Reflexões sobre a efetividade e interpretação das normas constitucionais

Sumário: Considerações introdutórias. 1. O problema da efetividade das normas constitucionais. 2. Os expedientes desenvolvidos para contornar a não efetivação judicial das normas constitucionais. 3. A crise das técnicas anteriores e as soluções propostas para o problema. Conclusões. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem o objetivo de refletir sobre a aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais. Para tanto, o trabalho encerra uma investigação jurídico-dogmática de índole exclusivamente constitucional. Diz-se exclusivamente porque a “crise” da efetividade das normas nos dias atuais não é privilégio somente dos versículos constitucionais, perpassando também por diplomas infraconstitucionais, exigindo uma visão mais ampla que, sem negar a Constituição como ponto de partida, não se esgota nela.

O tema a ser abordado neste articulado cinge-se a analisar, objetiva e sucintamente, a insuficiência dos métodos tradicionais e gerais de interpretação do Direito para a concretização dos direitos e garantias expressas em nossa Carta Política, fazendo um breve apanhado dos fundamentos teóricos, bem como sobre as bases interpretativas das referidas normas.

Quando o estudioso do Direito se debruça sobre a efetividade das normas jurídicas, em especial, das constitucionais, para determinar, teoricamente, o seu alcance, os métodos hermenêuticos ocupam papel de fundamental destaque para a compreensão do fenômeno da efetividade dessas normas.

Eis, portanto, o perfil da presente pesquisa.

1. O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Todas as normas jurídicas necessitam de um esforço intelectual, da qual a doutrina chama de interpretação, por parte do operador do Direito, para que a aplicação da norma se amolde da melhor maneira possível à realidade que ela busca harmonizar. Conforme afirma o constitucionalista Paulo Bonavides (2006, p. 437), não há norma jurídica que dispense interpretação.

Felizmente, o pensamento outrora sustentado por Robespierre de que o vocábulo “jurisprudência” deveria ser banido da língua francesa , é hodiernamente lembrado apenas como uma má herança histórica das vedações de Justiniano, não logrando mais espaço nos tempos atuais, onde a doutrina oferece minuciosa classificação acerca da interpretação das normas jurídicas.

Para esse manuscrito, entretanto, interessa-nos fazer menção às técnicas clássicas de interpretação jurídica, que são: o literal ou gramatical, o lógico ou sistemático, o histórico, o teleológico e o voluntarista da Teoria Pura do Direito. Sem adentrar na explicação de cada um, temos como válida a afirmação de que nenhum dos citados métodos conseguem dar uma resposta infalível para a descoberta do sentido ideal de dados preceptivos constitucionais.

Diz-se isso porque os tradicionais métodos aplicados à interpretação das normas em geral não são suficientes para revelar o sentido das normas constitucionais devido, a muitas vezes, essas terem como característica baixa densidade normativa, pois necessitam, em regra, de outras normas para que possam ser aplicadas, ao contrário do que ocorre com normas jurídicas de outros ramos do direito, que normalmente, possuem alto grau de densidade jurídica, o que torna a tarefa do hermeneuta menos complexa.

Bem de ver, com isso, que o desejável seria a utilização das técnicas de interpretação de forma concomitante para se chegar a uma decisão mais acertada a respeito do dispositivo constitucional, consentânea com as escolhas políticas e ideológicas do Estado num determinado período histórico. Vale mencionar, entretanto, que, em alguns hard cases, nem mesmo o uso sucessivo dos diversos métodos interpretativos consegue levar o intérprete, com segurança, a um sentido inequívoco da norma, conforme afirma Konrad Hesse .

As escolhas políticas e ideológicas feitas pelo constituinte originário dependem, em grande medida, da classe política, entendendo-se aqui os Poderes Executivo e Legislativo. Isso resulta da baixa densidade normativa das normas constitucionais, que abre ao legislador e ao executor das políticas públicas, um grande leque de liberdade para definir como e quando serão concretizadas essas normas. Sobre esse ponto, interessante trazer o pensamento do Ministro Gilmar Mendes (2011, p. 92), que corrobora aquela afirmação:

Acresce que a Constituição está repleta de termos vagos e plurívocos. Nela se aninham interesses divergentes e se adotam fórmulas de compromisso, por meio das quais se postergam para o quotidiano da política ordinária as decisões valorativas apenas pautadas pelo constituinte.

É característico também da fase histórica que vivemos a inserção em normas constitucionais de metas impostas à ação do Estado, muitas delas de feitio social, que impõem um fazer, sem, contudo, cuidar do como fazer.

Concretizando o acima referido, bastante elucidativo o excerto abaixo, de autoria do jus administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, que, ao se referir sobre os dispositivos constitucionais que exalçam tanto os direitos individuais como os direitos sociais, afirma:

Ocorre a forma mais eficiente de torná-los inoperantes na prática, deliberadamente ou não, é desenhá-los em termos vagos, genéricos, fluidos ou dependentes de normação infraconstitucional. (2009, p. 10)

Para o aclamado autor, “esse modo de regular acaba tirando com uma das mãos o que foi dado com a outra”, cumprindo, “em última instância, uma função escamoteadora, tenha ou não esta intenção adrede concebida”.

É, destarte, por conta dessa abertura, onde a Constituição previu que as normas constitucionais de eficácia limitada (também podemos colocar aqui as normas de eficácia contida e, quiçá, as de eficácia plena) fossem dotadas de concretização pelo poder público, que fica mais patente o fenômeno da ineficácia (não concretização) das normas constitucionais. É nesse vácuo de hibernação do Executivo (que deveria implementar as políticas públicas) e do Legislativo (que deveria regulamentar as normas constitucionais) que o Judiciário vem atuando na tentativa de fazer a transformação social prevista em nossa Carta Política.

Essa centralidade que o Judiciário vem ocupando, paulatinamente, na nossa sociedade, provocou reações contrárias dos outros Poderes instituídos, que alegam usurpação das funções constitucionalmente estabelecidas, bem como críticas de juristas: criou-se o ambiente do ativismo judicial.

Não obstante, temos doutrinadores de peso, como Lênio Luiz Streck, que defendem uma posição mais ativa do Judiciário como agente transformador dos objetivos fundamentais previstos na Constituição de 1988. Vejamos:

Por tudo isso, é possível sustentar que, no Estado Democrático de Direito, há – ou deveria haver – um sensível deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da justiça constitucional. Pode-se dizer, nesse sentido, que no Estado Liberal, o centro de decisão apontava para o Legislativo (o que não é proibido é permitido, direitos negativos); no Estado Social, a primazia ficava com o Executivo, em face da necessidade de realizar políticas públicas e sustentar a intervenção do Estado na economia; já no Estado Democrático de Direito, o foco de tensão se volta para o Judiciário. (...) Inércias do Executivo e a falta de atuação do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judiciário, justamente mediante a utilização dos mecanismos jurídicos previstos na Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito. Isso, à evidência, exigirá um controle das decisões judiciais e dos julgadores. Afinal, se é inexorável que alguém tenha que decidir e se é inexorável o crescimento das demandas por direitos (fundamentais-sociais, principalmente) e com isso aumente o espaço de poder da justiça constitucional, parece evidente que isso não pode vir a comprometer um dos pilares sustentadores do paradigma neoconstitucionalista: a democracia. (STRECK, 2007, p. 54-55)

O grande obstáculo a nosso ver, é como harmonizar esse novo papel que vem se impondo ao Judiciário pelas sucessivas demandas sociais propostas legitimamente pelos cidadãos (pois não é o Judiciário que está buscando esse protagonismo) com o clássico princípio da separação dos poderes, o qual vem gerando inúmeras críticas no sentido de que não cabe ao juiz atuar como “legislador positivo”, em oposição à nomenclatura utilizada por Hans Kelsen para designar o papel institucional conferido ao Poder Judiciário para declarar a inconstitucionalidade das leis (legislador negativo).

Ademais disso, outra situação de especial influência para a inefetividade de algumas normas da Constituição cinge-se à colisão que vez ou outra ocorre entre os seus próprios comandos normativos. A titulo meramente exemplificativo, temos que a liberdade de expressão, consagrada no art. 5º, IX e IV da Carta Magna, pode, a depender do caso in oculis, contrapor-se ao direito à intimidade, lastreado no mesmo art. 5º, X, da Lei das Leis; assim como a vedação à utilização de provas ilícitas em processo, princípio insculpido no art. 5º, LVI, da Lei Maior da República, pode contrapor-se ao direito de defesa, capitulado no inciso LV do art. 5º da Lex Mater. Afastando-se um pouco do embate unicamente entre normas que se prestam a assegurar direitos fundamentais, temos que também pode vir a ocorrer um conflito entre norma constitucional que veicule direito fundamental, tal qual o do art. 170, §único, com outra que veicule algum objetivo comunitário, a exemplo do inciso IV do mesmo artigo.

Esses são, em acréscimo, alguns acontecimentos que demandam a atuação do Poder Judiciário na compatibilização e correta aplicação das normas constitucionais, visando sua maior efetividade.

2. OS EXPEDIENTES DESENVOLVIDOS PARA CONTORNAR A NÃO EFETIVAÇÃO JUDICIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Grande parte das técnicas que atualmente vêm sendo empregadas no intento de dirimir, ou até mesmo expungir, do ordenamento jurídico vigente as fenomenologias suso reveladas vêm sendo, sem receio de incorrer em desacerto ou injustiça, desenvolvidas pelo Poder Judiciário, em suas diversas vertentes.

Explica-se.

De partida, num primeiro momento, ante a presença, por suas próprias características, de maior abertura, maior grau de abstração e, como antedito, menor densidade jurídica (BARROSO, 1999) da linguagem constitucional, o Estado-Juiz vislumbrou a necessidade de novas pautas interpretativas voltadas ao desate dos obstáculos à efetividade da Constituição, ante a clara incapacidade dos métodos tradicionais para o desenvolvimento da hermenêutica constitucional , ocasião em que se estabeleceram, sem pretender exaurir o elenco, o qual se encontra em constante desenvolvimento e evolução, ante a dinâmica própria da legística (processo de formação das leis), as técnicas da supremacia da Constituição, da unidade da Constituição, da interpretação conforme a Constituição, da maior efetividade possível da Constituição, da justeza ou conformidade funcional da Constituição e da razoabilidade e proporcionalidade da norma constitucional.

Sobre a dificuldade de investigação do conteúdo semântico das normas constitucionais, aduz Canotilho (2003, p. 1142-1145) ser esta uma tarefa particularmente difícil, haja vista poderem ser encontrados com frequência nos textos constitucionais termos polissêmicos; vocábulos vagos, indeterminados; conceitos de valor, isto é, conceitos com abertura de valoração, e que por isso mesmo têm de ser preenchidos, e conceitos de prognose, o que implica a antecipação de consequências futuras, dificilmente dedutíveis da simples mediação do conteúdo semântico.

No ponto, acresça-se o fato, raras vezes ocorrido (porém não menos digno de registro), de iniciativa do próprio parlamento de estatuir regras para solucionar previamente eventuais ocorrências de conflito entre normas constitucional, em nítida antevisão e prevenção ao surgimento de um problema concreto. Exemplo disso pode-se dizer que seja a criminalização das condutas de calúnia, injúria e difamação, onde o parlamento atentou-se que a inexistência desses específicos tipos penais poderia ocasionar sério embate entre os direitos à honra e à liberdade de expressão, ambos constitucionais e fundamentais.

Sucede, contudo, que não bastasse o esforço adotado pelo Judiciário para pôr termo à problemática das normas constitucionais conflitantes entre si, deparou-se ainda com as consequências funestas do chamado “demissionismo político-legislativo”, cuja definição nada mais é do que a omissão do parlamento em editar leis que a Constituição ordenou que assim fizesse.

Nesses casos, ante o vazio deixado tanto pela constituinte originário quanto pelo derivado, os legisladores do ontem e do hoje, não há outra solução a ser adotada senão o preenchimento desse vazio mediante a atuação precária do próprio julgador, cuja adoção cada vez mais crescente dessa prática deu origem ao ultimamente tão conhecido instituto do ativismo judicial, criticado por muitos, entendido por poucos.

Critica-se tal praxe ao argumento de vulneração a separação dos Poderes, cláusula pétrea (art. 60, §4º, III) da nossa Constituição Federal, ante a ausência de poderes atribuídos ao Poder Judiciário para edição de leis, em contraponto à outorga de tal encargo funcional-institucional “exclusivamente” ao Poder Legislativo.

Assente, dessarte, que em ambas as situações vistas há a participação ativa do Poder Judiciário, quer seja adotando métodos hermenêuticos outros, específicos para o trato da matéria Constitucional, imune à utilização das técnicas tradicionais de interpretação jurídica, quer substituindo o legislador em sua função precípua, editando as leis que a Constituição ordenou e a Casa Legislativa inexplicavelmente se omite por anos a fio, em incontrastável desrespeito a ordem vigente.

3. A CRISE DAS TÉCNICAS ANTERIORES E AS SOLUÇÕES PROPOSTAS PARA O PROBLEMA

Inobstante a importância e acuidade com que os métodos supra referidos foram elaborados e implantados no seio do regímen constitucional, muito ainda se tem debatido acerca de suas insuficiência (no caso dos métodos de interpretação constitucional) ou ilegitimidade por inconstitucionalidade (na hipótese do ativismo judicial, em grande medida ocasionado pela judicialização da política brasileira).

Em resposta às críticas atinentes aos métodos interpretativos específicos para viabilizar uma maior harmonia entre as regras constitucionais, o Supremo Tribunal Federal importou do Direito Constitucional Alemão a técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, empregada para os casos específicos em que se objetiva afastar uma dada interpretação constitucional que, em razão do senso comum, vem equivocadamente sendo aplicada sobre determinada matéria, com a imposição de outra, correta, em seu lugar, sem que haja, assim, a necessidade de eliminação parcial, tampouco total, do texto constitucional, preservando a sua composição.

A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução é utilizada para preservar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, excluindo-se algumas de suas interpretações possíveis. Dito com outras palavras, é uma espécie legítima de mutação constitucional.

No tocante à discussão travada em razão do novel papel assumido pelo Judiciário em intervir nas funções do Legislativo e do Executivo em prol de fazer valer as garantias e direitos estatuídos na Lex Fundamentalis, em nítida tentativa de conter a expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas, o Supremo Tribunal Federal, em alguns casos específicos, importou, também da praxe alemã, o instituto do Appellellentscheidung , adotado como uma tentativa de cooperação entre os Poderes da República.

Exemplo prático é a necessidade de reformulação ou implantação de políticas públicas que, por óbvio, não poderá ocorrer através de prestação jurisdicional, tal como, mas não somente, o SUS (Sistema Único de Saúde), devendo os atores políticos membros dos Poderes Executivo e Legislativo articularem-se para propor um novo modelo ao sistema.

Entrementes, mister pontuar que o apelo ao legislador, instituto que já se introjetou no Poder Executivo, encontra ainda relativa resistência por parte do Poder Legislador, que por vezes ignoram os reclamos do Judiciário.

De mais a mais, alheio às variantes trazidas pelo Poder Judiciário a fim de mitigar as críticas que lhes são impostas em função da sua crescente participação nos assuntos que, nas palavras dos críticos, não são de sua alçada funcional, nada despiciendo trazer à tona que a sua legitimidade para a tomada de tais ou quais decisões decorre naturalmente da própria Constituição, não podendo ficar a mercê dos demais Poderes no que diz respeito ao cumprimento de seus respectivos misteres.

Espelhando o contexto, Canotilho (2003, p. 338), com inescondível brilho, afirma que:

O principio da democracia económica e social contém um imposição obrigatória dirigida aos órgãos de direcção política (legislativo, executivo) no sentido de desenvolverem uma actividade económica e social conformadora das estruturas socioeconómicas, de forma a evoluir-se para uma sociedade democrática. (...) No seu cerne especial, o princípio da democracia económica, social e cultural é um mandato constitucional juridicamente vinculativo que limita a discricionariedade legislativa quanto ao (se) da actuação, deixando, porém, uma margem considerável de liberdade de conformação política quanto ao como da sua concretização.

E mais, já disse Seabra Fagundes (p. 8) que: “a Lei Maior será aquilo, no conteúdo e extensão, que os seus arestos – do Supremo Tribunal Federal – declaram que é”.

CONCLUSÕES

Uma análise mais acurada da exegese constitucional torna clara a insuficiência das regras clássicas de interpretação do Direito para satisfazer as exigências do procedimento hermenêutico constitucional coevo, quer sejam porque não dão cabo a apontar qual das soluções diferentes indicadas por normas constitucionais diversas para um mesmo problema jurídico é a mais adequada, quer porque não são capazes de justificar o preenchimento por parte de outro Poder que não o legiferante do hiato legislativo que impera sobre determinadas matérias de índole constitucional, razão pela qual entendemos como lídimas as alternativas ao menos até então encontradas para sanar esses déficits de linguagem.

Ora, é certo que a Constituição brasileira não autoriza expressamente o juiz a suprir eventual omissão legislativa para o desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais. No entanto, imperioso reconhecer que também não proíbe expressamente tal atividade, pelo que unívoca é a nossa compreensão no sentido de que não há que se falar em malferimento ao princípio constitucional da separação dos Poderes na forma tripartite adotada por nossa Carta Política vigente.

A prática tem mostrado que a simples possibilidade aventada de o Supremo Tribunal Federal vir a proferir sentenças aditivas motivou, quase por automatismo, o destrancamento no Congresso Nacional de algumas matérias que vinham pendentes até mesmo de debate, quiçá de solucionamento, há bastante tempo. Exemplo disso é o recente caso da lei do aviso prévio (12.506/2011), onde a mínima movimentação por parte do STF fez com que o parlamento editasse lei sobre a matéria. Tal acontecimento pode-se extrair também da sinalização dada pelo Supremo no tocante ao debate sobre a constitucionalidade da Lei Seca (11.705/2008), com a marcação de audiências públicas, que já fez com que o Congresso Nacional rapidamente se articulasse na tentativa de modificar a lei.

Parafraseando o Ministro Gilmar Mendes : “Se considerarmos ao pé da letra a teoria de Montesquieu, a única hipótese será a soma da omissão do Legislativo à soma da omissão do Judiciário.”

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política e as Lições dos Clássicos. Trad. Daniela Beccacia Versiani. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2000.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.

FAGUNDES, Miguel Seabra. A Função Política do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Público, n. 49/50, p. 7-14.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais. São Paulo: Malheiros, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 7 e

Data de elaboração: agosto/2012