Reserva do possível no sistema jurídico brasileiro: o (des)valor da vida e da dignidade humana - uma inversão de valores

O Estado, apropriado pelo estamento dominante, é o provedor de garantias múltiplas para os ricos e de promessas para os pobres. Em um País sem tradição de respeito aos direitos, a constituinte termina sendo uma caça aos privilégios. Criam-se diferentes castas dos que são mais iguais. Alguns conseguem um lugar sob o sol da proteção constitucional direta. Outros ficam no mormaço das normas que sinalizam o status, masprecisarão ser integradas pelo legislador infraconstitucional. A maioria fica sob o sereno das normas programáticas, as que prometem saúde, cultura e terceira idade tranqüila. Mas só quando for possível. (GUERRA, 2006).

 RESUMO

O presente ensaio teve como escopo discutir os efeitos da aplicação do princípio da reserva do possível em decisões judiciais que envolvem Direitos Fundamentais preceituados no sistema jurídico brasileiro. Desse modo, realizou-se uma breve análise sobre a reserva do possível e suas características principais, bem como se realizou um enfoque crítico em casos jurisprudenciais que envolvem a prestação de um direito social perante o Estado, onde a reserva do possível é utilizada como ferramenta para retirar a responsabilidade do ente federado. Em um segundo momento, asseverou-se sobre a corrupção dos governos, em que as verbas públicas que deveriam ser usadas para a prestação dos direitos fundamentais, vem sendo desviadas para fins ilícitos. Em face disso, postulou-se uma crítica a reserva do possível que se fundamenta na carência de recursos públicos para a efetivação dos direitos, não podendo o Estado garantir todas as demandas. Por último, exarou-se que a cláusula da reserva do possível se empregada nas decisões judiciais que envolvem direitos fundamentais e sociais, constitui-se um retrocesso às normas constitucionais e a conseqüente aniquilação de valores e princípios fundamentais do direito brasileiro.         

Palavras-chave: Reserva do Possível. Direito à vida. Dignidade Humana.

 1 INTRODUÇÃO

            O ordenamento jurídico brasileiro, através da Constituição de 1988, elencou várias garantias ao indivíduo. Inicialmente, em seu artigo 5º, a Carta constitucional rotula os direitos fundamentais, que compreendem a garantias individuais essenciais  ao ser humano, como o direito à vida, à liberdade, à igualdade, entre outros. Dentre estes direitos destacam-se o direito à vida, pois este é a base para a existência dos demais direitos.

            Trouxe também o texto constitucional em seu artigo 6º os direitos sociais, que consistem em direitos que almejam a concretizar a igualdade na sociedade, incumbindo ao Estado a busca da efetivação da justiça social, o que consequentemente imputa o dever do ente estatal na efetivação destes direitos. Dentre os direitos sociais destaca-se o direito à saúde por estar diretamente ligado ao direito à vida, podendo até ser classificado como um direito fundamental do indivíduo, tendo aplicação imediata.

A preocupação em tutelar e assegurar determinados direitos ao cidadão justifica-se pela Constituição Federal de 1988 ter como um dos seus fundamentos o princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo a idéia de que o ser humano, por sua qualidade de pessoa humana é titular de direitos que devem ser garantidos e reconhecidos pelo Estado. Destarte, é fundamental garantir ao pessoa uma existência digna e abolir toda e qualquer situação que ofereça risco às prerrogativas de concretização ou que violem a dignidade humana.

Entretanto, nos últimos anos vem surgindo nas jurisprudências do país,  a cláusula da reserva do possível, sendo vista como uma condicionante aos direitos sociais e fundamentais, havendo o entendimento que estes direitos para serem concretizados necessitam de recursos públicos, não podendo todos os casos serem efetivados e/ou garantidos pelo Estado.

            Desta forma, o presente estudo objetiva questionar e discutir sobre os efeitos da aplicação da reserva do possível no sistema jurídico, nos casos que envolvem prestação positiva do Estado para o cumprimento de algum direito social ou fundamental do indivíduo.

            Assim, primeiramente, trabalha-se com a reserva do possível, apontando alguns aspectos históricos deste instituto, caracterização e os posicionamentos dos tribunais quando esta cláusula é invocada.

Em seguida, discute-se os efeitos da reserva do possível para o sistema jurídico brasileiro, tendo como base a defesa dos direitos fundamentais e da concretização da dignidade da pessoa humana.  Por último, traz-se algumas ponderações sobre a problemática da corrupção do Estado, exarando um contraste referente a falta de recursos (fundamentados com a reserva do possível) e os montantes de recursos que são desviados ilicitamente em proveito dos poderosos.

2 RESERVA DO POSSÍVEL: breves considerações

            A construção teórica da reserva do possível é oriunda da Alemanha, no início dos anos de 1970. Com base na reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria condicionada à capacidade financeira do Estado, sendo que os Direitos Fundamentais dependem de prestações financeiras dispostas pelos cofres públicos. A partir desta noção, o Tribunal Constitucional da Alemanha desenvolveu várias jurisprudências com o entendimento de que a prestação reclamada deve corresponder àquilo que indivíduo pode, razoavelmente, exigir as sociedade. (SARLET; FIGUEREDO, 2007a).  

            Neste contexto, a reserva do possível compreende um liame limitador da efetividade dos direitos fundamentais e sociais. Alguns autores, como J. Schäfer (apud, 2005, SARLET; FIGUEREDO, 2007a, p. 189), entendem que a reserva do possível seria um elemento integrante dos direitos fundamentais, “como se fosse parte do seu núcleo essencial ou mesmo como se estivesse enquadrada no âmbito do que se convencionou denominar de limites imanentes dos direitos fundamentais.”

            Entretanto, não se concorda com a afirmação referente à reserva do possível ser um elemento integrante dos Direitos Fundamentais. Em face da relevância e grandiosidade dos direitos fundamentais, a reserva do possível pode representar a violação destes direitos e o desmantelamento do sistema jurídico pátrio. Para justificar de maneira mais contundente esta posição, vale reiterar que a reserva do possível vem sendo utilizada com argumento usado pelo ente estatal como forma de se eximir de sua responsabilidade na concretização dos direitos fundamentais. Nesse sentido, colaboram os autores, alegando que      

O que tem sido, de fato, falaciosa, é a forma pela qual muitas vezes a reserva do possível tem sido utilizada entre nós como argumento impeditivo da intervenção estatal e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. (SARLET; FIGUEIREDO, 2007a, p. 191).

                Assim, deve-se atentar à esta possibilidade que compromete gravemente a efetividade dos direitos fundamentais, estes últimos, normas com alta carga axiológica e valorativa, centrais no sistema jurídico brasileiro. Conforme Carvalho (2008, p. 33)  “sabe-se, [...], que as normas constitucionais definidoras de direitos às prestações têm sempre efeitos jurídicos a produzir, não se constituindo em mera promessa, pois são inspiradas nos mais altos valores indicados na Constituição.”

            Todavia, embora este papel de destaque dentro do sistema jurídico, a Constituição Brasileira carece de efetividade e agrava-se mais ainda com a possibilidade de inserção permanente da reserva do possível nas decisões dos tribunais, envolvendo o pedido de satisfação de direito de caráter fundamental.   

                  Acontece que a Constituição não está sendo cumprida. As normas-programas da Lei Maior não estão sendo implementadas. Por isso, na falta de políticas públicas cumpridoras dos ditames do Estado Democrático de Direito, surge o Judiciário como instrumento para o resgate dos direitos não realizados. [...] Em face do quadro que se apresenta – ausência de cumprimento da Constituição, mediante a omissão dos poderes públicos, que não realizam as devidas políticas públicas determinadas pelo pacto constituinte -, a via judiciária se apresenta como a via possível para a realização dos direitos que estão previstos nas leis e na Constituição. Assim, naquilo que se entende por Estado Democrático de Direito, o Judiciário [...] pode servir como via de resistência às investidas dos Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos individuais ou sociais. (STRECK, 2004, p. 56).

Nesta senda, o Judiciário apresenta papel imprescindível na concretização dos Direitos Fundamentais em face da violação destes direitos por parte do Poder Público. Porém, a problemática atenua-se pela forma de como os Tribunais vem interpretando a efetivação ou não dos direitos fundamentais. São vários os processos de ações ordinárias com pedido de medicamentos, internações psiquiátricas compulsórias, em que a reserva do possível vem ganhando espaço e relevância no campo jurídico.       

No entanto, no se pode olvidar que a Constituição Federal de 1988, no Título VIII da Ordem Social, no Capítulo II – intitulado da Seguridade Social e na Seção II da Saúde, se insere o artigo 196, dispõe que

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos  e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 2008).

            De acordo com o dispositivo constitucional, é dever do Estado garantir a todos os indivíduos políticas públicas de prevenção e proteção à saúde, bem como assegurar aos cidadãos serviços para sua promoção e recuperação. Assim, é imperioso salientar que as prestações referentes ao direito à saúde envolvem uma gama de serviços que devem ser prestados e que demandam recursos financeiros para serem concretizados.

Nesse assunto, impositivo conciliar dois objetivos: o atendimento ao necessitado e a economia de meios. E isso porque as prestações de saúde envolvem não só o fornecimento de medicamentos a pessoas carentes, como exames específicos (e.g. ressonância magnética, encefalograma), fornecimento de aparelhos auditivo, implante de prótese, internação na UTI neo-natal em hospital particular (quando os credenciados pelo SUS não tem a especialidade), tratamento psiquiátrico ou psicológico, custeio de transporte para tratamento médico em outra localidade, transplantes, etc.   Ora, nessa senda, inarredável a conclusão de que a efetivação do direito à saúde implica gastos públicos, ou seja, depende da existência de meios materiais disponíveis para sua implementação. (BRENNER, 2005, p. 8).

            Por outro lado, embora haja esta dependência da concretização dos Direitos Fundamentais na relação com a reserva do possível, torna-se mister ressaltar que existe um direito fundamental que deve ser resguardado e/ou protegido. Neste viés, reforça Castro (2008, p. 01, grifos nossos), salientando a realidade amplamente contraditória nos tribunais brasileiros, em que se tem que pesar a vida humana e a ordem econômica.    

Com efeito, a Promotoria de Defesa da Saúde Pública da Comarca de Londrina tem ingressado com várias ações civis públicas, pleiteando, liminarmente, a concessão de remédios fundamentais à sobrevivência digna dos pacientes, muitos deles em iminente perigo de vida. Os juízes de primeira instância, bem como os desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado, sensíveis à necessária e eficaz prestação jurisdicional, tem concedido a medida liminar, já que a saúde é um direito fundamental que deve ser resguardado. Entretanto, a presidência do Tribunal de Justiça, invocando diploma legal que deve ser utilizado em caráter excepcional (Lei n.º 8437/92), tem suspendido a medida liminar concedida, fundado na cláusula genérica de “risco de lesão à ordem pública e à ordem econômica”, cujos efeitos da suspensão se estenderão até o trânsito em julgado da sentença (término de todos os recursos que, diga-se de passagem neste país, demoram muito). Até lá, os pacientes estarão vivos? Quem deverá responder pela negação deste direito fundamental?

                A grande discussão consiste na premissa de que a reserva do possível compreende um obstáculo a efetivação dos Direitos Fundamentais, como a própria vida humana, direito essencial no ordenamento jurídico brasileiro. E vale enriquecer que “de nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana.“ (SILVA, 2008, p. 198). Desse modo, é notório afirmar que a vida humana não pode esperar mecanismos burocráticos, tampouco ser valorada ou calculada financeiramente. Se esta “vida humana” não vem recebendo a devida proteção e atenção do Poder Judiciário Brasileiro, “guardião da Justiça”, sendo sua função proteger a vida humana de todas as formas de agressão, e este não o faz, o que é que se vai proteger?   

            A interpretação dos tribunais deveria voltar-se  para a aplicação dos princípios e normas constitucionais fundamentais, não podendo eximir-se dos direitos essenciais ao ser humano.

Assim, a reserva do possível não pode ser alegada para eximir o Estado de realizar as necessidades fundamentais do homem (vida, saúde), ainda que necessite criar créditos suplementares ou remanejar outras verbas orçamentárias, incumbindo-se ao Poder Judiciário determinar o cumprimento da ordem valorativa estabelecida no texto constitucional. Pode-se, então, cancelar rubricas orçamentárias destinadas à publicidade estatal, para satisfazer o direito à saúde, indispensável à sobrevivência da espécie humana. O Poder Judiciário [...] não só pode como deve determinar ao Executivo, no exercício da jurisdição, que realize as prestações públicas fundamentais estabelecidas na Constituição, para, a um só tempo, salvaguardar lesão ou ameaça de direito e impedir que o cidadão agonize à espera de um medicamento que lhe proporcione existência digna. (CASTRO, 2008, p. 01, grifos nossos).

            Com base na citação acima, constata-se que o Poder Judiciário deve ordenar que o Poder Executivo cumpra suas obrigações constitucionais devendo, até mesmo, retirar verbas de outros setores secundários, se necessário, para concretizar a satisfação destes direitos. Nesse viés, aduz Guerra (2006, p. 13) que

Se considerarmos que os direitos sociais deixam de ser efetivados tão simplesmente "porque" inexiste orçamento suficiente para sua implementação estaríamos afirmando categoricamente que o custo impede a realização do programa constitucional de uma sociedade plural, fraternal, solidária, comprometido com a cidadania, a promoção do desenvolvimento nacional e a erradicação das desigualdades regionais e sociais... Mas não há custo no que toca a outras atividades inerentes ao Poder Público, como a liberação de recursos para obras discutíveis e gastos sem conformidade com o real clamor de uma população marginalizada, cada vez mais excluída de suas prerrogativas cidadãs.

Em verdade, o que não se pode é negar estes direitos, pois ocasionará a transgressão de normas e princípios constitucionais, de aplicação imediata e formadoras de todo o arcabouço jurídico.

2.1  A reserva do possível nas decisões dos tribunais

            Nos tribunais brasileiros a reserva do possível vem aparecendo frequentemente nas decisões que envolvem a satisfação de algum direito social. O entendimento jurisprudencial é muito divergente. Eis um primeiro exemplo, que trata de um recurso de apelação impetrado pelo Estado do Rio Grande do Sul, que foi tratado do fornecimento de medicamentos para um adolescente. Eis a íntegra da ementa:  

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO Á SAÚDE. LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL, E DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS A RESPEITO DOS CRITÉRIOS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NO ÂMBITO DA SAÚDE. Em nosso ordenamento jurídico, o direito à saúde foi priorizado tanto pelo legislador constituinte quanto pelo legislador infraconstitucional, sendo responsabilidade do Estado (gênero) o fornecimento de medicamentos àqueles que dos mesmos necessitem observados, entretanto, os limites da reserva do possível, bem assim como os critérios de repartição de competências no âmbito da saúde, sob pena de prejudicar-se, ou até mesmo inviabilizar, o sistema público de saúde. ASTREINTES. DESCABIMENTO. ORIENTAÇÃO DA CÂMARA. Afigura-se descabida a cominação de multa por dia de atraso no fornecimento de medicamento, uma vez que tal imposição apenas contribui para o agravamento das finanças públicas, gerando novo ônus a ser suportado por toda a sociedade, sem atingir a efetividade almejada o provimento mandamental. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. É descabida a condenação do Estado ao pagamento das custas processuais, uma vez que se trata de processo afeto à Justiça da Infância e da Juventude, onde as ações são isentas de custas, a teor do disposto no artigo 141, §2º, do ECA. Agravo retido provido, e recurso de apelação provido. Apelação e Reexame Necessário Nº 70023896202, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 25/06/2008. (RIO GRANDE DO SUL, 2008).

Percebe-se que na ementa jurisprudencial já resta mencionado o dever de  observar a cláusula da reserva do possível no que concerne a concretização do direito à saúde. A turma da sétima câmara cível posicionou-se defendendo o direito a saúde dentro dos limites da reserva do possível. Ainda, para atenuar a situação, a colenda câmara de julgadores entendeu descabível a fixação de multa em atraso de fornecimento da medicação para o menor. Ou seja, um dos únicos mecanismos legais que poderia ser utilizado para “forçar” o Estado a cumprir suas obrigações foi desprovido. É importante frisar, nos últimos anos o Poder Judiciário vem sendo obrigado a utilizar meios mais rigorosos para intimar o ente federado responsável pelo cumprimento das políticas relacionadas à saúde a, efetivamente, aplicar e cumprir suas obrigações.   

Já na jurisprudência abaixo, a reserva do possível enfatizada anteriormente  como instrumento para escusar-se de sua responsabilidade, foi afastada. Reiterou-se neste caso, que a cláusula da reserva do possível não se enquadra nos casos de extrema urgência e necessidade, bem como os casos que envolvam criança.  

EMENTA:  APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRATAMENTO MÉDICO. ECA. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS. O prazo de 10 dias previsto no art. 198 do ECA para interposição de apelação somente se aplica a procedimentos específicos, incidindo, nos demais casos, o prazo recursal de 15 dias, a teor do art. 508 do CPC, conforme previsão do art. 212, § 1º, do ECA. Existe solidariedade passiva entre os entes da federação no que diz respeito à obrigatoriedade quanto à realização de tratamento médico aos menores. Em se tratando de saúde pública, a responsabilidade entre os entes federativos é solidária, podendo o cidadão dirigir a demanda ao ente que melhor lhe aprouver, haja vista que se trata de obrigação constitucional, conforme dispõe o art. 23, II da Constituição Federal. O princípio da dignidade humana e a garantia de atendimento prioritário às crianças e adolescentes conduz ao pronto atendimento do pedido da inicial. Aplica-se o Princípio da Reserva do Possível quando demonstrada a carência orçamentária do Poder Público e o atendimento solicitado (medicamento ou exame médico), não se enquadra entre os casos de extrema necessidade e urgência. NEGADO SEGUIMENTO. Apelação Cível Nº 70023474554, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 27/03/2008. (RIO GRANDE DO SUL, 2008).

                Em tal caso observa-se que a base legal justificadora da presente decisão constitui o princípio da dignidade da pessoa humana e a prioridade ao atendimento às crianças e adolescentes. Desse modo, percebe-se que em cada tribunal ou câmara, as opiniões dos desembargadores divergem. Porém, antes de decidir é fundamental que se questione e reflita sobre os efeitos destas decisões para o direito e para sociedade.

            É salutar mencionar que sempre que o Estado invocar a cláusula da reserva do possível, asseverando que não tem condições de arcar com o cumprimento da demanda judicial por não possuir recursos financeiros, é fundamental que os magistrados imponham a comprovação efetiva da falta de verbas públicas.        

Assim, levar a sério a “reserva do possível” (e ela deve ser levada a sério, embora sempre com as devidas reservas) significa também, especialmente em face do sentido do disposto no art. 5º, § 1º, da CF, que cabe ao Poder Público o ônus da comprovação da falta efetiva dos recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, assim como a eficiente aplicação dos mesmos. (SARLET; FIGUEREDO, 2007a, p. 191).

            A comprovação do ônus da falta de recursos para a satisfação de um direito precisa ser apresentada pelo Estado, pois em muitos casos que envolvem a satisfação Direitos Fundamentais, estes estão dispostos na Constituição como direitos de aplicação imediata. Todavia, ainda existiria violação da Constituição Federal, pois esta ordena que tais direitos tenham aplicação imediata, não podendo o Estado deixar de cumprir até mesmo em situações em que não houver, verdadeiramente, verbas públicas.      

A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno. (BRASIL, 1996).

            Ademais, embora se saiba que as necessidades humanas são ilimitadas e os recursos financeiros limitados, precisa-se buscar a efetividade dos direitos fundamentais, pois embora isso seja utópico, as conseqüências da aplicação da reserva do possível compreendem um atentado às prerrogativas e valores constitucionais, bem como a vida humana passa(ria) a ser desvalorizada.

3 OS EFEITOS DA APLICAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

            Embora exista uma Constituição que tutela várias garantias constitucionais ligadas a direitos essenciais do indivíduo, ainda o texto constitucional carece de efetividade, permanecendo como letra morta da lei.  

Partindo dessa premissa, uma vez não efetivados os direitos fundamentais consagrados na Carta Política pelos poderes ditos legitimados, quais sejam, Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário intervir, a fim de concretizar os ditames insculpidos na Constituição Federal, através de prestações positivas. Assim, ao dispor sobre as prestações estatais, o Judiciário apenas determina a realização prática da norma constitucional, não permitindo que esta se torne mera diretriz abstrata e inaplicável, ato para o qual é competente, uma vez que, no Estado de Direito, o estado soberano deve submeter-se à própria justiça que institui. Noutras palavras, não é papel do Judiciário criar novas medidas referentes a direitos sociais, o que consistiria em violação ao princípio da Separação dos Poderes, mas sim trazer uma real efetividade às políticas públicas já existentes, de modo a não permitir que um apego excessivo a formalidades acabe por obstar a concretização das metas principais do Estado Democrático de Direito. (SILVA; WEIBLEN, 2007, p. 52).

                Devido a esta realidade, o Judiciário tornou-se sujeito ativo, lutando para que as normas constitucionais sejam efetivadas e para que o Estado promova e concretize as suas próprias finalidades.  Porém, sabe-se que

Os legados da modernidade longe estão de ser realizados no Brasil. O Direito, como um desses principais legados – visto como um instrumento de transformação social, e não como obstáculo às mudanças sociais – formalmente encontrou guarida na Constituição de 1988. A forma desse veículo de acesso à igualdade prometida pela modernidade foi a instituição do Estado Democrático de Direito, que, porém, está longe de ser efetivado. É despiciendo dizer que o Estado Social-Providência (ainda) não ocorreu no Brasil. O propalado welfare state foi (e é) um simulacro em terra brasilis. (STRECK, 2004, p. 235, grifos do autor).    

            A concretização dos direitos contidos na Constituição esbarra na falta de vontade política dos governantes e nos interesses das classes dominantes, em muitos casos, contrários ao texto constitucional. Nesta perspectiva tem-se que

Em nosso país, os entraves que impedem a concretização dos dispositivos jurídicos (ou seria melhor jurígenos?) decorrem não apenas do caráter de idealidade presente em seu conteúdo, mas também da ausência de vontade do poder público. Há, ainda, casos em que a inefetividade decorre dos interesses particulares de classe ou do poder de veto de alguns grupos hegemônicos. Há, por conseguinte, um fosso que separa a expectativa gerada pela expansão dos direitos formais de cidadania e sua realização no cotidiano dos indivíduos. Esse desconforto gera nas pessoas a crença segundo a qual os direitos não existem para serem realizados, sendo, tão-somente, adereços ou formulações abstratas inexeqüíveis. Este hiato demonstra bem que o Direito é um instrumento social que não escapa à esfera do político, ou ainda que a Constituição, sem prejuízo da sua vocação prospectiva e transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no regramento das relações de que cuida, para não comprometer o seu caráter de instrumento normativo da realidade social. (GUERRA, 2006, p. 5)

Deste modo, com base nas palavras do autor supracitado e, também, na realidade dos direitos sociais e fundamentais, pode-se aduzir que não há um Estado Democrático de Direito., tem-se, na verdade, um Estado Miserável, pois não existe denominação mais adequada para uma instituição que despreza o valor da vida humana, dos “sujeitos de direito” que não cumpre suas prestações positivas firmadas no texto constitucional e reforçadas nas normas internacionais. Eis que este Estado configura-se, na temática em tela, na desculpa de que existe uma limitação material, não podendo o mesmo realizar todos os seus deveres esculpidos na legislação constitucional, pois não há orçamento suficiente.   

Para tornar a problemática mais perversa, a Procuradora do Estado, em processo judicial com pedido de medicamento, chegou alegar que “O Estado não é uma farmácia ou uma drogaria, que fornece imediata e gratuitamente medicamentos aos cidadãos que procuram a Secretária da Saúde. Jamais será assim.1” Entretanto, não é demais lembrar que o Estado existe para servir o indivíduo e garantir-lhe uma existência digna. As alegações apregoadas acima são de um Estado que se esquece de suas obrigações, de sua finalidade e da própria razão deste existir, afinal existe um contrato social e uma Constituição que devem ser respeitados! Conforme Streck “[...] quanto mais necessitamos de políticas públicas, em face da miséria que se avoluma, mas o Estado, único agente que poderia erradicar as desigualdades sociais, se encolhe!” (2004, p. 27).

Ora, para o sistema jurídico, regido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que protege o ser humano de toda e qualquer situação que ofereça risco à sua existência, a reserva do possível, para além de ser um instrumento que conduz ao retrocesso do direito constitucional brasileiro, também coloca um limite na “efetividade” das normas jurídicas “ditas de caráter fundamental, de aplicação imediata.” Ademais, constitui como uma condicionante da eficácia das garantias fundamentais, o que poderá levar, futuramente a um processo de exclusão criado dentro dos próprios tribunais. Isto implica dizer que o Estado passaria a cumprir suas obrigações na medida em que “tivesse recursos”, e nem todas as causas ingressadas em juízo requerendo algum direito contra o Estado seriam atendidas.

Então, como ficaria a própria garantia de que todos possuem assegurado o direito à vida? E a dignidade da pessoa humana? E quando os efeitos da reserva do possível ocorressem não apenas no campo jurídico, mas em âmbito real (na vida daqueles que necessitam vir em juízo requerer um direito), como, por exemplo,  a ocorrência de um óbito em casos graves de negação a satisfação ao direito à saúde (medicamentos, cirurgias, internações, entre outros)? Quem responderia por estes acontecimentos que aniquilam as garantias fundamentais e os direitos humanos?

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (brasil, 2005).

Nesse viés, o que se procura exarar é que a reserva do possível precisa ser abolida definitivamente das situações que envolvem os direitos fundamentais e os direitos sociais, especialmente aqueles ligados ao direito à vida, como é o caso do direito à saúde, pois poderá acarretar efeitos perversos para o sistema jurídico brasileiro e para a vida da população brasileira de maneira geral. Isso se justifica pelo fato de que se em pleno século XXI, passados 20 anos de promulgação da Constituição Federal do país, se não se buscar concretizar de forma efetiva, pelo menos esses direitos de cunho fundamentais e essenciais para o ser humano viver com dignidade, é melhor declarar a morte da Constituição. Neste contexto em que há afronta de normas, deve-se primar pelos princípios constitucionais, como a excelente pronúncia do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao apreciar o Agravo de Instrumento nº 96.012721-6:

A vida, dom maior, direito natural, não tem preço, mesmo para uma sociedade que perdeu o sentido de solidariedade, num mundo marcado pelo egoísmo, hedonismo e insensível. Contudo, o reconhecimento do direito à sua manutenção – prioridade, tratando-se da saúde de uma criança – não tem balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo, o selo da legitimidade constitucional e está ancorado em legislação obediente àquele comando.TJSC – AgRg-AI 96.012721-6 – C.Fér. – Rel. Des. Xavier Vieira – J. 15.01.1997 (11. 80/458). (SANTA CATARINA, 1997).

                De fundamental relevância insta salientar que quanto ao direito à vida,  compete “ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.” (MORAES, 2003, p. 64). Assim, é inexorável defender a vida humana de todas as formas de violação ou agressão, devendo ser afastados quaisquer obstáculos que comprometam sua concepção e valorização dentro do sistema jurídico. É imprescindível que se caminhe na busca da concretização dos direitos de milhares de excluídos, que não tem culpa de serem vítimas de doenças graves, necessitando do amparo do Estado, por não ter condições de arcar com o tratamento destas patologias. Apesar do Brasil ter abolido a pena de morte no texto constitucional, precisa-se ter cuidado, pois esta pode ou poderá ser introduzida no sistema jurídico, mas com outra denominação: reserva do possível!       

4 CORRUPÇÃO e reserva do possível: recursos que sobram, recursos que faltam  

                Para além de somente se preocupar em decidir as demandas, de forma a não onerar o Estado ou prejudicar a “plena (in)efetividade das políticas públicas,” geridas pelo ente estatal, é imprescindível e notório que o Poder Judiciário atente-se para o problema da corrupção dos governos, fator de suma relevância para a efetividade dos direitos.  No que concerne ao conceito de corrupção, tem-se como

[...] um ato clandestino praticado por duas ou mais pessoas, dentre as quais, pelo menos uma revestida de poder decisório, mediante o qual, em flagrante violação ao dever posicional, perseguem se vantagens econômicas ou não, sem fundamento no sistema normativo relevante. (ALBUQUERQUE, 2006, p. 19).

            Neste viés, a corrupção pode ser caracterizada como um ato ilícito envolvendo duas ou mais pessoas, que visam vantagens econômicas ou outras, aproveitando-se de seu cargo ou função. Por isso,   

[...] o Poder Judiciário [...] não poderá descuidar (e neste ponto não há como dispensar uma contribuição dos demais atores públicos e sociais, como é o caso do Ministério Público, das agências reguladoras, dos Tribunais de Contas) de questões como o combate à corrupção, o desperdício das verbas públicas, a racionalidade do sistema tributário e a destinação dos recursos orçamentários, a cruzada contra a sonegação e a informalização da economia, entre outros tantos problemas impedindo um nível razoável de efetividade dos direitos fundamentais. É neste contexto que assumem relevo os princípios da moralidade e probidade da administração pública, de tal sorte que – mesmo sem desenvolver o ponto – é possível afirmar que a maximização da eficácia e efetividade de todos os direitos fundamentais, na sua dupla dimensão defensiva e prestacional, depende, em parte significativa (e a realidade brasileira bem o demonstra!) da otimização do direito fundamental a uma boa (portanto sempre proba e moralmente vinculada) administração. (SARLET, 2007b, p. 383-384).    

                Ainda, vale aduzir que em muitas situações as verbas públicas que deveriam ser usadas para a prestação dos direitos fundamentais, muitas vezes são utilizadas em outras áreas de caráter secundário e não tão relevante e/ou imprescindível. Nesse sentido, corrobora Krell (2000, p. 34) afirmando que

O controle dos Tribunais de Contas, onde houver, se restringe aos aspectos formais dos gastos. Até hoje existem municípios onde se gasta – legalmente! – mais dinheiro em divertimentos populares (contratação de “trios elétricos”) ou na manutenção da Câmara do que em toda área da saúde pública.

            Assim, a reserva do possível também se choca com a questão da corrupção, pois torna-se possível negar ao indivíduo a prestação de algum direito essencial alegando que o Estado não possui recursos financeiros suficientes para custear o seu dever, enquanto os recursos que seriam destinados para as políticas públicas são desviados para a conta bancária dos poderosos. Ainda, o que torna a problemática mais preocupante, consiste no fato de que os custos das políticas públicas são financiadas por toda a sociedade. Todavia,  quando o cidadão vem em juízo requisitar um direito, o Estado fecha as portas, alegando não haver verbas.

            Desse modo, é fundamental que a sociedade enquanto ente responsável pelo financiamento das políticas públicas, se dê conta de seu papel enquanto agente fiscalizador do cumprimento dos deveres do Estado. Mostrar-se indiferente a esta realidade é colaborar para o caos e a barbárie. Esta prática ilícita traz efeitos nefastos, principalmente na área política, em que existe o privilégio e o enriquecimento ilícitos de uns em detrimento de recursos ou a concretização de direitos de toda a coletividade. Aduz Albuquerque (2006, p. 27)  que  

A prática da corrupção produz também o egoísmo em larga escala, porque não se crê no princípio da igualdade, em decorrência, principalmente, dos grandes escândalos irresolvidos. [...] Beneficiar aqueles que têm mais a expensas dos que têm menos, tanto em riqueza como em recursos políticos, talvez seja o efeito mais perverso da corrupção.     

            Ainda, é importante ressaltar que os custos sociais da corrupção vitimam,  especialmente, as camadas mais pobres da população que precisam de prestações estatais. A corrupção amplia a exclusão social, deteriora os serviços públicos, distorce a aplicação dos recursos que deveriam se dirigir a setores sociais e vitima uma clientela que não pode se socorrer nos serviços privados ou no mercado. (MEDEIROS, 2006). Assim, percebe-se  por que  a reserva do possível não pode ser absorvida pelo Poder Judiciário Brasileiro como argumento negativo para a não satisfação de um direito fundamental, constitucionalmente e internacionalmente assegurado. Em verdade,

[...] é preciso percebemos que de nada adianta contarmos com um sistema jurídico detentor de instrumentos que possam viabilizar os Direitos Humanos e Fundamentais, se grande parcela dos operadores jurídicos no Brasil, onde sequer os direitos individuais e as liberdades públicas primárias são garantidas à cidadania, os direitos sociais ou coletivos são reduzidos a extremos absolutamente insignificantes devido à supremacia dos primados econômicos sobre os políticos, o privado prevalece sobre o público, e os novos centros de poder, que aí são gerados, esvaziam, paulatinamente, os controles democráticos produzidos no âmbito do projeto estatal da modernidade por lhes falecerem elementos de informação e formação crítica, calam e mesmo renegam a existência de um conjunto de princípios e regras jurídicas que alcançam e mesmo protegem, formalmente, aqueles direitos. (LEAL, 2000, p. 192).

            Nesta perspectiva, é mister que se almeje a concretização, valorização e respeito aos direitos elencados na Constituição, não podendo ser minimizados frente a outros interesses de ordem econômica, como é o caso da reserva do possível.   

5 CONCLUSÃO

                A Constituição Federal de 1988 postulou vários direitos para os indivíduos, primando pela construção de uma sociedade igualitária e com justiça social. Dentre estes direitos, destacam-se os direitos fundamentais que são direitos imprescindíveis ao ser humano e os direitos sociais, que representam prestações positivas a ser objetivadas pelo Estado, visando o bem comum de toda a coletividade.

            Todavia, estes direitos de grande relevo para o sistema jurídico, como também para a construção de uma sociedade mais digna e humana, ainda carecem de eficácia, sendo que muitos ainda não são cumpridos e/ou garantidos pelo Estado. Em face a esta realidade, incorpora-se no direito brasileiro, através de direito alienígena, a reserva do possível, apregoando que os direitos prestacionais possuem uma limitação material, ou seja, só podem ser concretizados se houver verbas orçamentárias para estes fins.    

Nesta senda, percebeu-se, nas jurisprudências, que a reserva do possível é um limitador das promessas constitucionais e constituindo-se em obstáculo para a efetivação dos direitos fundamentais e, por conseqüência, da concretização da dignidade da pessoa humana.

Assim, é fundamental proteger os direitos fundamentais de toda espécie de violação, limitação ou até mesmo o seu retrocesso, pois, embora ainda careçam de uma eficácia permanente e sólida, deve-se buscar a sua plena concretização, ou seja, procurar aperfeiçoar estas conquistas. Destarte, o que jamais deve ser aceito é a limitação destes direitos, acolhendo estas questões de forma passiva, sem questionar os efeitos perversos para o sistema jurídico e para o ser humano.    

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1 Proc. nº. 009/1.08.0001859-6, que tramita na 1º Vara Cível da Comarca de Carazinho-RS.

Data de elaboração: outubro/2008