RESUMO
O estudo tem como tema “a regulamentação do direito de imagem frente aos veículos de comunicação”, fazendo necessário responder ao seguinte problema: A legislação em vigor é efetiva na proteção ao direito de imagem quando violados por meio de veículos de comunicação? Para alcançar tal resposta propõe o objetivo geral que se dá pela abordagem do atual estágio da proteção ao direito à imagem no Brasil nos diversos ramos do direito, quando da afronta praticada por veículos de comunicação. Para tanto foram adotadas as seguintes etapas: evidenciar os direitos fundamentais, dentre os quais encontra-se o direito à imagem; realizar um breve estudo sobre a regulamentação do direito de imagem no direito brasileiro e fazer por fim um debate sobre as questões atinentes à responsabilidade civil e criminal daqueles que de maneira indevida desrespeitem o direito à preservação da imagem de outro. A justificativa da pesquisa se dá pela necessidade de proteção ao direito à imagem, pois é um direito garantido constitucionalmente, que adquire maior relevo social à medida que se propagam na mídia conteúdos sem comprometimento com a preservação da imagem das pessoas que neles são exibidas, tão pouco com postulados constitucionais como o princípio da presunção de inocência. Nos dias de hoje com a globalização é muito freqüente a violação de tais direitos, e o acesso a informação é direito de todos, mas sem infringir direito alheio. Fez-se um estudo envolvendo a legislação e jurisprudência pertinente, evidenciando-se a complementariedade existente entre as diversas searas da Ciência Jurídica que são interdependentes no estudo apresentado. Destaca-se o Direito Constitucional, que estabelece preceitos protetores ao direito à imagem, com desdobramento nos demais ramos da ciência jurídica como o Direito Civil e Penal. O estudo realizado possui um cunho teórico, adotando-se como método de pesquisa o hipotético dedutivo. Como solução prévia ao problema proposto pode-se afirmar que o exercício ilimitado da livre manifestação de pensamento e do direito de informar e exibir a imagem de outrem por meio da imprensa, de maneira a macular sua honra objetiva, constitui-se em verdadeira afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, violentando por conseqüência o Estado Democrático de Direito. Não pode o direito à liberdade de expressão ser considerado um direito fundamental absoluto, suplantando o direito à proteção da imagem que também integra o rol dos direitos fundamentais, possuindo igual ou maior importância para os indivíduos por representar a exteriorização de sua personalidade perante a sociedade.
Palavras – Chave: Dano. Imagem. Reparação.
ABSTRACT
The studys theme is "regulation of the right image to the front of the media," making it necessary to answer the following problem: The legislation is effective in protecting the right image when committed through the media? To achieve such a response suggests that the overall objective is achieved by the approach of the current stage of the protection of the right image in Brazil in the various branches of law, when the outrage perpetrated by the media. Therefore, we adopted the following steps: highlight the fundamental rights, among which the right is the image, performing a brief study on the regulation of the right image in Brazilian law and order do for a debate on the issues relating to the liability civil and criminal liability of those who improperly flout the law to preserve the image of another. The justification of the research is due to the need to protect the right of publicity, it is a constitutionally guaranteed right, which becomes more social importance as they propagate in the media content without commitment to the preservation of the image of people who appear in them, so little with constitutional principles like the presumption of innocence. Today with globalization is too often the violation of such rights, and access to information is right for everyone, but without infringing rights of others. There was a study of legislation and case law, demonstrating the complementarity between the various crops of Juridical Science that are interdependent in this paper. Of note is the constitutional law, establishing the right protective provisions in the image, with scrolling in the other branches of legal science as the Civil and Criminal Law. The study has a theoretical, adopting as a research method the hypothetical deductive. As a solution prior to the proposed problem can be stated that the unlimited exercise of free expression of thought and the right to inform and display the image of others through the press, in order to tarnish his honor objective is in real affront to constitutional principle of presumption of innocence, therefore violating the democratic rule of law. Can not the right to freedom of expression is considered a fundamental right absolute, superseding the right to protection of the image that also incorporates the role of fundamental rights, having equal or greater importance for individuals to represent the manifestation of his personality in society.
Words - Key: Damage. Image. Reparation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................................................7
CAPÍTULO 1- OS DIREITOS FUNDAMENTAIS...........................................................................9
1.1 Direito, Estado E Sociedade. ........................................................................................................9
1.2 O Que é Constituição? ................................................................................................................11
1.3 Os Direitos Fundamentais............................................................................................................13
1.3.1 Direito à Livre Manifestação do Pensamento e a Proteção à Imagem dos Indivíduos...........................................................................................................................................14
1.4 A Relativização dos Direitos Fundamentais como solução para conferir lhes efetividade..........................................................................................................................................17
CAPÍTULO 2 – A ATUAL REGULAMENTAÇÃO DA REPARAÇÃO AOS DANOS À IMAGEM NO BRASIL.....................................................................................................................20
2.1 – Breve Histórico.........................................................................................................................20
2.2 A Autonomia do Direito de Imagem............................................................................................21
2.3 – Da Importância da Proteção Especial ao Direito de Imagem...................................................24
2.4 A Atual Regulamentação no Ordenamento Jurídico Brasileiro...................................................25
2.5 Do Direito de Proteção à Imagem das Pessoas Públicas..............................................................28
2.6 – A Lei De Imprensa e sua não recepção pela Constituição Federal De 1988............................29
2.7 –E novo julgamento, adoção da teoria da relativização dos direitos fundamentais por parte do Supremo Tribunal Federal............................................... ..................................................................32
CAPÍTULO 3 – A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL EXISTENTE PARA VIOLAÇÕES AO DIREITO DE IMAGEM E À HONRA PRATICADAS POR MEIO DA IMPRENSA........................................................................................................................................34
3.1 – O que se entende por Responsabilidade....................................................................................34
3.2 – A Responsabilidade Civil Objetiva...........................................................................................36
3.3 – O Dano Moral...........................................................................................................................37
3.4 – O Abuso Do Direito na Atividade de Comunicação.................................................................38
3.5 – Do Reflexo nos Direitos Penal e Civil dos Crimes Contra a Honra.........................................40
3.6 – O Problema da Quantificação do Dano Moral..........................................................................41
3.7 – Da Responsabilidade Civil do Autor Direto do Dano à Imagem e do Veículo de Comunicação......................................................................................................................................44
3.8 A Súmula Número 403 do Superior Tribunal De Justiça............................................................46
3.9 – A Legislação Penal e sua Incapacidade de coibir a Prática de Crimes Contra a Honra Por Meio Da Imprensa.......................................................................................................................................46
CONCLUSÃO...................................................................................................................................56
REFERÊNCIAS.................................................................................................................................59
INTRODUÇÃO
Este estudo abrange os principais aspectos envolvendo a regulamentação do direito à imagem no ordenamento jurídico brasileiro, buscando responder ao seguinte problema: a legislação em vigor é suficiente para amparar adequadamente o direito à imagem, quando praticados danos contra este direito por meio de veículos de comunicação?
Para alcançar a resposta ao problema proposto adotou-se como objetivo geral a abordagem do atual estágio da proteção ao direito à imagem no Brasil nos diversos ramos do direito, quando da afronta praticada por veículos de comunicação e as conseqüências jurídicas oriundas desta afronta. Para tanto foram adotadas as seguintes etapas: enfatizar os direitos fundamentais, dentre os quais encontra-se o direito à imagem; fazer uma breve abordagem no que concerne a regulamentação do direito de imagem no ordenamento jurídico brasileiro e realizar por fim um debate sobre as questões atinentes à responsabilidade civil e criminal daqueles que de maneira indevida desrespeitem o direito à preservação da imagem de outro.
A relevância social deste trabalho justifica-se pelo fato de que as relações sociais sofreram significativas mudanças com o surgimento e desenvolvimento da tecnologia, especialmente no que concerne às telecomunicações. À medida em que o uso de meios de comunicação como televisão, rádio e internet se espande, crescem também os riscos de que as pessoas tenham suas imagens indevidamente exibidas, tendo o Direito grande importância na solução de conflitos que possam surgir quando veículos de comunicação são utilizados como instrumento para macular a imagem de outro, sendo as normas jurídicas por vezes insuficientes na resolução deste problema social.
É bastante comum na atualidade, quando há qualquer indício de que fora praticado um crime, a imprensa chegar ao local ou até os suspeitos antes ou juntamente com as autoridades policiais. As emissoras de televisão, de modo especial, costumam fazer imagem dos sujeitos quando capturados pela polícia por qualquer motivo e, divulgar a imagem em
seus programas de jornalismo, na maioria de cunho policial, como se o sujeito filmado fosse de fato um criminoso, como se já houvesse sentença penal condenatória pelo crime de que seja suspeito, em inaceitável afronta ao princípio da presunção de inocência, princípio constitucionalmente expresso e que é de importância fundamental para a manutenção de um Estado Democrático de Direito.
Sua afronta é prejudicial não somente à vítima direta da conduta dos veículos de comunicação, mas a toda a sociedade e à ordem jurídica, que pode com o tempo ir se desgastando até ruir e com o apoio da multidão, que não percebe os riscos que estão causando a seus próprios direitos quando assistem e aplaudem a postura violadora dos órgãos de comunicação, sem imaginar que qualquer dos telespectadores, no caso da televisão, poderá ser a vítima desta prática ou mesmo um amigo ou familiar seu.
A presente monografia divide-se em três capítulos. No capítulo 1, aborda-se a proteção conferida pelo ordenamento jurídico, especialmente pela Constituição Federal aos direitos fundamentais, que são direitos inafastáveis na ordem jurídica, devemdo ser por todos respeitados. A liberdade de expressão, de atividade de comunicação e manifestação de pensamento integram o rol dos direitos fundamentais, bem como o direito à proteção da honra, da imagem e do nome. No capítulo 2, são tratadas as questões pertinentes ao direito de imagem e sua proteção no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente no Código Civil, que traz as regulamentações específicas ao direito de imagem, bem como à honra e o nome, com reflexos diretos nas esferas cível e criminal.
Por fim, no capítulo 3, apresenta-se a temática referente à responsabilidade civil e penal a que se sujeitam os que de maneira ilícita afrontam o direito à imagem e à honra de outrem, especialmente por meio de veículos de comunicação, apresentando-se a doutrina, legislação e jurisprudência pertinentes ao tema.
A pesquisa realizada possui um cunho teórico. Baseou-se em fontes primárias, Constituição Federal, Códigos Civil e Penal, jurisprudência e secundárias, obras de Direito Civil, Constitucional, Penal e doutrinas especializadas em direito de imagem. O método adotado em sua concretização foi o hipotético dedutivo.
Para tanto realizou-se um estudo que culminou com a comprovação de que a legislação comum vigente nas esferas cível e criminal é ineficaz na proteção ao direito de imagem quando violados por meio de veículos de comunicação. Para tanto cumpriu-se as seguintes etapas: análise dos direitos fundamentais previstos especialmente no art. 5º da Constituição Federal e seu âmbito de abrangência; estudo do direito à imagem e a proteção que recebe no ordenamento jurídico brasileiro; Abordagem das questões atinentes à responsabilização civil e penal aplicável aos que afrontam o direito à proteção da imagem e da honra por intermédio de sistemas de comunicação.
CAPÍTULO 1
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 Direito, Estado e Sociedade.
O Direito é, grosso modo, o conjunto de normas que rege a sociedade. Trata-se de definição simplista, que possui o intuito de delimitar o sentido em que a palavra Direito é empregada neste trabalho.
A este respeito, leciona o mestre Miguel Reale ao afirmar que “podemos, pois, dizer, sem maiores indagações, que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.” (2002, p.8).
O Direito diferencia-se das demais ciências sociais por ser necessário para que haja um efetivo controle social, existe para regulamentar direitos e obrigações oponíveis aos indivíduos e ao Estado. É impossível ter-se uma sociedade convivendo em harmonia sem a existência do Direito. Se existem indivíduos, existirão também entre eles relações sociais, posto ser uma das características principais dos seres humanos a capacidade e necessidade de relacionarem-se entre si.
Se há relações sociais, por conseqüência criam-se obrigações entre os seres componentes da comunidade, obrigações que sem o direito são meramente naturais, imprescindindo do Direito para que sejam exigíveis. Logo o Direito necessita da sociedade para existir bem como a sociedade precisa do Direito para regulamentar as relações entre os sujeitos que a compõe, assegurando a todos a ordem pública. Esta idéia é apoiada por Miguel Reale, citando Santi Romano.
É a razão pela qual um grande jurista contemporâneo, Santi Romano, cansado de ver o Direito concebido apenas como regra ou comando, conce¬beu-o antes como " realização de convivência ordenada". De "experiência jurídica", em verdade, só podemos falar onde e quando se formam relações entre os homens, por isso denomina¬das relações intersubjetivas, por envolverem sempre dois ou mais sujeitos. Daí a sempre nova lição de um antigo brocardo: ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o Direito). A recíproca também é verdadeira: ubi jus, ibi societas, não se podendo conceber qual¬quer atividade social desprovida de forma e garantia jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se refira à sociedade.” (REALE, 2002, p.8).
No entanto para que as normas jurídicas tenham de fato efetividade, faz-se necessária a existência de um Estado forte e presente para coibir os impulsos dos indivíduos, evitando que lancem mão de suas próprias forças com o objetivo de compelir outrem ao cumprimento de qualquer obrigação, como adimplir determinada dívida. Neste sentido, é definitiva a lição de Thomas Hobbes que afirma:
Feito isto, à multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Pois graças a esta autoridade que lhe é dada por cada indivíduo no Estado, é-lhe conferido o uso de tamanho poder e força que o terror assim inspirado o torna capaz de conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu próprio país, e ela ajuda mútua contra os inimigos estrangeiros. (HOBBES, 2000, p.126).
Sem a presença de um Estado e por conseguinte de normas jurídicas os sujeitos terão que empregar a força própria com o objetivo de compelir seus devedores ao cumprimento das obrigações. Pessoas vivendo sem nenhum poder superior a elas, sendo iguais, vivem em um campo fértil para o cometimento de abusos, com os mais fortes sujeitando os mais frágeis a obedecerem suas vontades, levando a humanidade a um autoextermínio.
Para Guerra (2004), em relação ás liberdades públicas, para que elas sejam de fato exercidas, é necessário que também esteja presente o Estado, com seu poder de império e coercibilidade para assegurá-las, pois as liberdades consistem na ausência de qualquer coação imoral, ilegítima ou anormal ao exercício pleno destes direitos nas palavras do mencionado autor, havendo ausência do Estado, os sujeitos mais fortes irão impor sua vontade, praticando coações imorais e ilegítimas contra os integrantes da sociedade que estejam em posição de inferioridade.
É essencial que exista também um ordenamento jurídico organizado, com normas que estabeleçam direitos e obrigações de maneira bilateral, estas existentes tanto para o Estado quanto para os sujeitos que a ele se subordinam. Caso contrário, as pessoas do povo ficariam todas subordinadas à vontade de algum governante absolutista, sendo bastante perigoso um sistema de governo com estas características.
Para que exista um verdadeiro Estado Democrático de Direito faz-se necessária a consolidação de um ordenamento jurídico forte, com normas oponíveis a todos, indivíduos e Estado, sendo estas normas de caráter geral em regra prevista em texto constitucional.
Tais normas dizem respeito aos denominados direitos civis e políticos, como vida, integridade física e moral, liberdade de locomoção, de informação e expressão e ainda direito à proteção da honra e da imagem. Os direitos civis e políticos são oponíveis ao Estado pelos indivíduos, tendo por escopo principal a limitação do arbítrio estatal que poderia afrontar os direitos individuais fundamentais das pessoas, direitos fundamentais que são também por vezes chamados de liberdades públicas, de acordo com Bonavides (2011).
Pela força que possui, o Estado, quando ausente qualquer garantia contra seu arbítrio na ordem jurídica, pode tornar-se o maior violador dos direitos fundamentais, que são inerentes à existência humana, como vida e liberdade. Decorre daí a importância de os ordenamentos jurídicos modernos estabelecerem limites à conduta estatal, fazendo com que se por um lado o Estado possua força para assegurar a ordem pública e o exercício dos direitos fundamentais pelos indivíduos, por outro não se torne, pelo poder que possui, o maior obstáculo a este pleno exercício, o que é muito comum em Estados autoritários.
1.2 O que é Constituição?
Sabe-se que as Constituições são os diplomas normativos que estão acima de todas as demais normas presentes nos ordenamentos jurídicos dos Estados Nacionais.
Nas palavras de Barroso (1999), é a constituição a norma superior, que traz direitos e obrigações de forma genérica, em especial direitos fundamentais e todos os sujeitos e o Estado subordinam-se a seus mandamentos, não podendo a legislação infraconstitucional contrariá-la nem qualquer outro ato administrativo, devido à obediência à hierarquia das normas.
Alexandre de Moraes define Constituição nos seguintes termos:
Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.” (2007, p.28).
Os direitos previstos nas Constituições são em regra erga omnes, encontrando as limitações a seu exercício dentro do próprio texto constitucional. Possuem um caráter quase que de direitos absolutos, em especial os direitos fundamentais.
1.3 Os Direitos Fundamentais
Dentre os direitos presentes nas Constituições, têm um maior relevo social os denominados direitos fundamentais. São também chamados de direitos da personalidade. Por sua natureza personalíssima são indisponíveis, ou seja, inegociáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, inexpropriáveis, por serem inerentes à própria existência humana. Pode-se até mesmo afirmar serem direitos absolutos, inafastáveis no ordenamento jurídico.
Para o desenvolvimento deste trabalho possuem maior importância os direitos fundamentais de primeira geração, que são, para Moraes (2007), aqueles inerentes à condição humana, como vida, intimidade, privacidade, liberdade de locomoção, saúde, integridade física e moral, igualdade entre os sujeitos, com não tratamento diferenciado por parte do Estado, com benefício para alguns e desvantagens para outros, dignidade, liberdade de pensamento, de informar e de expressão e o direito à proteção da honra e da imagem, dentre outros direitos fundamentais essenciais para a existência humana.
Guerra (2004), afirma que os direitos da personalidade são aqueles elementos responsáveis pela projeção do indivíduo perante a sociedade, constituindo-se em direitos inatos, já nascem com os sujeitos. Liberdade, intimidade, intelectualidade, vida, honra, dignidade, sendo inerentes à condição humana.
José Afonso da Silva (2010) demonstra a ligação umbilical existente entre os direitos fundamentais, direitos humanos ou liberdades públicas com o Estado Democrático de Direito. Segundo o autor o exercício pleno destes direitos é impossível em Estados totalitários, como monarquias absolutistas, onde predominam as vontades do rei e de poucos privilegiados como a nobreza. Se inexiste o princípio da igualdade, quanto mais irá existir liberdade de pensamento, de expressão, de proteção da honra, imagem, nome, dignidade, já que por vezes até mesmo direitos como a vida e à integridade física são atacados em Estados com estas configurações políticas, quando os sujeitos insurgem-se contra a vontade dos governantes.
Para Bonavides (2011), com a declaração universal dos direitos do homem de 1948, o humanismo político alcançou seu auge no século XX. É o tratado internacional de maior impacto político e social na história, integrando os ordenamentos jurídicos de diversos países, obrigando os Estados que o ratificaram a obedecer seus mandamentos, sob pena de serem responsabilizados e sofrerem sanções internacionais, em especial no campo comercial, posto não existir um organismo internacional com poder bélico suficiente para coagir os Estados Nacionais a portarem-se em conformidade com a vontade dos organismos e tratados.
O direito à liberdade de pensamento, de expressão e de atividade de comunicação é essencial para a manutenção dos Estados Democráticos de Direito. O pensamento é inerente à condição humana. À medida em que alguém perde seu direito à liberdade de pensamento e mesmo de expressá-lo, perde também sua condição humana, passando a ser facilmente manipulável, servindo como massa de manobra dos poderosos.
Na atualidade, a liberdade de locomoção é por si insuficiente para o pleno exercício da condição de pessoa humana. É essencial que os sujeitos tenham também liberdade de pensamento e de se expressar, sob pena de tornarem-se equiparados a animais ou coisas sem grande significação social.
Para Silva (2010), modernamente os direitos fundamentais não integram tão somente preâmbulos, tão pouco articulados orgânicos contendo meras proclamações dos direitos fundamentais. Passaram a integrar o texto das constituições nacionais, com importantes conseqüências jurídicas.
Dentre as importantes conseqüências jurídicas às quais José Afonso da Silva (2010) faz referência, está a possibilidade de se fazer a defesa em juízo dos direitos fundamentais e de seu exercício. Existem com esta finalidade diversos remédios jurídicos, tais como mandado de injunção, para o exercício de direito fundamental não regulamentado, mandado de segurança, objetivando amparar as pretensões daqueles que tenham direito líqüido e certo desrespeitados, habeas corpus, que protege os sujeitos contra coação ilegal ao direito de locomoção, dentre outras ações, sejam ordinárias ou específicas, que têm por escopo principal dar vida aos direitos fundamentais, possibilitar o pleno exercício destes direitos na prática, ou seja, conferir-lhes efetividade no mundo real, já que simples previsões em textos constitucionais, infraconstitucionais e em tratados internacionais não são suficientes para dar vida aos direitos fundamentais, para fazer com que as pessoas às quais eles são dirigidos tenham a eles pleno acesso.
Decorre daí a importância imensurável dos referidos remédios jurídicos. Por intermédio deles os direitos fundamentais deixam de existir apenas no mundo ideal e passam a existir no mundo real, a se concretizarem, a se fazerem presentes na vida das pessoas comuns, que necessitam serem por eles amparadas.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 traz um rol exemplificativo de direitos fundamentais, previstos especialmente no art. 5º e seus incisos. O referido dispositivo constitucional garante, dentre outros, OS direitos inerentes à condição humana, como direito à vida, à saúde, à liberdade de locomoção, liberdade de pensamento, de expressão e informação, privacidade, intimidade, dignidade, honra, nome, imagem, integridade física e moral, devido processo legal, presunção de inocência, enfim, direitos indispensáveis à proteção adequada dos sujeitos contra condutas ilícitas de outros e do próprio Estado, que possam impedir o pleno gozo das liberdades públicas.
Neste trabalho serão considerados especialmente os direitos fundamentais à imagem, honra, nome, bem como à livre manifestação do pensamento, liberdade de expressão, de informação e comunicação.
1.3.1 Direito à livre Manifestação do pensamento e a Proteção à Imagem Dos Indivíduos
Dentre os direitos fundamentais têm grande importância o direito à proteção da honra, da imagem, do nome e da moral, que pode em determinadas hipóteses interligar-se ao direito à privacidade ou à intimidade, quando há publicações de informações pessoais dos sujeitos ou de imagens íntimas.
Silva (2010), diferencia o direito à honra e imagem do direito à privacidade e intimidade. O direito à imagem e à honra, para o autor, não caracteriza direito à privacidade ou à intimidade. Sequer integra o direito à vida privada, gozando de plena autonomia. Apesar de na prática existir uma forte conexão entre eles, juridicamente são autônomos, dissociados.
Existe também o direito à liberdade de expressão, de pensamento, de comunicação e de informação. A princípio pode-se mesmo pensar existir uma dicotomia, um conflito entre estes direitos fundamentais ambos originários do texto constitucional de 1988. Há mesmo quem defenda ser o direito à liberdade de pensamento e expressão absoluto, não comportando quaisquer restrições anteriores a seu exercício, mas apenas futuras responsabilizações nas esferas cível e criminal, como Alexandre de Moraes.
A manifestação do pensamento é livre e garantida em nível constitucional, não aludindo a censura prévia em diversões e espetáculos públicos. Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga. (MORAES, 2007, p.72).
Contudo, o direito à liberdade de expressão não pode ser exercido de maneira a afrontar os também direitos fundamentais à privacidade, intimidade, honra e imagem.
À medida em que no exercício do direito à liberdade de comunicação alguém fere outro direito fundamental, como privacidade, intimidade, honra e imagem, age com evidente abuso de direito, tornando-se sua conduta contrária aos preceitos constitucionais e à ordem jurídica, devendo sofrer sanções nas esferas cível e criminal por sua prática abusiva, sob pena de se criar uma sensação de impunidade, convidativa ao ataque à privacidade, intimidade, honra e imagem de outros, embora tal impunidade de certa forma já venha ocorrendo, de maneira institucionalizada, como ficará demonstrado mais adiante.
José Afonso da Silva (2010) declara que a moral é, para a Constituição, um valor ético-social da pessoa e da família, impondo-se aos meios de comunicação social o respeito a este valor, conforme mandamento do art. 221, inciso IV da Lei Maior. Para o citado autor a moral sintetiza elementos como a honra, boa fama, o bom nome, a reputação dos indivíduos. Desprovido da moral, o sujeito fica reduzido a uma condição de animal de pequena significação social.
É importante destacar que os direitos fundamentais estão hierarquicamente no mesmo nível, qual seja, de normas constitucionais de eficácia plena em sua maioria, não podem ter seu âmbito de aplicação reduzido, apenas ampliado pelo legislador, o que lhes confere um ar de direitos absolutos, por serem inicialmente inafastáveis.
Se o direito à vida privada, à proteção da intimidade, honra e imagem, está previsto no texto constitucional como cláusula pétrea, direito fundamental que é, também lá está o direito à liberdade de expressão.
Ocorre que, por vezes estes direitos fundamentais podem estar em conflito, sobretudo nas situações em que órgãos de comunicação expõem imotivadamente o nome, a imagem de uma pessoa, baseada somente em meros indícios da prática de ilícitos ou de conduta socialmente abominável, violando também o princípio constitucional da presunção de inocência.
É comum a espíritos sonhadores, que vivem distantes da realidade, a criação de mundos ideais, em que as pessoas são boas e exercem seus direitos sem cometerem abusos, portando-se sempre de maneira respeitosa em relação aos demais indivíduos. Inegavelmente Karl Marx possui esta característica inerente a estes espíritos que vivem desconectados da realidade social.
Silva (2010) comprova o que foi afirmado trazendo a seguinte citação de Karl Marx:
A imprensa livre é o olhar onipotente do povo, a confiança personalizada do povo nele mesmo, o vínculo articulado que une o indivíduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas materiais em lu¬tas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. É a franca confissão do povo a si mesmo, e sabemos que o poder da confissão é o de redimir.A imprensa livre é o espelho intelectual no qual o povo se vê, e a visão de si mesmo é a primeira confissão da sabedoria.
É necessário defender uma imprensa livre, no entanto da maneira que Karl Marx a descreve passa a noção de que a imprensa pode ser a solução para todos os problemas sociais, facilitando ao povo um contato com a realidade sobre si, esquecendo-se de que por vezes a imprensa controlada pelo capitalismo que tanto criticava é utilizada para macular a imagem do próprio povo, ou de alguns poucos sujeitos, sendo aplaudida pela maioria mal informada ou informada de maneira equivocada pela própria imprensa que destrói reputações.
Celso Ribeiro Bastos (1999) ao falar sobre o direito à vida privada e à intimidade afirma que destes direitos decorrem outros como a inviolabilidade de domicílio e de correspondência. É correto afirmar então que do direito de proteção à imagem, à honra, que pode interligar-se ao direito à privacidade e intimidade decorre também o direito à proteção do nome, da imagem e da honra, que são inerentes à personalidade de todos os seres humanos.
O atual Código Civil consagra expressamente a proteção do nome:
O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória" (art. 17). Sob a mesma óptica, o art. 18 estatui: "Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial." (VENOSA, 2004, p.98).
Se por um lado o direito à liberdade de expressão é inviolável também o é a vida privada, a intimidade, a imagem, a honra. Nasce assim um conflito aparente de normas constitucionais oriundas de seu texto original e erigidas a uma mesma categoria, de direitos fundamentais.
Surge então a necessidade de se analisar qual deve prevalecer, de acordo com cada situação. Fica claro entretanto que não existe direito fundamental absoluto, devendo sempre um ser relativizado para que outro prevaleça, como esclarece Alexandre de Moraes.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. (2007, p.56).
Assim sendo, não deve o direito constitucional à liberdade de expressão ser invocado com a finalidade de violar outros como à privacidade, intimidade, honra, imagem, e em determinadas hipóteses também não pode o direito à privacidade, à imagem, à intimidade, à honra servir para obstar o direito à liberdade de comunicação, de expressão e de pensamento. Deve haver sempre um equilíbrio, uma relativização de algum destes direitos fundamentais com a finalidade de fazer com que o intérprete da norma possa ter a liberdade de escolher qual irá prevalecer, de acordo com o caso analisado.
Afirma Silva (2010) que o direito que os proprietários de veículos de comunicação social têm de exercerem o direito fundamental de informar, traduz-se também em uma obrigação, qual seja, a de informar o público de maneira objetiva, sem distorções ou falseamentos dos fatos narrados ou interpretações tendenciosas.
É inadmissível que quem tenha, em decorrência da natureza da atividade que exerce, a obrigação de informar a população com correção e imparcialidade, haja, conduzida por valores menores como interesses comerciais, de maneira a macular indevidamente a imagem de pessoas de bem, deixando manchas em suas reputações que dificilmente desaparecerão com o tempo devido à grande influência que as mídias sociais exercem sobre o povo. Desta conduta evidencia-se um verdadeiro abuso de direito, que pode acarretar em responsabilização civil com obrigação de reparar os danos suportados bem como de incidir o sujeito praticante da conduta de macular a reputação de outros em crimes contra a honra. A conduta pode resvalar do abuso de direito, tornando-se um verdadeiro crime.
1.4 A relativização dos direitos fundamentais como solução para conferir efetividade às liberdades públicas
Apenas em havendo uma relativização dos direitos fundamentais, com prevalência do direito ao respeito à honra, imagem, dignidade, nome, privacidade e intimidade sobre o direito à liberdade de informação e de expressão, quando haja o risco de se macular a reputação do sujeito objeto das matérias a serem veiculadas, os direitos fundamentais previstos na Constituição se farão perceber em meio à comunidade, ou seja, a sociedade sentirá que os tão propalados direitos fundamentais não são letras mortas, normas sem efetividade, mas existem e possuem força para a proteção dos indivíduos quando tiverem seus direitos fundamentais atingidos por terceiros. Não é bastante estarem os direitos fundamentais insculpidos expressamente no texto da Constituição Federal. Devem se fazer sentir em meio à sociedade para que tenham de fato efetividade. Luís Roberto Barroso define o que seja efetividade com as seguintes palavras:
A idéia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente, traduz a mais notável preocupação do constitucionalismo nos últimos tempos. Ligada ao fenômeno da juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e incremento de sua força normativa, a efetividade merece capítulo obrigatório na interpretação constitucional. Os grandes autores da atualidade referem-se à necessidade de dar preferência, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as normas a obter a máxima eficácia ante as circunstâncias de cada caso. (1999, p.213).
Faz-se necessário então que o intérprete do Direito de acordo com cada caso afaste a incidência de um direito fundamental como o da liberdade de expressão em nome da preservação de outro como a intimidade, privacidade, honra e imagem de um indivíduo quase sempre hipossuficiente em relação a seu oponente.
O mais corriqueiro, é que pessoas presumível ou realmente inocentes tenham suas imagens exibidas em programas televisivos policialescos como verdadeiras bandidas. É inegável que isto causa a estas pessoas danos morais, ou seja, abala-as psicologicamente devido aos danos produzidos à imagem destes sujeitos, à honra, expondo-os perante a sociedade como de má conduta.
Pelo grande poder de convencimento que a televisão possui perante as pessoas comuns, certamente qualquer indivíduo que seja exibido por meio deste veículo de comunicação como bandido ficará com esta marca por muito tempo, sofrerá um julgamento antecipado, sendo condenado pela multidão, o que definitivamente não se coaduna com a existência de um Verdadeiro Estado Democrático de Direito que é preconizado no art. 1º, caput da Constituição Federal de 1988.
Isto posto, a legislação pátria traz uma série de normas pertinentes ao direito à imagem, à honra e ao nome, visando facilitar a defesa de tais direitos contra abusos que possam ser praticados por meio da imprensa, que em nome do direito à liberdade de expressão e de pensamento pode massacrar outros direitos igualmente fundamentais como honra, dignidade, imagem e nome de suas vítimas, o que é inaceitável num verdadeiro Estado Democrático de Direito, que exatamente por buscar sê-lo traz normas tão contundentes na proteção destes direitos personalíssimos, especialmente no âmbito cível, conforme será tratado no capítulo seguinte.
É importante mencionar por fim que, visando coibir abusos por meio de veículos de comunicação contra a honra e imagem das outras pessoas, a Constituição Federal, no mesmo art. 5º que traça um rol exemplificativo dos direitos fundamentais, em seus incisos IV e V veda o anonimato no exercício do direito à liberdade de expressão, objetivando impedir que os violadores se furtem às responsabilizações nos âmbitos cível e criminal, bem como garante o direito de resposta, que deve receber o mesmo espaço conferido às afrontas à honra, à imagem ou ao nome.
CAPÍTULO 2
OS DANOS AO DIREITO A IMAGEM NO BRASIL
2.1 – Breve Histórico
No capítulo anterior, ficou demonstrada a importância do direito à proteção da imagem, do nome e da honra para o ordenamento jurídico. Dá-se neste capítulo ênfase especial ao direito à imagem, por ser ele diretamente ligado aos demais como nome e honra e dificilmente haverá violação de algum deles sem que seja atingida também a imagem da vítima, posto que em mesmo havendo autonomia jurídica entre eles são direitos essencialmente interdependentes, por constituírem os elementos exteriorizadores da personalidade das pessoas perante a sociedade.
Aurélio Buarque de Holanda, citado por Barbosa (1989), conceitua imagem como algo que tem força para evocar determinada coisa por ter com ela relação simbólica. O Direito de imagem constitui, modernamente, uma das maiores preocupações dos ordenamentos jurídicos dos Estados Nacionais, o que não é diferente no Brasil, especialmente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002.
Isto acontece pelo fato de que o surgimento e desenvolvimento da tecnologia, sobretudo de meios de fixação e difusão da imagem facilita a destruição ao direito de imagem das pessoas, restando na maioria dos casos caracterizada afronta a outros direitos fundamentais como à privacidade, intimidade, e especialmente à imagem e à honra objetiva.
A preocupação dos indivíduos com a imagem vem de tempos remotos. Segundo Torres, (1998) os homo sapiens já realizavam pinturas de suas imagens nas paredes das cavernas. Os faraós no Egito mandavam insculpir em sarcófagos feitos com Ouro e pedras preciosas suas próprias imagens, para que assim tivessem sua personalidade lembrada através dos séculos. Mais adiante na Idade Média surgiram renomados pintores, conhecidos por
fazerem retratos de reis, rainhas e nobres de modo geral pois, naqueles tempos ter sua imagem retratada por um pintor denotava status social.
A preocupação com o direito de proteção à imagem e ao nome nos moldes da atualidade em que são inerentes à própria personalidade do indivíduo, surgiu, segundo Gonçalves (2011, p.183), com o advento do Cristianismo e foi reforçada com a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1779, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas em 1948 e com a Convenção Européia de 1950. Para Silva, (2010, p.180), a proteção do direito à imagem na atualidade encontra amparo em grande parte das Constituições Nacionais em preâmbulos ou normas, normas de eficácia plena ou limitada.
Já no início do século XIX, especialmente na França, a jurisprudência iniciou a consolidação do entendimento de que o direito de imagem existia como um direito pertencente aos sujeitos, portanto passível de proteção jurídica, havendo a possibilidade de que seus titulares impedissem a divulgação de fotografias contra sua vontade. (TORRES, 1998, p.17).
O fato de que os seres humanos foram conferindo, ao longo da história, cada vez maior importância ao direito à imagem, culminou no ganho de autonomia jurídica em relação aos demais direitos da personalidade, como nome, honra, privacidade e intimidade. A preocupação na sociedade da informação atual não é mais com a fixação da imagem em objetos ou pintura de retratos como forma de ser o retratado lembrado pela posterioridade. Ela é pertinente à facilidade que se tem de captar e difundir a imagem de alguém, muitas vezes sem o consentimento de seu titular ou mesmo em situações nas quais o titular do direito à imagem não gostaria de ser exibido, como algemado.
2.2 A Autonomia do Direito à Imagem
Ressalte-se que o direito de imagem, apesar de ser autônomo, dificilmente terá relevância só por si. Existem inúmeros direitos juridicamente protegidos que como uma regra implícita, encontram-se a ele interligados, como nome, honra objetiva, intimidade, privacidade, boa fama, por fim, estes direitos componentes dos elementos caracterizadores dos indivíduos na sociedade encontram-se entrelaçados, tornando-se tarefa árdua dissociá-los. Mesmo tentativas de explicar a autonomia do Direito de Imagem acabam por reconhecer sua ligação direta com muitos dos direitos inerentes à personalidade como intimidade, privacidade e nome, como o faz Maria Helena Diniz.
O direito à imagem é autônomo, não precisando estar em conjunto com a intimidade, a identidade, a honra etc, embora possam estar, em certos casos, tais bens a ele conexos, mas isso não faz com que sejam partes integrantes um do outro. Deveras, pode-se ofender a imagem sem atingir a intimidade ou a honra. A imagem é a individualização figurativa da pessoa, autorizando qualquer oposição contra adulteração da identidade pessoal, divulgação indevida e vulgar indiscrição, gerando o dever de reparar dano moral e patrimonial que advier desse ato. Não se pode negar que o direito à privacidade ou à intimidade é um dos fundamentos basilares do direito à imagem, visto que seu titular pode escolher como, onde e quando pretende que sua representação externa (imagem retrato) ou sua imagem atributo seja difundida. (2007, p.121).
É preciso muita imaginação para se criar uma situação em que o direito à preservação da imagem seja violado por intermédio da imprensa sem que haja a afronta de algum outro direito como honra objetiva e nome.
Guerra (2004), afirma com propriedade que o direito à imagem, apesar de estar no mesmo dispositivo dos demais como honra, privacidade, intimidade, possui vida própria no mundo jurídico. A honra consiste no Direito de não ser molestado, ultrajado ou lesado em sua dignidade ou consideração social, já que a honra é diretamente ligada ao bom nome, à imagem positiva perante a sociedade. Contudo, há uma ligação existente entre o direito à imagem e a proteção à honra, elo este que por mais que se queira demonstrar a autonomia de um em relação ao outro direito, nos casos práticos sempre persiste em sua ocorrência.
O direito à imagem se liga também, de forma direta ao direito à proteção ao nome, porque, são a imagem e o nome que identificam um indivíduo, dando vida por conseqüência aos demais direitos da personalidade, propiciando até mesmo sua proteção. Sem proteção à imagem e ao nome, a personalidade de um sujeito torna-se sem razão de existir, pois a exteriorização de seu ser torna-se impossível, logo é possível afirmar que “da personalidade surge a imagem, como toda expressão formal e sensível de um homem. A idéia de imagem advém da personalidade e, de igual forma, o homem vem conferindo grande importância ao “culto à imagem”.” (TORRES, 1998, p. 18).
No Brasil normas constitucionais e as legislações civil e criminal conferem de maneira expressa, ou seja, positivada em textos escritos o direito à proteção à imagem, trazendo medidas legais a serem adotadas pelos indivíduos que se sintam ofendidos pela conduta de outrem que importe em violação a sua imagem, elemento indispensável para caracterizar a personalidade individual de cada um, como declara Maria Helena Diniz, “a imagem atributo é o conjunto de caracteres ou qualidades cultivados pela pessoa, reconhecidos socialmente (CF, art. 5a, V), como habilidade, competência, lealdade, pontualidade etc.” ( 2007, p.120).
Tal entendimento pode ser completado pelo raciocínio apresentado por Walter Moraes, citado por Patrícia Almeida Torres que traz a seguinte definição do que seja imagem: “Imagem constitui o sinal sensível da personalidade: traduz para o mundo exterior o ser imaterial da personalidade, delineia-se, dá-lhe forma.” (1998, p.34).
Barbosa (1989) completa o conceito de imagem, concluindo que ela não existe somente com objetivos de identificação pessoal, mas também como caracterização dos atributos pessoais do sujeito, como reputação.
Por mais que possa gozar de autonomia, a ausência dos direitos à proteção do nome, da privacidade, da intimidade e da honra fazem com que o direito á proteção da imagem não tenha por si só razão de ser. Sua autonomia na prática torna-se sem razão. Por outro lado, os citados direitos ficam desprotegidos caso o direito de imagem não goze na ordem jurídica de proteção especial. São assim direitos que se complementam, tornando-se difícil fazer-se uma dissociação.
Guerra (2004) apresenta exemplos interessantes sobre violação ao direito de imagem sem que haja violação ao direito à honra, visando demonstrar a autonomia. Sujeito tem sua imagem exibida em comercial, passando o esteriótipo de pai perfeito, sendo a exibição da imagem sem o consentimento. Violação ao direito à imagem mas não à honra. Caso a mesma pessoa tenha a imagem, sem o consentimento exibida em um comercial com informações pejorativas sobre si, houve afronta ao direito à imagem e também à honra. Afirma que o direito á imagem não se confunde com o direito à honra, embora seja o direito á honra um berço do direito de imagem.
O exemplo apresentado pode ocorrer em peças publicitárias, mas é notoriamente mais raro do que a afronta ao direito de imagem com ataque mortal à honra praticado todos os dias, especialmente em programas televisivos de cunho policial. Salvo celebridades, que utilizam sua imagem como instrumento de trabalho, poucas pessoas se sentirão moralmente desconfortáveis com peça publicitária com exibição de sua imagem de maneira elogiosa.
Portanto, para a Ciência Jurídica a preocupação com o direito à imagem deve focar-se especialmente em sua ligação direta com a honra objetiva, posto serem estes direitos que estão sendo diariamente esmagados em programas de televisão ou de rádio de caráter policial sem comprometimento com a verdade, mas simplesmente com a busca de audiência e por conseguinte lucro.
Pontes de Miranda, segundo Barbosa (1989), também foi adepto da tese de que existe uma autonomia do direito à imagem e que este direito integra o rol dos direitos da personalidade. É importante ressaltar que a voz não necessita, de tutela específica. O direito à imagem é por si capaz de proteger também a voz, posto ser ela mais um dos elementos responsáveis pela exteriorização do sujeito, tal qual a imagem de seu corpo, sendo também única.
2.3 – Da importância da proteção especial ao direito de imagem
Com o advento das telecomunicações, as pessoas passaram a ter sua imagem mais exposta, conseqüentemente aumentou o risco de que venham a sofrer violações em sua honra, moral ou a imagem, praticadas estas violações por meio de veículos de comunicação de longo alcance, como emissoras televisivas de grande audiência e, mais recentemente, pela rede mundial de computadores que tornou-se campo fértil para a afronta ao direito de imagem, por ser bastante democrático, permitindo a publicação e difusão de conteúdos de maneira indiscriminada.
Guerra (2004), se refere à imprensa como quarto poder, que costuma atacar a honra e utiliza o exemplo de um cidadão de bem sob o qual existem meras suspeitas de prática de crime e que tem sua imagem estampada na página policial de jornal. A imprensa promove assim uma verdadeira manipulação da opinião pública, caracterizando por conseguinte um controle exercido pelas classes dominantes sobre as classes menos favorecidas, com distorções de fatos relacionados com crimes e criminosos, destruindo reputações.
De acordo com Sidney Cesar Guerra (2004), para Rui Barbosa a liberdade de pensamento é a mais importante de todas, declarando: "de todas as liberdades) a do pensamento é a maior e mais alta. Sem ela todas as demais deixam mutiladas a personalidade humana, asfixiada a sociedade, entregue à corrupção o governo do Estado."( grifo do autor).
Com o merecido respeito que deve receber o patrono da República Federativa do Brasil, a liberdade de pensamento e mesmo de expressão não pode existir sem sofrer limitações, sob pena de ocorrerem barbaridades como o acontecido no famoso caso da Escola Base, citado por Guerra (2004) colégio infantil, em que policiais afoitos abasteceram jornalistas com informações que se comprovaram mais tarde precipitadas e inverídicas, declarando que seus proprietários praticavam pedofilia. Trata-se de verdadeira atrocidade cometida pela mídia em seu desenfreado exercício de liberdade de expressão e de informar, em completa afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência oriunda da conduta da imprensa e das autoridades policiais.
A reputação dos injustamente envolvidos no caso foi destruída para sempre, tamanha a desproporção de forças entre pessoas inocentes, frágeis economicamente e o grande poder que a mídia exerce sobre a sociedade.
A liberdade de expressão deve existir, tendo em vista o papel importante que a imprensa desempenha no controle dos atos governamentais, principalmente levando ao conhecimento popular abusos e atos ilícitos praticados por autoridades públicas. Contudo, isto não deve servir de pretesto para conferir poderes plenos, colocando-a em patamar de importância superior ao Estado e à sociedade, permitindo que possa praticar atos contrários à ordem constitucional, abalando a imagem, honra e dignidade de pessoas, mesmo a privacidade e a intimidade, ficando livre de sanções reais unicamente pela sua importância social.
2.4 A atual regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro
A nova ordem constitucional instaurada em 1988 passou a preocupar-se mais com a proteção da imagem das pessoas, assegurando-as expressamente indenizações quando tenham sua honra, moral e imagem expostas, como se pode constatar no disposto no art. 5º, incisos V e X da carta magna.“ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, nos termos seguintes:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
Seguindo os ditames estabelecidos pela ordem constitucional, o Código Civil Brasileiro também preocupa-se com a proteção à imagem das pessoas, como se pode facilmente constatar em seu art. 20, caput.
Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
É inegável a preocupação do ordenamento jurídico brasileiro com a proteção da imagem, da moral e da honra dos sujeitos, bem como em assegurar o recebimento de indenizações quando indevidamente feridos estes direitos, conforme mandamento do art. 927 do Código Civil.
Os sujeitos não podem nem mesmo se tiverem vontade de fazê-lo, negociar os mencionados direitos da personalidade. Conseqüentemente, os demais indivíduos têm a obrigação de respeitá-los, não praticando quaisquer condutas que venham a ferir os direitos personalíssimos, sob pena de sofrerem processos nas esferas cíveis e criminais, conforme evidencia Maria Helena Diniz.
“Porém, a par dos direitos patrimoniais a pessoa natural tem direitos da personalidade, o mesmo se diga da pessoa jurídica (CC, art. 52), pois se houver violação à sua imagem, à sua honra objetiva etc, fará jus à reparação por dano moral.” (2007, p.116).
Nunca é demais afirmar que os direitos objetos do presente trabalho são extrapatrimoniais, oponíveis a todos, inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, sendo oponíveis mesmo àqueles que sejam seus titulares, que não podem negociá-los livremente como fazem em relação aos direitos que possuem um caráter patrimonial, sendo vedada qualquer conduta por parte do titular dos citados direitos capazes de feri-los. Afirma Carlos Roberto Gonçalves, referindo-se aos direitos personalíssimos:
“Dispõe o art. 11 do Código Civil que, com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Na realidade são, também, absolutos, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e vitalícios.” (2011, p.186).
Dizer que o exercício dos direitos personalíssimos não pode sofrer limitação voluntária importa afirmar que nem mesmo os titulares destes bens jurídicos podem limitar voluntariamente seu campo de abrangência, posto que são de certa maneira ilimitados e ilimitáveis. Entretanto, pode o direito à imagem ser negociado dentro dos limites legais e constitucionais. Isto ocorre quando o sujeito aceita, mediante remuneração, emprestar sua imagem para a publicidade de determinado produto por exemplo. Mesmo assim, isto deve ser feito nos limites legais e constitucionais, não podendo a publicidade afrontar o direito de imagem da pessoa que aceitou dela participar, causando violação à sua boa fama e a seu nome, ou seja, à sua imagem que é atributo de sua personalidade perante a sociedade, mesmo que tenha o desejo de fazê-lo.
A possibilidade de se explorar comercialmente a imagem não significa que perdeu seu caráter de direito indisponível. Continua o direito de imagem fora do patrimônio dos sujeitos. Como ressaltado anteriormente, a exploração deve obedecer aos preceitos legais e constitucionais que permitem tal prática desde que não viole os direitos da personalidade.
É possível mesmo uma proibição prévia de vinculação de ofensas à honra, ao nome e à imagem dos indivíduos, possibilidade que é oriunda da proteção especial que o ordenamento jurídico brasileiro confere aos bens da personalidade. Fica mais uma vez evidenciado que o direito à liberdade de comunicação não possui um caráter absoluto, como esclarece Sílvio Rodrigues.
Mas é óbvio que a palavra ou os escritos humanos, bem como a imagem de uma pessoa, constituem direitos da personalidade, pois é fora de dúvida que a parte lesada pelo uso não autorizado de sua palavra, ou de seus escritos, obtenha ordem judicial interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os prejuízos causados. A mesma proibição abrange a imagem. O art. 20 do Código Civil, que trata da matéria, contém duas ressalvas. A primeira permitindo esse uso se necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública; a segunda restringindo a proibição às hipóteses de a divulgação da palavra ou da imagem atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa, ou se destinar a fins comerciais. (2003, p.75).
O art. 20 do Código Civil, em concordância com os preceitos constitucionais, traz como regra a permissão do livre direito de manifestação de pensamento e expressão, podendo a publicação que apresenta o nome ou imagem de um indivíduo ser restringida apenas se passível de provocar danos a sua honra. Não pode ainda haver proibição da divulgação do nome e imagem quando necessária à manutenção da ordem pública ou à administração da justiça.
Quando tiver o potencial de causar danos à imagem de um sujeito, a possibilidade de proibição de veiculação da ofensa encontra amparo no caput do art. 12 do mencionado diploma legal que preconiza: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”
O direito à liberdade de expressão, também elevado à categoria dos direitos fundamentais, sendo essencial para a manutenção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, não se constitui em direito absoluto. Deve sofrer restrições sempre que seu exercício importar em afronta à imagem, honra, nome, privacidade e intimidade de um indivíduo. Nestas hipóteses deve haver até mesmo a possibilidade de se proibir previamente a divulgação do conteúdo ilícito, feita esta proibição mediante ordem judicial.
Uma falsa notícia que traga informações negativas a respeito de alguém é capaz de ganhar repercussão tamanha, com força para destruir para sempre a reputação do sujeito, a ponto de mesmo com exercício do direito de resposta previsto no art. 5º, inciso V da Carta Magna, este não seja eficaz na reparação dos danos causados. Daí a necessidade de se limitar o direito à liberdade de expressão sempre que esteja em conflito com os direitos à imagem, à proteção do nome, da honra, privacidade e intimidade, especialmente ao direito à imagem que simboliza a projeção da personalidade de um sujeito para toda a sociedade. Veja-se a citação de Patrícia de Almeida Torres sobre Pierre Blondel:
Pierre Blondel, em sua obra afirma que o conteúdo do direito à imagem é duplo. Observa que a imagem é ligada ao elemento físico da personalidade, enquanto a sua reprodução e a sua divulgação colocam em evidência o elemento moral da personalidade. No que concerne ao elemento físico da personalidade, pode a pessoa exigir de outrem o respeito à esfera secreta de sua vida, expressa pelo direito à privacidade, direito à intimidade. (1998, p.41).
Fica assim mais uma vez demonstrada a indissociabilidade entre o direito à imagem e os demais como à intimidade e a privacidade. É indissociável também em relação ao direito ao nome, posto ser o nome outro elemento caracterizador da exteriorização da personalidade dos indivíduos perante a sociedade.
2.5 Do direito de proteção à imagem das pessoas públicas
As pessoas públicas devem sofrer um tratamento diferenciado no concernente a seu direito à privacidade, devido à notoriedade que alcançam, despertando o interesse da sociedade e conseqüentemente da mídia. Não são despojadas do direito à privacidade tão pouco do direito à proteção da imagem. Porém, estes direitos sofrem uma limitação em virtude das atividades que exercem, sejam elas no campo artístico, político ou esportivo.
Segundo Louis Nizer citado por Barbosa (1989), seria impossível publicar um jornal se fosse preciso obter a autorização de cada pessoa que terá sua imagem estampada em sua página ou suas palavras difundidas. (1989, p.79).
Duval (1988) afirma que cabe ao sujeito a decisão de consentir ou não com a exibição de sua imagem, quanto mais se houver alterações que devem ser realizadas somente com sua concordância expressa. Defende ser a autonomia da vontade na exibição da imagem também relativa, não se aplicando quando tratar-se de figuras públicas, políticos, artistas, desde que não haja abuso na exibição da imagem, ou seja, a exibição tenha pertinência com a atividade de caráter público da qual se ocupa o sujeito.
O tratamento diferenciado que deve ser conferido às pessoas públicas também não importa dizer que a imagem dessas pessoas sempre poderá ser utilizada sem restrições. Quando tenha objetivos comerciais a exibição da imagem de alguém, deve haver prévia negociação, com autorização do titular do direito à imagem bem como em regra remuneração justa, a menos que a pessoa opte por não receber contribuição pecuniária pelo uso de sua imagem, o que é muito comum em campanhas publicitárias de cunho social ou filantrópico.
Não importa também a limitação ou perda do direito de proteção ao nome e à honra. Os órgãos de comunicação podem divulgar as atividades públicas de personalidades de notoriedade, formular críticas a elas, mas sempre em virtude de suas atividades e jamais nocivas a sua honra e boa fama. Um jornalista pode perfeitamente criticar o modo de proceder de um político, mas nunca caluniá-lo ou difamá-lo sem nenhum fundamento.
Duval (1988) adota o posicionamento de que deve haver a relativização do direito de imagem de personalidades e atos públicos, direito de informar, que atende ao interesse público. Atos de governantes por exemplo, cientistas, artistas, esportistas. Componentes da cena pública.
2.6 A lei de imprensa e sua não recepção pela Constituição Federal de 1988
Existia até recentemente no ordenamento jurídico pátrio legislação específica, que regulamentava as atividades da comunicação social, trazendo normas tanto no campo do Direito Material quanto no campo do Direito Processual, no concernente a violações ao direito de imagem praticados por meio da imprensa. É importante ressaltar que no âmbito criminal ela era mais benéfica do que o Código Penal. E não trazia norma civil especial de grande importância, sendo tratada neste capítulo de sua vigência e não receptividade pela nova ordem constitucional devido aos entendimentos conflitantes emanados pelo Supremo Tribunal Federal.
Trata-se da Lei número 5.250 de 1967 que, por ter sido editada no auge do regime de exceção instalado no Brasil a partir de 1964, continha alguns dispositivos com viés em tese autoritários. Por isto foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 130 não recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
A partir de então passou-se a aplicar a legislação comum processual e material nos casos em que a imprensa é utilizada para macular a honra dos indivíduos, posto que como se pode constatar da ementa da ADPF a suprema corte adotou no julgamento o entendimento de que o direito fundamental à liberdade de expressão deve prevalecer, com a posterior se necessária responsabilização civil, criminal e administrativa dos órgãos de comunicação.
EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA "LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA", EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A "PLENA" LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA PRÉVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO ÀS RELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO PROLONGADOR. PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO E AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS APENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.” “ (STF, ADPF 130 / DF, 2011)
Demonstra-se temerário o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal de que o direito à liberdade de expressão suplanta o direito à imagem, elevando-o a uma categoria de direito fundamental superior ao direito à imagem e ao nome que foram insertos pelo legislador constituinte originário com mesmo status dentro do texto constitucional, sendo ambos integrantes do rol dos direitos fundamentais.
A decisão da suprema corte do país afrontou na interpretação do texto constitucional a relativização dos direitos fundamentais, teoria segundo a qual um direito fundamental não pode suplantar um outro.
Nada mais fez o intérprete do que escolher um direito que prevaleceria em determinado caso. Porém, o fez em sede de controle concentrado de constitucionalidade, atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal, que o fez em julgamento de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, decisão que possui por ter sido proferida em sede de controle concentrado das normas constitucionais caráter erga omnes, vinculando todas as demais esferas do poder judiciário, todos os graus de jurisdição.
A proteção ao direito à imagem é essencial para a proteção de outros direitos personalíssimos. À medida em que o Supremo Tribunal Federal adota este entendimento está autorizando veículos de comunicação país a fora a macularem a imagem de pessoas inocentes mesmo que por presunção ficando livres de qualquer espécie de limitação, mesmo através de pedidos de direito de resposta ou de indenização feitos perante as autoridades judiciais competentes poderão levar muitos anos para terem um julgamento, posto não existirem normas de Direito Material tão pouco processual capazes de ampará-las, sendo seus processos submetidos ao rito ordinário do Código de Processo Civil, procedimento mais lento, demorado.
2.7. Adoção da Teoria da Relativização dos Direitos Fundamentais por parte do Supremo Tribunal Federal
Reformulando seu entendimento exposto anteriormente, no julgamento da Reclamação número 9428 o Supremo Tribunal Federal declarou não ser o direito à liberdade de expressão direito fundamental com força para suplantar os demais como a privacidade, intimidade, honra, moral e à imagem, adotando em seu julgamento a teoria da relativização dos direitos fundamentais, em evidente correção de rumo em relação a seu posicionamento anterior.
EMENTA: LIBERDADE DE IMPRENSA. Decisão liminar. Proibição de reprodução de dados relativos ao autor de ação inibitória ajuizada contra empresa jornalística. Ato decisório fundado na expressa invocação da inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça. Contraste teórico entre liberdade de imprensa e os direitos previstos nos arts. 5º, incs. X e XII, e 220, caput, da CF. Ofensa à autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130, que deu por não recebida a Lei de Imprensa. Não ocorrência. Matéria não decidida na ADPF. Processo de reclamação extinto, sem julgamento de mérito. Votos vencidos. Não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130, a decisão que, proibindo a jornal a publicação de fatos relativos ao autor de ação inibitória, se fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça. ( STF, Rcl 9428 / DF, 2011)
Sem entrar no mérito de questões políticas demonstra-se correto o entendimento da suprema corte ao declarar não ser o direito à liberdade de expressão absoluto, capaz de suplantar todos os demais direitos até mesmo os erigidos também à categoria dos direitos fundamentais. A relativização das liberdades públicas é necessária para a sobrevivência da ordem constitucional, porque se o direito à livre expressão é necessário para a manutenção de um Estado Democrático de Direito também o é o direito à proteção da imagem, do qual decorrem diversas outras garantias e até mesmo à dignidade, fundamento da República Federativa do Brasil presente no inciso III do art. 1º da Constituição Federal de 1988.
Guerra (2004) defende também a teoria da relativização dos direitos fundamentais, ou seja, de que deve prevalecer o direito de imagem sobre a liberdade de expressão e de informar. O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Reclamação 9428 pode resolver o problema do conflito entre o direito à livre expressão e o da proteção à honra, moral, intimidade, privacidade, nome e à imagem dos indivíduos.
Mencionado acórdão foi proferido em julgamento de reclamação, sendo também o controle de constitucionalidade concentrado. Foi uma correção de rumos no entendimento do Supremo Tribunal Federal que, a continuar-se norteando pelo entendimento adotado na decisão que declarou não recepcionada a denominada Lei de Imprensa, visando tutelar o direito à liberdade de expressão que é essencial para a sobrevivência da democracia poderia fazer com que o direito à proteção da imagem, da privacidade, intimidade, honra e nome das pessoas ficasse sem proteção, tendo que esperar o sujeito ter sua imagem maculada para ingressar em juízo postulando indenização por danos morais, posto não poder ingressar com ação impedindo a publicação, o que inegavelmente afrontaria a proteção especial conferida pela Constituição Federal de 1988 à imagem dos sujeitos.
CAPÍTULO 3
A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL NAS VIOLAÇÕES AO DIREITO DE IMAGEM E À HONRA PRATICADAS POR MEIO DA IMPRENSA
3.1 O que se entende por Responsabilidade
Responsabilidade, para o senso comum, significa o ônus que um indivíduo recebe de responder por determinadas condutas, ou mesmo em hipóteses restritas por atos de terceiros. Pode-se afirmar que, em regra, a responsabilidade deriva de obrigações que um indivíduo possui, e das quais se tornou inadimplente. Tais obrigações podem ser tanto positivas como de fazer e negativas como de não fazer, e seu inadimplemento acarreta a responsabilização do sujeito. (DINIZ 2011).
As obrigações podem ser de ordem jurídica ou de ordem moral. A diferença essencial existente entre estas duas modalidades é que apenas na obrigação jurídica o credor pode compelir o devedor a seu cumprimento, o que é feito em regra por intermédio do Estado-Juiz.
Já nas obrigações morais não há meios de alguém compelir outrem ao adimplemento. Não existem maneiras a título de exemplificação de um sujeito obrigar outro a tratá-lo cortesmente, o que se constitui em uma obrigação moral, no entanto não pode o sujeito que não trata o outro com cortesia, descumprindo uma obrigação moral, injuriá-lo, difamá-lo ou caluniá-lo, posto que assim estará descumprindo uma obrigação jurídica, imposta a todos, de respeitar a honra, imagem e dignidade alheia, obrigação de não fazer.
Poderá por sua conduta ilícita ser responsabilizado tanto na esfera cível quanto na criminal. Em resumo, a diferença fundamental para o campo da responsabilidade de ser a obrigação moral ou jurídica é que apenas as obrigações jurídicas geram a responsabilização.
Isto posto, faz-se necessária a diferenciação entre as esferas cíveis e criminais.
3.1.1 – Âmbito de abrangência do Direito Civil e do Direito Penal
Pode-se dizer, com apoio na doutrina de Diniz (2011), que o Direito Civil preocupa-se essencialmente com a proteção de interesses privados, de cunho patrimonial, enquanto o Direito Penal tem por objetivo a preservação da ordem social.
O Direito Penal tipifica condutas definidas como crime, presentes tanto no Código Penal quanto em legislação esparsa. Os sujeitos podem ser por este ramo do direito condenados a reparar o dano, ao pagamento de multas e ainda, em casos mais graves, a privação da liberdade.
Já para o Direito Civil, o que interessa é a reparação patrimonial dos danos sofridos, de modo a fazer com que a vítima seja ressarcida de maneira a que sempre que possível haja um retorno ao estado anterior à prática do delito. Maria Helena Diniz ( 2011) esclarecendo de forma simples e definitiva a diferenciação entre as duas esferas do Direito, dando continuidade à lição supracitada, menciona o exemplo de um irresponsável criminalmente que pode ser compelido a reparar o dano com seu patrimônio na esfera cível.
O Direito Penal rege-se pelos princípios da subsidiariedade e da intervenção mínima, intervindo somente quando há práticas lesivas a interesses relevantes para toda a sociedade e não apenas para um determinado indivíduo ou pequeno grupo de pessoas. Por isto seu âmbito de incidência é mais restrito, devendo haver simplesmente uma conduta, um dano, nexo de causalidade e em regra a culpa ou dolo para que haja a obrigação de reparar o prejuízo suportado pela vítima. É o entendimento que se extrai das obras de Gonçalves (2008) e Venosa (2007).
Para que haja a responsabilização criminal, a conduta praticada pelo indivíduo deverá estar claramente tipificada em todos os seus elementos como crime, em respeito ao princípio da legalidade que rege o Direito Penal, princípio de direito penal constitucionalmente explícito segundo o qual não haverá crime sem lei anterior que o defina, consoante o disposto no art. 5º, inciso XXXIX da Lei Maior.
Para o Direito Civil, a conduta de um sujeito que causou dano patrimonial ou moral a outro gera por si a responsabilização, ou seja, a obrigação de repará-lo, sem haver extreitas definições legais sobre o caminho seguido para praticá-lo.
Existem até mesmo hipóteses de responsabilidade objetiva, ou seja, o sujeito responde independentemente de ter agido com culpa ou dolo e muitas vezes por atos de terceiros como empregadores por ações executadas por seus empregados e causadoras de danos.
Decorre em grande parte das vezes dos riscos da atividade que exerce, como de cunho econômico. No Direito Civil alguém pode ser responsabilizado pela conduta de outrem, como pais por danos praticados pelos filhos, empregadores por danos praticados por seus empregados quando no exercício da função que lhes delegou, conforme o mencionado anteriormente, dentre diversos outros exemplos.
Já no âmbito do Direito Penal, esta modalidade de responsabilidade fica restrita aos crimes ambientais. Contudo devido ao princípio da pessoalidade da pena, somente quem praticou um determinado crime será por ele responsabilizado.
3.2 – A Responsabilidade Civil Objetiva
O Código Civil de 2002 traz em seu bojo hipóteses em que a responsabilidade civil é objetiva, advinda de modo geral dos riscos das atividades exercidas por um sujeito como proprietários de emissoras de rádio e televisão, em que a responsabilidade decorre dos riscos inerentes à atividade que exercem e independe de culpa, importando para a possibilidade de haver a responsabilização apenas o dano, a conduta e o nexo de causalidade entre a conduta lesiva e o dano, de acordo com o determinado no art. 927, parágrafo único do Código Civil.
Em sendo um indivíduo caluniado ou difamado em emissora de rádio ou televisão, seu proprietário responde na esfera cível pelos danos morais que a vítima venha a suportar, mesmo que jamais tenha adotado qualquer conduta objetivando ferir a honra do sujeito. “Esta teoria, dita objetiva ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem se liga a ele por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.” (GONÇALVES, 2008, p.49).
A responsabilidade civil é objetiva nestes casos, por ser a modalidade de responsabilidade civil mais adequada tanto à preservação dos interesses privados dos sujeitos como honra e imagem quanto aos interesses sociais. É inconcebível se admitir viver em uma sociedade em que a mídia possa massacrar a honra e a imagem de alguém, sem que o órgão de comunicação responda com seu patrimônio pela reparação dos danos morais suportados pelo ofendido.
Caso fosse apenas responsável pela reparação aquele que tivesse provocado diretamente o dano, a vítima estaria com toda certeza sendo prejudicada, posto que em geral estes indivíduos possuem um patrimônio muito menor do que o do veículo de comunicação, podendo fazer até mesmo com que a vítima ficasse sem ter o dano reparado pela ausência de patrimônio.
Ao se analisar a teoria do risco, mais exatamente do chamado risco criado, nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos a atividade ou conduta do agente que resulta por si só na exposição a algum perigo, noção introduzida pelo Código Civil Italiano de 1942, art. 2.050. (VENOSA, 2007, p.12).
A responsabilidade dos proprietários de veículos de comunicação, sejam pessoas naturais ou jurídicas, decorre do risco de suas atividades, complementando o autor afirmando decorrer também da potencialidade de se expor pessoas a risco de sofrerem danos. É exatamente o que ocorre com quem é proprietário de um veículo de comunicação.
É de todos sabido que tudo o que é mostrado ou falado por intermédio de uma emissora de televisão, veículo de comunicação de maior abrangência entre a população brasileira, ganha enorme repercussão social, devido ao grande número de pessoas que têm acesso ao conteúdo exibido. Sabe-se também que as pessoas costumam considerar como verdades absolutas o que assistem nos telejornais, existindo a obrigação de as emissoras terem maior cuidado com a maneira que expõem a imagem de terceiros, visando sempre a proteção de sua imagem e honra, evitando posturas tendenciosas, que são adotadas em grande parte dos casos.
3.3 – O Dano Moral
Os danos podem ser de natureza patrimonial ou moral. Os danos materiais são aqueles que atingem diretamente o patrimônio dos sujeitos, não gerando maiores polêmicas quanto à obrigação de repará-los, nem mesmo quanto aos valores, posto que deva quem causou o dano em regra ressarcir a vítima no montante do prejuízo patrimonial suportado.
No que concerne aos danos morais, que têm maior importância para este trabalho, as discussões se tornam mais complexas, em especial no que se refere a valores das indenizações. O direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da prática de danos à imagem e à honra dos sujeitos é assegurado pelo art. 5º, inciso X da Constituição Federal.
Carlos Roberto Gonçalves define o que é dano moral nestes termos “Consiste este num sofrimento íntimo, no desgosto e aborrecimento, na mágoa e tristeza que não repercutem no patrimônio da vítima.” (2008, p.64). Os sujeitos são, em grande parte dos casos, julgados e condenados antecipadamente pela sociedade simplesmente porque tiveram seus rostos exibidos como criminosos em veículos de comunicação, tendo sua vida por vezes arruinada.
Para Lisboa (2004), quando existir inquérito policial tramitando contra alguém e e este fato seja divulgado pela mídia, não haverá dano, devido ao direito à liberdade de informação. O argumento é correto, desde que o intuito do veículo de comunicação seja simplesmente o de informar em relação a inquérito ou mesmo processos que tramitam contra alguém, sem contudo apresentar argumentos tendenciosos, capazes de induzir os espectadores, ouvintes ou leitores a considerar o sujeito como culpado da prática de um crime ou de ter realizado algum ato socialmente abominável. Deve-se destacar, porém que, os inquéritos policiais devem tramitar em sigilo necessário à elucidação dos fatos ou à preservação dos interesses sociais, conforme mandamento presente no caput do art. 20 do Código de Processo Penal. Ou seja, o conteúdo dos inquéritos não é em regra público, em havendo divulgação de informações sigilosas, haverá um abuso no direito de informar, abuso que se constitui em ato ilícito, ensejador da obrigação de reparar os danos por esta ação provocados.
3.4 – O Abuso do Direito na Atividade de Comunicação
O direito ao livre exercício à atividade de comunicação é assegurado pelo inciso IX do art. 5º da Carta Magna, integrando o rol dos direitos fundamentais, recebendo proteção especial da ordem jurídica. Todavia, apesar de ser um direito fundamental, não pode ser exercido com a prática de excessos, pois estará assim caracterizado o abuso de direito, tornando-se o ato de informar ilícito, em conformidade com o preconizado pelo Código Civil, art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
É evidente que quando quem tenha a obrigação de informar a sociedade, no exercício de sua atividade porta-se de maneira a caluniar, difamar ou injuriar alguém, pratica não somente crimes contra a honra, mas incide em abuso do direito à livre atividade de comunicação, devendo ser responsabilizado por sua conduta. O direito de informar é um direito fundamental.
A prática de levar informações à sociedade, realizada por veículos de comunicação, se constitui em exercício regular de um direito subjetivo conferido pela Lei Maior do país, que se torna irregular no momento em que o agente informante age com manifesto abuso, em completa desarmonia com a finalidade que tem este direito fundamental, que é fazer com que a sociedade seja brindada com informações corretas e imparciais.
Não constituem, igualmente, atos ilícitos aqueles decorrentes do exercício normal de um direito. É a aplicação do velho brocardo romano, segundo o qual neminem laedit qui suo jure utitur, isto é, não causa dano a outrem quem utiliza um seu direito. Tal preceito já não representa uma verdade incontestável, pois a utilização de um direito só não constituirá ato ilícito se o seu titular o exercer regularmente. É o que proclama a lei. Daí decorre que, se o seu exercício foi irregular, há iliceidade. (RODRIGUES, 2003, p.319).
À medida em que age com o intuito de se promover por meio da desgraça alheia, o informante através de sua conduta abusiva, que violenta a finalidade da norma constitucional, põe em xeque a integridade da ordem jurídica.
Devem os juízes serem rigorosos quando da condenação dos indivíduos que expõem a honra de outros sem nenhum compromisso com a verdade, especialmente na esfera cível, fixando valores elevados na condenação a indenizar pelos danos morais suportados, decorrentes de calúnia ou difamação, porque quando age com abuso de direito o sujeito não viola apenas direito privado de outro mas sim a própria ordem social.
É preciso adotar uma interpretação teleológica, com o escopo de preservar o interesse maior que é a imagem e a honra dos ofendidos, partes hipossuficientes nesta relação desigual. É mais importante o direito à imagem e à honra da vítima em casos como este do que o direito à liberdade de informar, tanto pela relativização dos direitos fundamentais que deve ser feita de maneira a se definir qual irá prevalecer, quanto por ter sido o direito de informar exercido com abuso. Sobre o método de interpretação teleológico, leciona Luís Roberto Barroso, “as normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao seu espírito e à sua finalidade. Chama-se teleológico o método interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito.” (1999, p.129).
Tal argumento é expressamente amparado pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que determina em seu art. 5 : “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Obviamente, para a preservação do bem comum, é fundamental que pessoas que tenham sua imagem indevidamente exposta recebam proteção especial, até porque o violador deste direito agiu com manifesto abuso de seu direito de informar, praticando ato ilícito, além é claro de ter praticado conduta criminosa, como calúnia ou difamação.
3.5 – Do reflexo nos Direitos Penal e Civil nos crimes contra a honra
As esferas cível e criminal, em tese separadas, interligam-se diretamente quando posta em questão calúnias e difamações normalmente praticadas pela imprensa. São práticas criminosas que possuem reflexos diretamente na esfera cível, devido ao dano moral que possuem o potencial de gerar e que normalmente geram.
Ressalte-se que danos morais praticados por intermédio da imprensa nem sempre envolvem os crimes contra a honra, mas tal incidência é o que ocorre mais naturalmente. Como o Direito Penal norteia-se pelos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e da legalidade, seu campo de abrangência é muito mais restrito do que o do Direito Civil, para o qual basta ter havido uma conduta que causou dano a terceiro e, ainda, independentemente de culpa para os veículos de comunicação e seus respectivos proprietários, pessoas naturais ou jurídicas, pelo fato de ser a responsabilidade civil destas pessoas ou entes objetiva.
A ilicitude pode ser civil ou penal. Como a descrição da conduta penal é sempre uma tipificação restrita, em princípio a responsabilidade penal ocasiona o dever de indenizar. Por essa razão a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível, quanto ao dever de indenizar o dano decorrente da conduta criminal, na forma dos arts. 91, I do Código Penal, 63 do CPP e 584, I do CPC. (VENOSA, 2007, p.21).
Havendo trâmite concomitante de processos nas duas esferas, no final dos processos pode acontecer de o réu ser condenado numa e absolvido em outra, havendo ou não reflexos numa sobre a outra. A esfera criminal pode possuir reflexos sobre a cível, posto que absolvição do réu na esfera penal pela inexistência do crime ou por não ser ele o autor pode acarretar na extinção do processo civil. A absolvição por falta de provas não produz este efeito. Por outro lado, se condenado, a sentença penal condenatória pode ser executada no juízo cível, pois nos crimes contra a honra a sentença penal condenatória faz coisa julgada também no cível.
Há uma crítica a possibilidade de o processo civil seguir um curso normal enquanto existe processo penal, havendo simplesmente a faculdade de o juiz suspender o processo civil, prevista no parágrafo único do art. 64 do Código de Processo Penal, conforme afirma Fernando da Costa Tourinho Filho que “o texto legal usa da expressão poderá, parecendo revelar uma simples faculdade do juízo cível em suspender ou não o andamento da ação civil. [...] Entendemos que o poder a que se refere o parágrafo único do art. 64 do Código de Processo Penal não deve exprimir faculdade, mas dever.” (2009, p.626).
O grande problema no tratamento do tema reside em se saber qual o grau de lesividade causado à honra objetiva dos sujeitos perante a sociedade. Torna-se bastante árduo o processo de conhecer as reais proporções do dano suportado. O Direito Penal tipifica a pena exata para cada conduta criminosa, mas o Direito Civil não traz tarifação do valor do dano moral, o que se por um lado é positivo por conferir maior liberdade ao juiz para decidir em conformidade com cada caso, gera o problema de se quantificar tanto o valor quanto a extensão do dano, posto que é ampla a proteção conferida pelo Direito Civil à honra, tanto objetiva quanto subjetiva.
Venosa trás que a “A honra e sua proteção na esfera civil tem contudo o mais amplo espectro, não se limitando a um numerus clausus nem no Código de 1916 nem no atual Código, o qual apesar de ter um capítulo relativo aos direitos da personalidade, arts. 11 a 21, não é nem tem como ser exauriente.” (2007, p.276).
Contudo, a jurisprudência não vem fixando valor das indenizações por danos morais em patamar capaz de desestimular a prática danosa realizada por intermédio de veículos de comunicação, conforme ficará evidenciado no tópico seguinte.
3.6 – O Problema da Quantificação do Dano Moral
Para Diniz (2011) a indenização por dano moral possui um caráter punitivo e ressarcitório. Isto significa dizer que, deve o valor da indenização ser fixado num patamar suficiente para ressarcir a vítima pelo dano suportado e desestimular o sujeito que o praticou a continuar incidindo em sua conduta ilícita. Quando não seja possível a determinação do montante do dano suportado em virtude de calúnia ou difamação, deverá o juiz nortear-se pelas circunstâncias particulares pertinentes ao caso, fixando o valor equitativamente, conforme determina o art. 944, caput do Código Civil.
Em verdade não é nada simples a solução do problema da quantificação do dano suportado pelo ofendido em crimes contra a honra praticados pela imprensa, ainda mais que os juízes devem equilibrar-se entre a fixação de um valor suficiente para reparar o dano, mas não excessivo de modo a causar um enriquecimento imotivado da vítima e estabelecer um valor suficientemente elevado para desestimular o veículo de comunicação a não incidir em práticas violadoras ao direito à preservação da honra e da imagem dos sujeitos, ressalte-se, não estabelecendo o montante da indenização em patamar capaz de causar enriquecimento imotivado da vítima.
Evitando-se o locupletamento ilícito do ofendido, o julgador poderá não estar sancionando o veículo de comunicação, posto que o pequeno valor presente na condenação pode não significar nada perto dos lucros que o veículo aufere com publicidade, devido à audiência que possui porque seus espectadores, no caso da televisão, gostam de assistir às cenas lastimáveis de pessoas tendo sua honra, imagem e dignidade expostas.
Infelizmente, a jurisprudência vem fixando valores a título de indenização ínfimos, objetivando impedir o enriquecimento sem causa da vítima dos danos, mas com isto fixando os valores em patamar insuficiente para sancionar e desestimular veículos de comunicação a reincidirem na prática de violar a honra de pessoas inocentes. Assim, não está a indenização por dano moral, que é direito fundamental garantido pela Constituição Federal de 1988 sempre que houver afronta à honra e imagem cumprindo sua função punitiva e pedagógica, exercendo somente, e de forma duvidosa, seu caráter ressarcitório.
Está-se desconsiderando um dado importante na fixação dos valores, qual seja, a capacidade econômica do ofensor, para qual a condenação a um valor ínfimo pode não significar abalo patrimonial suficiente a desestimular condutas delituosas.
É o que se pode extrair como entendimento dos acórdãos a seguir apresentados.
“TJSP - Apelação: APL 9077527022005826 SP 9077527-02.2005.8.26.0000. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.Decisão que reconheceu a decadência do direito do autor.Apela o autor requerendo seja afastada a decadência, argumentando que a ação foi proposta no prazo legal. Insiste nos danos oriundos da dor moral sentida em razão da publicação veiculada no jornal da ré.Decadência. Não é aplicável a Lei de Imprensa, até em função de não ter sido recepcionada pela Constituição Federal. Afastada a prejudicial, será o feito apreciado com fundamento no art. 515, § 3º, do CPC. Requisitos para a configuração da responsabilidade civil, prova do dano (resultado), a culpa (ação/omissão) e o nexo causal (liame entre o ato e o resultado).Possível vislumbrar situação ensejadora de responsabilidade civil, apta a resultar em compensação por perdas e danos. Texto do jornal apresenta conteúdo tendencioso e subjetivo, demonstrando o ânimo de ofender a honra do autor. Diante do ato praticado pela ré, ofensivo à moral do autor, o valor da indenização deve ser de R$ 10.000,00. Sentença de extinção reformada. Recurso provido, para julgar procedente a demanda e arbitrar os danos morais em R$ 10.000,00. Lei de Imprensa Constituição Federal515§ 3ºCPC (9077527022005826 SP 9077527-02.2005.8.26.0000, Relator: James Siano, Data de Julgamento: 14/09/2011, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/09/2011.)”
Por menor que seja um jornal de interior, o valor de R$ 10.000 (dez mil reais), fixado numa condenação a reparar dano moral, não deixa de ser ínfimo, insuficiente para desestimular o veículo de comunicação a repetir esta prática delituosa contra a honra de outras pessoas. O acórdão demonstra claramente que as indenizações por danos morais não têm sido fixadas em valor capaz de desestimular os que desrespeitam a honra e a imagem a reincidirem em suas condutas maléficas.
“STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 334827 SP 2001/0089760-5 CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. PUBLICAÇÃO EM REVISTA SEMANAL DE CIRCULAÇÃO NACIONAL DE INFORMAÇÃO QUE ATINGE A IMAGEM DE EMPRESA COMERCIAL. DANO AFERIDO NA ORIGEM A PARTIR DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS CARREADOS NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA 07/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. [...] 2[...] 3. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 4. Estando assentada pelas instâncias de cognição a existência do dano à imagem da empresa ora recorrida, oriundo do ato praticado pela ora recorrente, revela-se indiferente ter ou não a Corte de origem fundamentado a indenizabilidade pela ofensa no dispositivo legal mais apropriado para tanto, máxime porque inarredável a aplicação à hipótese do art. 159 do Código Civil de 1916. 5. Resultando as conclusões da Corte a quo, acerca da ocorrência do dano moral, do conjunto fático probatório carreado nos autos, sua revisão se revela tarefa interditada à esta Corte Superior, na via especial, nos termos do verbete sumular n.º 07/STJ. 6. Todavia, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 7. In casu, o Tribunal de Origem condenou a ré ao pagamento de "720 dias-multa, calculado o dia-multa à base de dez vezes o valor do salário mínimo vigente no mês de dezembro de 1995 devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento" (fl.421), o que considerando os critérios utilizados por este STJ, ainda se revela extremamente excessivo. 8. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades deste caso, os princípios jurisprudenciais desta eg. Corte Superior na fixação do quantum indenizatórioa título de danos morais, rejeita-se o critério adotado pelo eg. Tribunal de Origem por analogia ao Direito Penal e se fixa o valor do dano moral na quantia de R$ 46.000,00- (quarenta e seis mil reais), corrigidos monetariamente a partir desta decisão, acrescido dos juros legais nos termos da Súmula 54 deste Superior Tribunal de Justiça. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.159Código Civil de 1916 (334827 SP 2001/0089760-5, Relator: Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Data de Julgamento: 03/11/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2009.)”
Faz-se necessário tecer um comentário a este acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Os ministros componentes da egrégia corte afirmam que se deve na fixação do valor a ser pago de indenização a título de dano moral, considerar-se a extensão do dano, a realidade da vida social e a capacidade econômica da vítima e do ofensor. No entanto, reduziram o valor de indenização, valor obviamente ínfimo para uma grande revista semanal de circulação nacional, incapaz de desestimular a prática delituosa. Desconsiderou-se assim um dado importante objetivando impedir um enriquecimento imotivado da vítima, qual seja, a capacidade econômica do autor do dano, para o qual o valor mencionado nada significa, mesmo em se incluindo eventuais multas, juros e correções no montante.
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA COM INFORMAÇÕES DESABONADORAS. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL. CABIMENTO. Comprovado que o réu, em matéria veiculada em mídia televisiva, divulgou informações desabonadoras a respeito do autor, com claro intuito de denegrir a sua imagem, extrapolando, e muito, sua liberdade de expressão, resta evidente o dever de indenizar. Hipótese de dano moral in re ipsa. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, conduz à redução do montante indenizatório para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios, conforme determinado no ato sentencial.APELAÇÃO CÍVEL Nº 70044520542 DÉCIMA CÂMARA CÍVEL Relator: DES. PAULO ROBERTO LESSA FRANZ.”
Mais uma vez, houve condenação a valor ínfimo, insignificante para uma emissora televisiva de alcance regional, numa grande cidade com vasta região metropolitana, onde possui grande audiência. Um dos pressupostos que devem nortear a conduta dos julgadores nestes casos é a vedação de indenizações simbólicas, o que se nota que vem acontecendo.
3.7 – Da Responsabilidade Civil do autor direto do Dano a Imagem e do Veículo de Comunicação
Apesar de este trabalho considerar essencialmente como autores dos danos à imagem veículos de comunicação, que possuem responsabilidade civil objetiva, o sujeito que exerceu diretamente a prática do delito não fica isento da responsabilização. A diferença essencial é que o veículo de comunicação possui responsabilidade civil objetiva, enquanto a responsabilidade do sujeito enquadra-se na modalidade subjetiva, ou seja, depende da presença de culpa ou dolo de causar o dano, e ainda considera-se o grau da culpa, se leve, grave ou gravíssima, na fixação do valor da indenização quando este acionado diretamente pela vítima ou quando o sujeito que indenizou exerce contra ele ação regressiva ou denunciação da lide.
O veículo de comunicação e o agente causador direto do dano, como um empregado seu, respondem solidariamente pela reparação, por força da súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça, aplicável a todos os casos envolvendo as mídias eletrônicas por analogia. Determina a referida súmula: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.”
Fica assim a critério da vítima a escolha sobre propor ação de indenização contra o veículo de comunicação ou seu proprietário, o autor do dano ou contra ambos, podendo considerar o critério econômico, ingressando com a ação contra quem possui maior capacidade financeira para reparar o dano por ela sofrido, nos termos dos arts. 927, caput, 932, inciso III e 933 do Código Civil.
A responsabilidade civil do veículo de comunicação decorre tanto dos riscos da atividade econômica que exerce quanto do fato, quando envolvido um empregado seu na condição de autor, de que os empregadores respondem pelos danos causados por seus empregados no exercício da atividade profissional para a qual foram contratados.
A obrigação de indenizar subsiste mesmo que o indivíduo tenha exposto propositadamente sua imagem, submetendo-se a situação vexatória. O veículo de comunicação deve em hipóteses assim adotar providências de maneira que não seja ela exibida, pois, como foi estudado anteriormente, o direito à imagem e à honra se constituem em bens indisponíveis, apesar de existirem criminalistas, como Capez (2011), que considera ser a honra um direito disponível, com o argumento de que a ação penal nestes crimes é em regra privada e ainda, que um sujeito pode consentir em ser caluniado ou difamado com objetivos de ordem pessoal. Pode ser citado o sujeito que não quer se casar e pede a outro que invente para sua noiva histórias desabonadoras de sua honra.
Por mais que a ação penal seja privada, jamais pode-se considerar a honra direito disponível. Não é o fato de ser a ação penal privada que tira seu caráter de direito personalíssimo, indisponível, até por integrar o rol dos direitos fundamentais. Este entendimento é ratificado por Silva (2010) e Guerra (2004), que ressaltam o caráter de imprescritibilidade, irrenunciabilidade, intransmissibilidade dos direitos fundamentais, bem como o fato de que ainda não existe a possibilidade de que sejam expropriados.
3.8 A súmula número 403 do Superior Tribunal de Justiça
É importante ressaltar que, quando o uso de veículos de comunicação é feito com o objetivo de atingir a honra de pessoas, com finalidade comercial ou, mesmo exiba a imagem de alguém sem autorização, ainda que a exibição não tenha o intuito de causar dano à imagem do sujeito, pelo contrário, podendo até mesmo ser-lhe benéfica, mas, o indivíduo não deseja ter sua imagem exposta, ainda mais quando se faça uso comercial dela, independe de prova de qualquer dano, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exarado na súmula número 403 que preconiza “Prova do Prejuízo - Indenização pela Publicação de Imagem de Pessoa - Fins Econômicos ou Comerciais. Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”
É louvável este entendimento da corte superior, pois traz, sem nenhuma sombra de dúvidas, um benefício à vítima que tem sua imagem utilizada de maneira indevida, podendo ter lesada até mesmo sua honra. É inadmissível que a vítima de danos à imagem, principalmente quando tenha sua honra abalada, ainda tenha que demonstrar qualquer espécie de prejuízo, tanto mais porque no geral o dano produzido é de natureza moral, de difícil quantificação como já foi exposto. A referida súmula traz assim para o ordenamento jurídico inegável proteção às diversas vítimas que a imprensa produz diariamente, que têm sua imagem exposta indevidamente, sendo também, na maioria dos casos, execrada sua honra com a exposição porque, dificilmente a exibição com intuito comercial, salvo no campo publicitário, se faz de maneira favorável à honra objetiva dos indivíduos.
3.9 – A Legislação Penal e sua Incapacidade de coibir a Prática de Crimes Contra a Honra por Meio da Imprensa
A responsabilidade penal diferencia-se em muitos aspectos da responsabilidade civil, especialmente devido aos princípios que estabelecem seu âmbito de abrangência.
Etimologicamente, princípio tem vários significados, entre os quais o de momento em que algo tem origem, causa primária, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico, preceito, regra ou lei, fonte ou causa de uma ação. No sentido jurídico, não se poderia fugir de tais noções, de modo que o conceito de princípio indica uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do Direito Positivo. (NUCCI, 2007, p.56).
Dentre os princípios penais mais importantes encontram-se o da subsidiariedade e o da intervenção mínima. Por tais princípios, o Direito Penal deve preocupar-se tão somente com a proteção dos interesses socialmente relevantes, deixando aos demais ramos da Ciência Jurídica a incumbência de regulamentar as demais relações sociais. O sujeito pode ingressar com ações na esfera cível visando ressarcimento por um dano provocado, podendo a prática de tal dano não estar tipificada como crime, ou até mesmo, segundo Lisboa (2004), não constituir a conduta ato ilícito, posto ser possível um dano ser oriundo de conduta lícita e mesmo assim existir a obrigação de repará-lo. A existência do referido dano é indiferente para o Direito Penal, posto que diz respeito apenas a direitos de cunho privado.
Existem ainda princípios penais constitucionalmente explícitos, integrantes inclusive do rol dos direitos fundamentais. O art. 5º, inciso XLV da Constituição Federal de 1988, consagra um dos princípios de Direito Penal de maior relevância para a ordem jurídica dos Estados Democráticos de Direito. Trata-se do princípio da pessoalidade da pena ou da intranscendência, segundo o qual apenas o autor do crime responderá por ele, sofrendo restrições a seu direito de locomoção, não podendo a pena passar da pessoa do condenado, do autor do crime. Para Nucci, “Trata-se de outra conquista do Direito Penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime, possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado.” (2007, p.58).
Devido a este princípio, sempre que houver a prática de calúnia, difamação ou injúria por meio de veículos de comunicação, somente o autor direto do ilícito será responsabilizado na esfera criminal, diferentemente do que ocorre na esfera cível em que o veículo de comunicação ou seu proprietário também respondem, de maneira objetiva. Apenas o ofensor poderá ser sancionado na esfera penal, ficando quem explora o serviço e recebe lucros com esta atividade delituosa livre de qualquer sanção.
Não existe a modalidade culposa para os crimes contra a honra. Além de apenas o ofensor responder pela prática delituosa, somente será responsabilizado, com base no princípio da culpabilidade, caso tenha agido com dolo específico de caluniar, difamar ou injuriar. Se o tenha feito de maneira culposa, poderá ser o agente responsabilizado unicamente na esfera cível, em provocando dano à honra de alguém. Ressalte-se que há a possibilidade de haver dolo eventual na prática dos mencionados crimes, de acordo com Capez (2011), Greco (2011) e Nucci (2007). Mas tal entendimento esbarra no fato de o dolo de caluniar, difamar ou injuriar ser específico, tornando-se difícil saber-se quando um sujeito assume o risco de caluniar, injuriar ou difamar sem ter o dolo específico.
É necessário, para um correto desenvolvimento deste trabalho, fazer-se uma diferença entre calúnia, art. 138 do Código Penal e difamação, art. 139 do referido diploma legal. Os aspectos mais importantes, diferenciadores destes tipos penais, são que a calúnia é “atribuir a outrem a prática de ato definido como crime”, do qual sabe ser o sujeito inocente, ou seja, existe uma falsidade e o caluniador a conhece. Em relação ao crime de difamação, para incidir neste tipo penal basta afirmar ou divulgar fatos maculadores da honra de alguém, independentemente de serem falsos ou não, conforme ensinamento de Capez, (2011), para quem o relevante é ter sido a honra objetiva do sujeito maculada, independentemente de ser o ato a ele imputado falso ou não. O objeto jurídico da tutela dos crimes de calúnia e difamação é a honra objetiva, ou seja, o conceito que a sociedade faz dos indivíduos, como sobre sua honestidade, capacidade profissional, seriedade familiar. Diferencia-se da honra subjetiva, que diz respeito à imagem que o indivíduo possui sobre si, e que também merece proteção da norma penal, havendo o crime de injúria que a resguarda.
Guilherme de Souza Nucci define o crime de calúnia com as seguintes palavras - “Vislumbra-se, pois, que a calúnia nada mais é do que uma difamação qualificada, ou seja, uma espécie de difamação.” (2007, p.538).
Este ensinamento deixa evidenciada a proximidade jurídica e teórica existente entre estas duas figuras penais, sendo bastante estreita a linha que as separa em alguns momentos. Para Greco, (2011), o crime de difamação tem por escopo proteger a honra objetiva dos sujeitos, buscando coibir que fatos mesmo que verdadeiros mas capazes de fazer com que o indivíduo perca a consideração social venham a público por meio de terceiros. Apesar de não se constituírem em fatos criminosos, podem ser eles capazes de abalar a boa fama das pessoas, por não serem bem vistos os mencionados fatos pela sociedade, como afirmar que alguém freqüenta um local indigno de respeitabilidade no meio social onde vive, como um bordel.
De acordo com Capez (2011), a prática de calúnia pode dizer respeito tanto à autoria do crime quanto ao fato, ou seja, o crime pode ter ocorrido e o indivíduo o imputou falsamente a terceiro, havendo falsidade quanto à autoria como pode ser a falsidade relacionada ao fato, não houve crime. Arremata o autor com um exemplo no qual o sujeito pode não ser totalmente inocente e haver calúnia. O sujeito furtou e outro diz que ele estuprou, houve calúnia. Ainda de acordo com o mencionado autor, há a possibilidade de se configurar o crime de calúnia mesmo não sendo o caluniado inocente.
Há a possibilidade de se configurar calúnia mesmo tendo sido o crime praticado na modalidade culposa e o caluniador afirma ter agido o praticante do delito com dolo, ainda em conformidade com os ensinamentos de Fernando Capez (2011), que conclui afirmando que não há calúnia quando o fato se origina de erro técnico, ou seja, o sujeito por desconhecimento jurídico afirma que o indivíduo praticou um crime mas na verdade praticou outro, como furto ou roubo. Deve haver dolo na conduta, ou seja, o sujeito que calunia deve saber a diferença dos tipos penais e agir com intuito de afirmar falsamente que o caluniado incidiu no tipo penal que a faz referência. Neste caso o dolo eventual é adotado pelo Código Penal, fazendo com que a dúvida sobre a veracidade do fato não seja suficiente para afastar a incidência no crime de calúnia.
Na propalação não há possibilidade de dolo eventual, segundo Fernando Capez (2011), entendimento apoiado por Rogério Greco (2011). Deve haver dolo específico na conduta de propalá-la, caso não exista o dolo específico de propalar a calúnia, o indivíduo poderá responder, quando muito, pelo crime de difamação.
Fabbrini e Mirabete (2010), também aceitam a possibilidade de dolo eventual no crime de calúnia. Por outro lado, quando a conduta imputada à vítima não for crime mas contravenção penal, segundo Greco (2011), calúnia não haverá, haverá o crime de difamação. Ainda quem propala a difamação, por não haver previsão legal especificando a conduta de propalar diferentemente do que acontece no crime de calúnia, responderá pura e simplesmente pelo crime de difamação.
Para Magalhães Noronha, citado por Fabbrini e Mirabete (2010), a honra é o conjunto de predicados que conferem ao sujeito consideração social ou estima própria, tratando aqui o autor tanto da honra objetiva quanto da subjetiva. Devido ao tema estudado, este trabalho confere mais relevância à honra objetiva, de modo a que tratará mais dos crimes de calúnia e difamação, tipificados nos arts. 138 e 139 do Código Penal, que preceituam:
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Para Uadi Lammêgo Bulos, citado por Capez (2011), está-se tutelando um bem que por sua relevância resvala de mero direito privado, está-se protegendo em verdade um interesse social, Sendo este o objetivo do legislador constituinte de 1988.
A importância da proteção à honra fica evidenciada pelo fato de que tal direito é amparado não apenas pela Constituição Federal Brasileira e pela legislação ordinária como Códigos Civil e Penal, como encontra amparo também no Pacto de São José da Costa Rica ( decreto nº 678/01), um dos diplomas de direito internacional de maior relevância na proteção dos direitos humanos, que encontra-se no ordenamento jurídico brasileiro com status de norma supralegal, ou seja, em patamar inferior à Constituição Federal mas superior à legislação infraconstitucional.
O art. 141, inciso III do Código Penal preceitua – “As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: [...] III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.”
A referida causa de aumento de pena é, de acordo com Capez (2011), plenamente aplicável aos crimes contra a honra praticados por meio da imprensa, devido à não recepção da antiga Lei de Imprensa pela Constituição Federal de 1988. É uma lástima, porém, que, em sendo a honra um bem jurídico de tamanha relevância, os crimes contra ela recebam do diploma criminal sanções penais tão diminutas, sendo grande parte de competência dos Juizados Especiais Criminais, e gozam de todos os benefícios possíveis presentes na Lei 9.099, como suspensão condicional do processo e transação penal.
O aumento de pena previsto no Código Penal é insuficiente para coibir a prática de crimes contra a honra por meio da imprensa. Existe uma verdadeira desproporcionalidade entre a importância do bem jurídico protegido e as sanções criminais a serem aplicadas, há uma verdadeira afronta ao princípio da proporcionalidade, também norteador do Direito Penal.
Significa que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero nem tão pouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. [...] A constituição, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra implicitamente a proporcionalidade, corolário natural da aplicação da justiça, que é dar a cada um o que é seu por merecimentos (NUCCI, 2007, p.62)..
O que se pode extrair dos tipos penais, é que existe uma extrema liberalidade do ordenamento jurídico brasileiro no concernente aos crimes contra a honra, especialmente aos crimes contra a honra praticados por meio da imprensa, que merecem uma tipificação diversificada, estabelecendo sanções mais graves, tais como já ocorre no crime de injúria quando concernente por exemplo a questões raciais. Não haveria nenhuma inconstitucionalidade em estabelecer sanções criminais mais graves aos crimes contra a honra praticados pela imprensa, estar-se-ia simplesmente obedecendo ao princípio de direito penal implícito na Constituição Federal, qual seja, o princípio da proporcionalidade.
É importante destacar que os crimes contra a honra integram o rol dos denominados crimes formais, ou seja, sua caracterização independe de resultado, bastando para que o sujeito incida no tipo penal a simples conduta de caluniar, difamar ou injuriar. No entanto nos crimes contra a honra praticados pela imprensa o resultado é de suma importância para a correta aplicação de sanções na esfera cível, posto que estes crimes, como já mencionado, acarretam responsabilidade tanto em âmbito criminal quanto em âmbito cível, havendo até mesmo a possibilidade de serem as sanções cíveis, de caráter patrimonial, mais graves para o sujeito do que a incidência nos tipos penais que trazem penas tão ínfimas.
Há a possibilidade de ocorrer a suspensão condicional do processo (nos termos do art. 89 da Lei 9.099), jamais sendo privado de sua liberdade, ou mesmo uma transação penal ou substituição da pena privativa de liberdade, conforme permissivo do art. 44 do Código Penal e ser condenado na esfera cível a indenizar por danos morais em uma quantia considerável, capaz de causar-lhe abalo patrimonial que será para ele mais gravoso do que o resultado de sua conduta no âmbito do Direito Penal, posto que nos crimes contra a honra, até mesmo praticados pela imprensa, destruindo a honra de alguém, maculando a imagem do indivíduo perante toda a sociedade, fazendo com que ele seja submetido a uma condenação moral capaz de destruir sua vida social.
O autor da conduta criminosa dificilmente será privado de sua liberdade ao menos por um dia, tendo em vista serem os crimes considerados de menor potencial ofensivo pelo art. 61 da Lei 9.099, apesar das repercussões que o crime pode ganhar quando praticado por intermédio da imprensa.
Determina o art. 953 do Código Civil:
A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
Conforme já estudado, é questão de difícil solução a valoração do dano na esfera cível oriundo de calúnia, difamação ou injúria posto que, dificilmente será um dano de cunho material. Quase sempre consistirá em dano moral, cabendo ao juiz fixar equitativamente o valor, de maneira a coibir o autor a continuar praticando esta modalidade de dano, bem como aplicar-lhe uma sanção suficiente a causar-lhe abalo patrimonial, devido ao caráter punitivo da indenização por dano moral.
Para Nucci (2007), pessoas jurídicas podem ser vítimas do crime de difamação. Já para Fabbrini e Mirabete (2010), o Código Penal, ao tipificar o crime de difamação, têm o objetivo de tutelar apenas a honra objetiva das pessoas naturais. Contudo, pessoas jurídicas não podem ser vítimas dos crimes de injúria, porque não possuem honra subjetiva, auto-estima, consciência sobre o que seja decoro ou dignidade, o mesmo acontecendo às crianças e deficientes mentais. As pessoas jurídicas podem ser vítimas de calúnia, no concernente a crimes ambientais.
A posição adotada por Guilherme de Souza Nucci (2007) quando defende a idéia de que às pessoas jurídicas têm honra objetiva e podem por isto serem vítimas do crime de difamação é a mais acertada porque, em especial com o crescimento das mídias sociais, a prática de difamação envolvendo condutas comerciais ou consumerista por determinada sociedade empresária por exemplo, capaz de macular sua honra no mercado, pode acarretar-lhe diversos prejuízos e não deve o autor da infâmia ser sancionado simplesmente no âmbito cível. Isto contraria a finalidade da norma penal. Existe uma excludente de punibilidade para os crimes de calúnia e difamação, denominada retratação. O sujeito admite ter praticado de fato calúnia ou difamação.
Para Capez (2011), a retratação pode ser moralmente mais compensadora para a vítima do que a condenação criminal do ofensor. O grave problema da retratação é que assim como o direito de resposta, não possui tanta repercussão na mente das pessoas quanto à calúnia ou a difamação. Ressalte-se que inexiste retratação no crime de injúria, pois a retratação poderia ser em determinadas hipóteses mais prejudicial à vítima, caso fosse por exemplo repleta de ironias. A retratação é moralmente mais recompensadora para o ofendido. Afirma que isto ocorre porque o autor do crime estará confessando ter maculado a honra da vítima de maneira indevida, injusta.
Ressalte-se que a retratação é ato unilateral do ofensor, independe de aceitação por parte da vítima, diferentemente do perdão judicial que é ato bilateral,. Uma vez dado pelo ofendido, o ofensor tem que aceitá-lo para que produza seus efeitos. A retratação feita por um dos caluniadores ou difamadores, quando houver concurso de sujeitos praticantes dos crimes, não se comunica aos demais, é ato individual. Pode a retratação ocorrer, de acordo com Capez (2011), até a publicação da sentença condenatória no primeiro grau de jurisdição. No entanto, para Greco (2011), a retratação pode também se dar quando o processo estiver tramitando em grau de recurso, não se prestando para extinguir a punibilidade, mas somente como uma atenuante da pena.
É notório que pessoas famosas são mais sujeitas a serem vítimas de crimes contra a honra, especialmente políticos conhecidos por terem seus nomes envolvidos em práticas delituosas como crimes contra o erário. No entanto, tais pessoas não se tornam indivíduos desprovidos de honra objetiva. Pensar-se o oposto seria contrariar toda a proteção que o ordenamento jurídico confere aos sujeitos componentes da sociedade no que se refere ao direito à proteção da honra e da imagem.
Tal entendimento é compartilhado por Capez (2011) e Greco (2011). Os autores ressaltam que não há como se alegar crime impossível ao se caluniar pessoas desonradas devido às circunstâncias de momentos, como políticos famosos por praticarem desvios de dinheiro público, estigmatizados pela imprensa.
Existe para o crime de calúnia como regra a exceção da verdade, prevista no § 3º do art. 138 do Código Penal, aplicando-se ao crime de difamação, conforme o parágrafo único do art. 139 do Código Penal somente se o ofendido for funcionário público e o fato disser respeito ao exercício de suas funções, até por prescindir o fato infamante do elemento falsidade. O instituto da exceção da verdade consiste na possibilidade de quem afirmou a prática de possível delito, no caso de calúnia ou ato infamante, na difamação, praticado por funcionário público concernente a sua atividade, violador do princípio da moralidade, comprovar a veracidade de suas alegações.
Além do instituto da exceção da verdade, existe, apenas em relação ao crime de calúnia o instituto da exceção da notoriedade do fato, trazido ao ordenamento jurídico pátrio pelo art. 523 do Código de Processo Penal. De acordo com este dispositivo legal, mesmo em sendo falsas suas afirmações de que um sujeito praticou determinada conduta definida como crime, caracterizando assim o crime de calúnia, caso o tenha feito devido à notoriedade do fato, mesmo sendo ele falso, ficará o sujeito isento de pena, por não ter tido o dolo de caluniar, mas apenas fez referência a um fato notório. Não praticou portanto infração à norma penal.
Este instituto possui grande relevância na defesa de eventual crime de calúnia praticado pela imprensa, sobretudo quando envolver pessoas famosas por terem seus nomes envolvidos em delitos como traficantes e mesmo políticos em tese corruptos. As práticas das quais são acusados podem se demonstrar por fim falsas, mas os jornalistas podem ter sido induzidos pelas autoridades policiais ou Ministério Público por exemplo a acreditarem que o sujeito de fato praticou o crime.
Entretanto, apesar de não ter havido infração a norma penal, podem aqueles que alegaram a exceção da notoriedade na prática do crime de calúnia serem responsabilizados na esfera cível, em tendo havido um dano moral ou mesmo material, um nexo de causalidade entre a conduta e o dano e, no caso de jornalistas, a culpa ou o dolo norteando a conduta.
Não é porque um indivíduo perdeu a consideração social, a boa fama, que deve ser caluniado ou difamado por meio da imprensa. Mesmo tendo sido, devido às circunstâncias alijado de sua boa fama, tido pela sociedade como bandido ou corrupto, o ofendido continua com plena titularidade dos direitos inerentes à personalidade humana, como dignidade, imagem e honra. Preconiza o art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
O que tem acontecido nos últimos tempos, com o desenvolvimento da comunicação social, é que o princípio da presunção de inocência, garantido expressamente na Constituição Federal, lei maior do país, além de haver a garantia em diversos tratados internacionais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos vem sendo reiteradamente violado, sofrendo os sujeitos verdadeiras condenações antecipadas por parte da imprensa e da sociedade.
A Carta Magna afirma expressamente que o indivíduo só será considerado culpado quando houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado, mas o que se tem visto é o advento de julgamentos inquisitoriais antecipados, com condenações à morte da honra de pessoas por vezes inocentes, com destruição da vida pessoal, social e econômica dos eleitos pela imprensa para serem despojados da honra. O indivíduo pode até ficar em liberdade física, mas certamente não conseguirá encontrar amparo no seio da sociedade tão facilmente manipulável pela mídia, em especial pela televisão.
Sendo o homem presumidamente inocente, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória implicaria antecipação da pena, e ninguém pode ser punido antecipadamente antes de ser definitivamente condenado, a menos que a prisão seja indispensável a título de cautela. (TOURINHO FILHO, 2009, p.2).
A limitação ao direito de locomoção dos sujeitos, só deve ser feita, antes da sentença penal condenatória transitada em julgado em hipóteses estritamente necessárias como para uma correta condução do processo ou inquérito policial, visando evitar que o réu ou indiciado intimide testemunhas, destrua provas, dentre outras hipóteses elencadas no art. 512 do Código de Processo Penal.
Contudo, a preocupação que a ordem jurídica confere ao instituto da presunção de inocência não é, infelizmente, compartilhada pelos veículos de comunicação, que todos os dias mancham a honra e imagem de pessoas inocentes, ficando por estas práticas impunes, já que as sanções que vêm sendo aplicadas na esfera cível e as sanções criminais são mínimas, pode-se dizer até convidativas ao ilícito.
Se os princípios de Direito Penal servem para proteger os que incidem em infrações às normas tipificadas na legislação criminal, como o princípio da presunção de inocência, no caso dos crimes contra a honra perpetrados com uso da imprensa, quem está precisando ser protegida por este princípio é a sociedade, são as pessoas que diariamente sofrem em um processo desigual e inquisitorial uma condenação social antecipada, ficando relegadas ao desprezo público, com sua imagem e honra destruídas, tudo isto graças a veículos de comunicação inescrupulosos.
CONCLUSÃO
O direito à proteção da honra e da imagem, bem como a liberdade de pensamento, de expressão e da atividade de comunicação integram a categoria dos denominados direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal de 1988. Não há diferença hierárquica entre eles, posto encontrarem-se na pirâmide normativa em mesmo status legislativo, qual seja, de normas constitucionais positivadoras dos direitos fundamentais, inafastáveis da ordem jurídica.
Embora se reconheça a relevância social do direito à liberdade de expressão, do pensamento e de atividade de comunicação, não se deve negar a importância que tem também para a manutenção da ordem jurídica a proteção à imagem, por conseqüência da honra e da dignidade dos componentes da sociedade, proteção garantida em texto constitucional e regulamentada por meio da legislação civil e penal.
Os Códigos Civil e Penal trazem normas sancionadoras aos que afrontem imotivadamente a honra e a imagem de outrem, mas a aplicação de tais sanções se mostra por vezes ineficazes no combate às violações à imagem e à honra que são diariamente praticadas por meio de veículos de comunicação.
Em decorrência de serem as penas tipificadas para os crimes contra a honra, especialmente para a calúnia e a difamação exíguas e, pelo fato de que a jurisprudência vem postulando pela vedação do enriquecimento imotivado das vítimas de danos morais oriundos destas condutas criminosas, sem levar em consideração a capacidade econômica dos veículos de comunicação pelos quais os danos foram praticados, a atual legislação, tanto em âmbito cível quanto criminal é mais do que insuficiente para amparar os interesses da sociedade e dos sujeitos que forem vítimas de danos morais praticados por intermédio da imprensa.
O Código Civil, ao menos em tese, é eficaz na aplicação de sanções por danos morais praticados utilizando-se de veículos de comunicação, considerando-se a extensão do dano produzido, de acordo com o alcance da ofensa, pois a proporcionalidade entre o dano e o
valor da indenização encontra determinação expressa no art. 944, caput e 953, parágrafo único do referido diploma legislativo.
Mas, conforme foi analisado, a jurisprudência, com o escopo de evitar enriquecimento imotivado por parte da vítima, vem reduzindo os valores das indenizações a patamares incapazes de gerar abalo patrimonial aos órgãos de comunicação ofensores, não cumprindo assim a indenização por danos morais sua função punitiva e pedagógica.
Por outro lado, o problema no âmbito criminal nasce do fato de que as sanções tipificadas para os crimes de calúnia e difamação, arts. 138 e 139 do Código Penal, são pequenas, considerando a Lei 9.099 estes crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, dificilmente o criminoso será penalizado com a restrição do direito de locomoção.
A se continuar neste ritmo, o instituto da presunção de inocência, que é vital para a preservação de um Estado Democrático de Direito, vai sendo pouco a pouco assassinado pela imprensa, em nome do direito à liberdade de informação, de expressão e de pensamento, direitos que são fundamentais assim como a honra e à imagem, mas que são exercidos por estes órgãos de comunicação de maneira indevida e abusiva, maculando a honra de pessoas inocentes pode-se dizer pela eternidade, constituindo um verdadeiro tribunal de exceção que pratica penas perpétuas no país, sem admitir o contraditório e à ampla defesa, afrontando o instituto da presunção de inocência ao qual todos em tese têm o direito, independentemente até mesmo de boa fama e de ser ou não reincidente em práticas delituosas.
Isto se constitui em verdadeiro convite a que um sujeito macule a honra de outro. Mesmo não recepcionada pela nova ordem constitucional Lei de Imprensa trazia disposições ainda mais benevolentes no concernente a calúnia e difamação praticadas por meio da imprensa, sanções, ressalte-se, mais benevolentes do que as tipificadas no Código Penal. Fica assim evidenciado que o ordenamento jurídico brasileiro nunca conferiu ao direito à proteção da honra e da imagem a importância que lhe é devida numa sociedade que pretende se considerar moderna.
Isto posto, faz-se necessária a criação de legislação estabelecendo sanções penais mais graves para crimes contra a honra praticados pela imprensa e em âmbito cível determinando valores mínimos mais elevados considerando-se a visibilidade do órgão de comunicação, pois só assim se conseguirá coibir o abuso no direito à livre manifestação do pensamento, à liberdade de expressão e de informar em nome da preservação da dignidade, honra e imagem dos sujeitos componentes da sociedade. Iniciativa legislativa neste sentido não afronta a Carta Magna, pois estará simplesmente buscando estabelecer-se um equilíbrio na relação entre uma imprensa poderosa e um sujeito com honra fragilizada, realizando assim uma verdadeira relativização dos direitos fundamentais, em nome da proteção de direito fundamental de maior relevância para o ordenamento jurídico.
Conseguiu-se portanto, demonstrar ser a legislação vigente ineficaz e inefetiva no combate a ataques à imagem e à honra que todos os dias são praticados por meio da imprensa, seja pelo fato de que as sanções criminais são mínimas, considerando-se estes delitos de menor potencial ofensivo, dificilmente ocasionando pena restritiva de liberdade, seja por culpa dos tribunais, que vêm condenando na esfera cível os órgãos de comunicação a indenizarem suas vítimas em valores reduzidos, incapazes de gerar abalo patrimonial nos veículos de comunicação, com o argumento exclusivo de que o fazem com o objetivo de evitar o enriquecimento imotivado dos ofendidos, permitindo assim que veículos de comunicação permaneçam na prática maculadora de honras e imagens, sem jamais serem devidamente sancionados nas esferas cível e criminal.
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Data de elaboração: dezembro/2012
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Pedido de reconsideração no processo civil: hipóteses de cabimento
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
