir judicialmente a anulação de atos lesivos ao meio ambiente e patrimônios público, histórico ou cultural de qualquer ente federado, originados de quaisquer entidades das quais o Estado participe, resguardando ainda o princípio da moralidade administrativa, o qual se inter-relaciona de forma franca com o da probidade administrativa. E, sobre a probidade administrativa :

É notório que o princípio da probidade administrativa (...) estará intrinsecamente ligado a diversos outros princípios, quando existirá a transgressão de um ou vários deles antes mesmo de caracterizada a inobservância ao comportamento probo que se deve sempre esperar do agente público. Mas, de maneira especial, este princípio relaciona-se intimamente ao da moralidade administrativa. Enfim, a probidade administrativa representa a honestidade que deve invariavelmente estar presente no comportamento do agente público, assim como na forma prudente deste cumprir para com todas as responsabilidades que lhe são atribuídas, por força de lei.

Por fim, na ação popular a natureza da decisão é desconstitutiva-condenatória, objetivando a invalidade do ato impugnado, tornando-o nulo, quando a decisão pela procedência da ação condenará os responsáveis pelas ações ilegais e os beneficiários em perdas e danos .

4. CONCLUSÃO

Antes de concluirmos, por uma questão de justiça deve-se oportunamente ressaltar que, apesar da generalização que comumente se faz quanto à conduta inapropriada e irresponsável – ilícita mesmo – ostentada por muitos dos políticos brasileiros, há que se agir com a seriedade que o assunto requer e registrar que nem todos os políticos envolvem-se em condutas desonestas, o que fazemos inclusive com a ênfase que tais exceções merecem.

Todavia, não se pode ignorar que são muitos os que compõem o rol dos adeptos à utilização indevida e oportunista das prerrogativas inerentes às funções públicas, exercendo-as com o claro propósito de desvirtuar a finalidade para a qual os elegemos, desviando seus esforços e drenando os recursos públicos para satisfazer interesses incompatíveis com os da coletividade.

Então, partindo-se dessa desvirtuação moral e funcional conclui-se pelo fato incontestável de que ela é resultado do arbítrio. Aliás – apesar de doutrinariamente a primeira vez que se comenta sobre a separação dos poderes ser através de Locke – quando Montesquieu defendeu nas obras “O Príncipe” e "De L’Espirit des Lois" a importância da separação dos poderes nos moldes originariamente idealizados por Aristóteles, tinha em mente evitar os excessos próprios da concentração de poder nas mãos de um só.

Tal e qual ocorre nos demais países que a adotaram, no Brasil a separação dos poderes distribui entre diversos órgãos as funções do Estado. Entretanto, como comentamos acima, há que se compreender que existe diferença de significados, apesar da equivalência interpretativa que convenientemente se tem feito, estabelecendo-se como se fossem correspondentes as três expressões: impunidade política, imunidade e inviolabilidade parlamentar.

O resultado disso é que, no Brasil, há séculos vivenciamos a miséria de muitos, em confronto com o enriquecimento desmedido de poucos, resultado do desvio de recursos financeiros de fontes não declaradas, dada sua ilicitude.

Convivemos com o desfile de autoridades públicas das esferas legislativa, executiva e judiciária em conduta mais apropriada a uma disputa para tomar para si o título de autor da maior imoralidade pública, quando assistimos ao Legislativo fazer de conta que legisla pelo interesse do povo; o Executivo fingir executar as leis para o bem estar coletivo; o Judiciário nos fazer crer que interpreta as leis e julga na intenção de fazer justiça social. Tudo isso é feito desconsiderando-se que foi o povo, direta ou indiretamente, quem lhes legitimou e tem aceitado a tudo, calado, por séculos.

Claro que em toda regra há exceções; e não apenas quanto aos que atuam como representantes do povo, por ele legitimados; mas também quanto a alguns integrantes do povo que, mesmo isolados, ali e acolá, recusam-se a aceitar a tudo calados, passivamente. São cidadãos como estes que fazem a diferença.

E é bem vinda essa diferença, pois é incontroverso que a malversação da coisa pública é a única responsável pelo inacreditável e já insuportável estágio que alcançou o descaso para com os interesses da coletividade. Atingimos o extremo de não conseguirmos evitar que muitos do povo só disponham do fruto da miséria social para comer e, com isso, morram de fome.

O fato é que, ao contrário de implementar os conceitos e preceitos legais, somente se vê o verdadeiro significado da expressão empenho político quando há a necessidade de aprovação de um orçamento público que contemple enorme volume de rubricas de despesas não prioritárias – pois que reiteradamente se tem demonstrado não existir como prioridade o atendimento aos interesses coletivos – operando-se, então, malabarismos contábeis para viabilizar a demonstração de um orçamento viciado e que nasce condenado à ilegalidade, mas que é resgatado e chancelado pelos que dele se beneficiarão, tanto que poderiam ser enumerados incontáveis exemplos que ilustrariam, de forma irrefutável, o descaso para com o interesse no bem estar coletivo, quando da elaboração do orçamento público; porém, decerto seria tarefa desnecessária e inoportuna.

Em vista de tudo isso, nunca é demais lembrar que além do mandado de segurança e da ação popular, decerto existem outros remédios capazes de dar solução legal à realidade brasileira. Por exemplo, através do processo de impugnação, suspensão ou até mesmo cassação dos mandatos eletivos , como há ainda o impeachment , aplicável contudo apenas ao Presidente e Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das três forças armadas, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles.

Mas para moralizar essa situação, não é só de remédios jurídicos, leis ou princípios normativos que precisamos, pois que sempre os tivemos. O que precisamos, e nunca o tivemos, é coragem de assumir que sentimos vergonha de termos delegado o desempenho de funções que ostentam o poder real e legal de nos fazermos representados por políticos do naipe dos que colocamos no poder para falar em nome dos nossos interesses, mas que jamais o fizeram. Precisaríamos de algo forte, muito forte, capaz de dar coragem à nossa covardia para de lá os retirarmos; no entanto, disso nós dispomos: as Leis.

Bastaria que apenas isso fizéssemos, para que não apenas o orçamento público passasse a ter lançado como receitas valores imensuravelmente superiores aos que se imagina possível de ser arrecadado (uma vez que não apenas deixaria de existir a sensação generalizada de impunidade pela sonegação, como os desvios de interesse e de destino das verbas tributárias arrecadadas seriam estancados, direcionando-os para o local correto: o tesouro público), como ainda efetivamente lançaríamos como despesas tão somente as rubricas que visassem o interesse e bem estar social, respeitando o real sentido e significado de coletividade, prioridades, equilíbrio, orçamento e Lei.

Enfim, tão necessários, fundamentais mesmo são os ajustes comportamentais, as mudanças procedimentais e releituras de interpretações conceituais, que fica-nos a impressão – ou certeza? – de que precisaríamos redescobrir o Brasil, reinventar o seu povo, reescrever a nossa história. O que se espera é que seja desfeita essa impressão.

Espera-se seja possível acreditar que poderá vir a ser destacado como o ponto mais forte de nosso legado às gerações futuras que, de fato, um dia reconhecemos que precisávamos reavaliar as formas de interpretação, aplicação e controle das nossas Leis; que não mais precisávamos ser sempre lembrados de nunca nos esquecermos de que somos a “Bahia; (e que) o Brasil nasceu aqui” .

Então, que também na Bahia, por intermédio de políticos que ainda nos honram como nossos representantes, possa ser lançada a semente do exemplo político e seja tomada a iniciativa para que as Leis existentes passem a ser efetivamente cumpridas e a inviolabilidade parlamentar prevista na Constituição Federal (a imunidade material) não mais sirva de “escudo” para a impunidade e a inviolabilidade generalizada não apenas dos parlamentares, como das demais autoridades públicas investidas em cargos políticos eletivos ou mesmo nomeados.

Referências

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BRASIL. Emenda Constitucional nº 35, de 20 de dezembro de 2001. Dá nova redação ao art. 53 da Constituição Federal. Presidência da República. Casa Civil. Sub-chefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: . Acessado em 30.mai.2006;

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1 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. São Paulo: Saraiva, 2006.

2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 34.

3 CRETELLA Jr., José. Elementos de Direito Constitucional. 4 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 15.

4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 35.

5 Cf. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5 ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 23.

6 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 63.

7 Cf. MORAES, Alexandre de. Ob. Cit., p. 42-44 e 71-74; e BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p. 38-39;

8 Cf. BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p. 196-198.

9 Cf. MORAES, Alexandre de. Ob. Cit., p. 37-40.

10 Cf. SILVA, José Afonso da. Ob. Cit., p. 91.

11 Digesto, I, 2, 1.

12 Cf. SILVA, José Afonso da. Ob. Cit., p. 91.

13 Cf. BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. Cit., p. 70.

14 BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. Cit., p. 71.

15 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Ob. Cit..

16 Ibid. ibidem.

17 Ibid. ibidem..

18 Ibid. ibidem.

19 Ibid. ibidem.

20 Cf. BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. Cit., p. 615.

21 SILVA, Sandra Reis da. Os princípios administrativos e as licitações públicas. DireitoNet. São Paulo. Disponível em: . Publicado em 22.abr.2006. Acessado em 29.mai.2006.

22 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Ob. Cit..

23 Cf. SILVA, Sandra Reis da. Ob. Cit..

24 Cf. MORAES, Alexandre de. Ob. Cit., p. 396.

25 Ibid. ibidem, p. 396-400.

26 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. São Paulo: Saraiva, 2006.

27 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941. São Paulo: Saraiva, 2006.

28 BRASIL. Código de Processo Penal. Ob. Cit..

29 BRASIL. Emenda Constitucional nº 35, de 20 de dezembro de 2001. Dá nova redação ao art. 53 de Constituição Federal. Presidência da República. Casa Civil. Sub-chefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: . Acessado em 30.mai.2006.

30 MORAES, Alexandre de. Ob. Cit., p. 402.

31 Ibid. ibidem, p. 414, onde há a transcrição do trecho acima, extraído da obra do saudoso Ruy Barbosa.

32 BRASIL. Código Penal. Ob. Cit..

33 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Ob. Cit..

Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 614.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Ob. Cit..

BRASIL. Lei n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao mandado de segurança. Presidência da República. Casa Civil. Sub-chefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: . Acessado em 30.mai.2006.

Cf. MORAES, Alexandre de. Ob. Cit., p. 164.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Ob. Cit..

SILVA, Sandra Reis da. Ob. Cit..

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Ob. Cit..

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Presidência da República. Casa Civil. Sub-chefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: . Acessado em 30.mai.2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Ob. Cit..

Cf. MORAES, Alexandre de. Ob. Cit., p. 191-193.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Ob. Cit..

BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a Ação Popular. Presidência da República. Casa Civil. Sub-chefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: . Acessado em 30.mai.2006.

Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. Cit., p. 615.

SILVA, Sandra Reis da. Ob. Cit..

Cf. MORAES, Alexandre de. Ob. Cit., p. 191-193.

Cf. SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separação dos poderes, as concepções mecanicistas e normativas das Constituições e seus métodos interpretativos. Jus Navigandi, Teresina, Disponível em: . Acesso em: 24.jun.2006.

BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das Finanças. 13 ed. rev. e atual. por Flávio Bauer Nogueira. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

Art. 14, §§ 9o, 10 e 11, combinados com os arts. 15, incisos III e V, e 37, § 4o da Constituição Federal e a Lei no 8.429/92; BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Presidência da República. Casa Civil. Sub-chefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: . Acessado em 30.mai.2006.

Assim como a imunidade parlamentar, o impeachment é instituto surgido na Inglaterra, em meados do século XIV; consta previsto no art. 52, I, da nossa Constituição Federal.

Slogan de campanha publicitária do Governo do Estado da Bahia, em 2000, comemorativa pela passagem dos 500 anos de Bahia e Brasil.

Data de elaboração: agosto/2006